대법원 2011. 12. 8. 선고 2011도11210 판결

[사기][미간행] 【판시사항】 [1] 형사소송법 제458조 제2항, 제365조에 따라 약식명령에 대한 정식재판절차에서 피고인의 진술 없이 판결하기 위한 요건 [2] 형사소송법상 공시송달을 하기 위한 요건 【참조조문】 [1] 형사소송법 제276조, 제365조, 제455조 제3항, 제458조 제2항 / [2] 형사소송법 제63조 제1항, 제365조, 제458조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결(공2007하, 1315), 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도3206 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결(공2010상, 484) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2011. 8. 12. 선고 2011노1014 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제455조 제3항, 제276조에 의하면 약식명령에 대한 정식재판절차에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제458조 제2항, 제365조에 의하면 피고인이 정식재판절차의 공판기일에 출정하지 아니하는 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있는바, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고도 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다. 그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제458조 제2항, 제365조에 위배되어 허용되지 아니한다. 2. 기록에 의하면, ① 제1심은 공소장에 기재된 피고인의 주소지인 ‘서울 동대문구 장안동 (이하 생략)’으로 제2회 공판기일 소환장을 송달하였으나 이사불명으로 송달불능 된 사실, ② 제1심은 2010. 4. 7. 위 주거를 관할하는 동대문경찰서장에게 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하여 2010. 5. 12. 소재탐지 불능이라는 취지의 보고를 받은 사실, ③ 한편 공소장에는 피고인의 휴대전화번호가 기재되어 있었고, 피고인이 제출한 정식재판청구서에도 피고인의 또 다른 휴대전화번호가 기재되어 있었던 사실, ④ 제1심은 피고인의 위 휴대전화번호들로 전화통화를 시도하여 보지 아니한 채 2010. 6. 9. 피고인에 대한 공판기일 소환장 등 소송서류 일체의 송달을 공시송달로 할 것을 명하고, 피고인을 소환한 최초의 공판기일인 2010. 7. 7. 15:00에 피고인이 불출석하자 그 공판기일에서 피고인의 출석 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결한 후, 같은 날 피고인에 대하여 벌금 200만 원을 선고한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제1심으로서는 공시송달 명령을 함에 앞서 피고인의 위 휴대전화번호들로 연락을 하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하였을 뿐만 아니라, 공시송달로 피고인을 소환한 최초의 공판기일에 피고인의 불출석 상태에서 곧바로 재판절차를 진행함으로써 형사소송법 제63조 제1항, 제458조 제2항, 제365조를 위반하였다고 할 것이다. 3. 한편 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관해서는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 원심으로서는 마땅히 직권으로 제1심의 위와 같은 잘못을 시정하고, 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하는 조치를 취하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 제1심의 잘못을 간과한 채 제1심이 조사·채택한 증거들에 기하여 피고인의 항소이유를 판단하고 항소를 기각하였는바, 이는 공시송달의 요건 및 피고인의 출정 없이 재판할 수 있는 경우에 관한 법리를 오해하여 판결을 잘못한 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2011도11210 (1968544)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제63조 제276조 제365조 제455조 제458조

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결
대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도3206 판결
대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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