국민권익위원회 2011행심32, 2012. 2. 15., 인용

【재결요지】 청구지가 현재 라이브 카페로 영업하고 있는 점, 청구지 주변으로 단란주점, 모텔 등이 밀집되어 있는 점, 이 사건 학교를 둘러싸고 있는 일반상업지역내에 많은 단란주점이 해제되어 운영되고 있는 점 등을 볼 때, 이 사건 금지처분으로 인해 추가로 학습환경 및 보건위생에 가해질 유해성은 미미할 것으로 판단되며. 또한 피청구인 주장처럼 청구지와 청구지 인접 건물에 위치한 단란주점간의 교육환경상 뚜렷한 차이점이 있다고 볼 수 없음에 따라 동일정화구역내 동종업소와의 형평성 문제도 있다. 결국 정화구역내 이 사건 영업행위 금지로 인한 교육환경 보호의 공익보다 그 금지에 따른 청구인이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등이 더 크다 할 수 있어 피청구인의 이 건 처분은 비례의 원칙에 어긋나는 부당한 처분이라 할 것이다. 【주문】 피청구인이 2011. 12. 6. 청구인에 대하여 한 금지처분을 취소한다. 【청구취지】 피청구인이 2011. 12. 6. 청구인에 대하여 한 금지처분을 취소한다. 【이유】 1. 이 사건 처분의 경위 청구인 우○○는 경기도 ○○시 ○○동 734-4번지 5층에 단란주점을 운영하고자, 2011. 11. 28. 피청구인인 경기도○○○○○○교육지원청교육장에게 금지행위 및 시설 해제심의 신청을 하였으나, 피청구인은 청구인의 업소설치가 교문초등학교 학생들의 교육환경에 유해함을 이유로 청구인의 신청에 대하여 2011. 12. 6. 금지처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 이 사건 청구지는 ○○초등학교 상대정화구역에 위치하고 있지만 사회통념상 단란주점 영업의 경우 심야에 이뤄지는 영업이고 수업이 일찍 끝나는 초등학교의 생활지도에 아무런 영향이 없으며, 청구지 옆건물(○○동 734-3번지)에 위치한‘○○이브’라는 상호의 단란주점이 영업 중이므로 피청구인의 처분은 형평성에 어긋난 처분이다. 나. 행정의 공익목적 실현을 위한 정당한 행정처분이라 하더라도 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 피해가 너무 커서 비례의 원칙에 위배되며, 피청구인의 처분은 재량권을 일탈한 처분이므로 피청구인의 금지 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인의 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 단란주점이 주로 심야에 이뤄져 학생들에게 직접적인 영향이 없다고 주장하고 있으나, 단란주점의 특성상 유흥종사자까지 두고 영업을 하며, 청구인의 업소가 영업을 시작한다면 선정적인 광고 전단지 배포 및 현란한 간판 설치로 청구지 앞을 지나 통학하는 학생들이 유해환경에 쉽게 노출되어 어른들의 나쁜 행동을 따라할 우려가 있다. 나. 이 사건 청구지 바로 옆 건물에 위치한 ‘○○이브’단란주점은 북쪽 유흥가 밀집지역에 위치하는데 반해, 청구지는 비교적 교육환경이 잘 보존된 ○○초등학교 서쪽 통학로로 가는 길목에 위치하여 차이가 있으며, 청구지에 단란주점이 운영된다면 학교통학로 부근으로 이어지는 도로변을 중심으로 이러한 동종업종이 점점 들어설 것이 우려되어 2004년과 2011년도 각각 같은 건물 지하1층에 대하여 ‘금지’처분한 사실이 있으므로 형평에 어긋나게 처분한 것은 아니다. 다. 신청지는 학교보건법에서 정하고 있는 일부 업종에 한해 제한하고 있을 뿐 다른 업종까지 제한하는 것이 아니므로 청구인이 유해업소가 아닌 다른 업종을 하고자 한다면 얼마든지 가능한 부분이며, 학교교육환경을 책임지는 피청구인으로서는 청구인의 사익보다 학생들의 교육환경이 더 우선시 되어야 한다고 판단됨에 따라 결정한 처분으로서 적법 타당한 처분이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 「학교보건법」 제5조, 제6조 「학교보건법시행령」 제3조, 제4조, 제5조 나. 