지정재판부 2011헌마409, 2011. 9. 5.

【전문】 사 건 2011헌마409 공권력 불행사 위헌확인 청 구 인 문○철 ○○피청구인 국민권익위원회 주 문 이 사건 심판청구를 각하한다. 이 유 1. 사건의 개요 청구인은 2010. 6. 14. 종로구청에 1986. 9. 13. 사용승인된 서울 종로구 ○○동 외 1필지상의 건축물 설계도면에 대한 정보공개청구를 하였는바, 위 구청으로부터 위 도면은 구 ‘공문서 분류 및 보존에 관한 규칙(1992. 12. 31. 총리령 제416호로 제정되어 1999. 12. 30. 총리령 제78호로 폐지)’상 보존기간이 10년인 문서로서 보존연한 만료로 이미 폐기되었다는 통보를 받자, 2011. 5. 26. 건축허가신청 시 제출한 건축물 설계도면은 해당 건축물이 멸실될 때까지는 보관하여야 함에도 보존연한이 지났다고 무조건 폐기처리하는 것은 ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치 및 운영에 관한 법률’이 정하는 ‘부패행위’이므로 이를 조사하여 달라는 취지의 신고를 피청구인에게 제출하였다. 그러나 피청구인은 2011. 6. 1. 청구인의 신고사항이 부패행위와 관련이 없는 것으로서 피청구인이 관여할 수 없는 사항이라고 회신하였고 이에 청구인은 2011. 7. 24. 피청구인의 위 공권력 불행사의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무나 법률상 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어 이에 의거하여 기본권의 주체가 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되는 것이므로 작위의무가 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 부적법하다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237, 판례집 8-2, 600, 606). 부패방지 및 국민권익위원회의 설치 및 운영에 관한 법률상 ‘부패행위’라 함은 ① 공직자가 직무와 관련하여 그 지위 또는 권한을 남용하거나 법령을 위반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 행위(위 법률 제2조 제4호 가목), ② 공공기관의 예산사용, 공공기관 재산의 취득ㆍ관리ㆍ처분 또는 공공기관을 당사자로 하는 계약의 체결 및 그 이행에 있어서 법령에 위반하여 공공기관에 대하여 재산상 손해를 가하는 행위(나목), ③ 가목과 나목에 따른 행위나 그 은폐를 강요, 권고, 제의, 유인하는 행위(다목)를 의미하고, 피청구인은 접수된 부패행위 신고사항에 대하여 조사가 필요한 경우 이를 감사원, 수사기관 또는 해당 공공기관의 감독기관 등에 이첩하여야 하는바(위 법률 제59조 제3항), 이러한 법률의 문언에 비추어 보면 종로구청이 구 ‘공문서 분류 및 보존에 관한 규칙’ 소정의 보존연한이 경과된 공문서를 폐기한 행위는 위 부패행위의 유형 어디에도 해당되지 않는다 할 것이고 그렇다면 피청구인이 이를 ‘부패행위’로 보아 구체적으로 심사ㆍ처리하여야 할 헌법 또는 법률상의 작위의무는 존재하지 않는다고 할 것이다. 따라서 청구인의 심판청구는 헌법 또는 법률에서 유래하는 작위의무가 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원으로서 부적법하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2011. 8. 23.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2011헌마409

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