판 단 (1) 청구인이 제출한 심판청구서 및 피청구인이 제출한 답변서, 학교환경위생정화구역도, 학교환경위생정화위원회 심의자료, 현지 확인사항 등을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 이 사건 청구지는 ○○초등학교 경계선으로부터 188m, 정문에서 268m 떨어진 상대정화구역내에 위치하고 있으며, 청구지와 학교사이는 건물이 위치하고 있어 학교에서 청구지가 보이지 않는다. (나) 청구지는 ○○초등학교 출입문 반대편 방향 세무서사거리에 위치하고 있으며 해당지역은 일반상업지역으로 분류되어 있다. (다) ○○초등학교 재적학생 846명 중 청구지 앞 도로인 ○○로를 지나 통학하는 학생이 60명 내외로 주통학로는 아니다. (라) 이 사건 이전에 동일 정화구역내 단란주점에 대하여 총 16건을 심의하여 14건에 대하여‘해제’처분하였으며, 청구지 건물 지하1층에 대해서만 2차례 ‘금지’처분한 바 있다. (마) 청구지 건물은 지하1층 지상9층 건물로 지하1층은 노래연습장, 지상 1~2층은 일반음식점, 3층과 9층은 원룸텔, 4층과 7층은 공실, 6층과 8층은 사무실로 운영되고 있으며, 청구지인 5층은 라이브 카페가 영업 중에 있다. (바) 이 사건 학교와 189m에 위치한 청구지 바로 옆 건물(○○시 ○○동 734-3) 3층은 2008.05.26. 심의결과 해제되어 현재 ‘퀸 라이브’라는 상호의 단란주점이 영업 중에 있다. (2) 학교보건법 제6조제1항 단서의 규정에 의하여 시ㆍ도교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화구역안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지(해제거부)하는 조치는 시ㆍ도교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 재량행위에 속하는 것으로서, 그것이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법하다고 하기 위해서는 그 행위 및 시설의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치는 물론이고, 학교의 종류와 학생 수, 학교 주변의 환경, 그리고 그 행위 및 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등과 합하여 학습과 학교보건위생 등에 미칠 영향 등의 사정과 그 행위나 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등의 사정 등 여러가지 사항들을 합리적으로 비교ㆍ교량하여 신중하게 판단하여야 한다.(대법원 2004. 4. 23. 선고 2004두206 판결 등 참조) (3) 살피건대, 피청구인은 이 사건 금지시설의 설치로 인하여 청구지 앞을 지나 통학하는 학생들이 유해환경에 쉽게 노출될 수 있고, 청구지 옆 건물에 위치한 ‘○○이브’단란주점의 경우 북쪽 유흥가 밀집지역에 위치하는데 반해, 신청지는 교육환경이 잘 보존된 교문초등학교 서쪽 통학로로 가는 길목에 위치하여 차이가 있어 이 사건 청구지가‘해제’될 경우 학교통학로 부근으로 이어지는 도로변을 중심으로 추가적인 유해업소가 난립할 것을 우려하여 반대하고 있다. 그러나 청구지가 현재 라이브 카페로 영업하고 있는 점, 청구지 주변으로 단란주점, 모텔 등이 밀집되어 있는 점, 이 사건 학교를 둘러싸고 있는 일반상업지역내에 많은 단란주점이 해제되어 운영되고 있는 점 등을 볼 때, 이 사건 금지처분으로 인해 추가로 학습환경 및 보건위생에 가해질 유해성은 미미할 것으로 판단되어 진다. 또한 피청구인 주장처럼 청구지와 청구지 인접 건물에 위치한 단란주점간의 교육환경상 뚜렷한 차이점이 있다고 볼 수 없음에 따라 동일정화구역내 동종업소와의 형평성 문제도 있다고 할 수 있겠다. 결국 정화구역내 이 사건 영업행위 금지로 인한 교육환경 보호의 공익보다 그 금지에 따른 청구인이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등이 더 크다 할 수 있어 피청구인의 이 건 처분은 비례의 원칙에 어긋나는 부당한 처분이라 할 것이다. 5. 결론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2011행심32

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[ 참조조문 ]

학교보건법 제6조

[ 사건명 태그]

학교환경위생정화구역내금지행위및시설해제심의신청에대한금지처분취소청구

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학교보건법 제6조

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