서울행정법원 2011.12.31 2011구합17578

【사건명】 고용산재보험관계성립신고반려처분취소 【원 고】 원고 원고1 (생략) 경기 가평군 북면 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2012. 01. 11 【판결선고】 2012. 02. 01 【주문】 1. 피고가 2011. 4. 20. 원고에 대하여 한 고용*산재 보험관계성립신고 반려처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다 【청구 취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 원고는 2011. 2. 9. ○○군산림조합과 사이에 경기 이하생략일대 15.54ha 소재 낙엽송 297,000재(才), 잣나무 6,000재, 참나무류 21,000재 합계 324,000재 상당의 입목을 같은 해 2. 10.부터 같은 해 4. 10.까지 벌채하면 1재당 약 45원 합계 14,580,000원 상당을 지급받기로 하는 계약(이하 '이 사건 벌채계약'이라 한다)을 체결하고 같은 해 2. 10.경부터 소외5(이하 '망인'이라 한다)를 포함하여 같은 동네에 살던 주민 9명과 함께 입목벌채작업을 하였다. 나. 망인은 2011. 3. 4. 10:50경 경기 이하생략(약 10ha, 이하 '이 사건 작업장'이라 한다)에서 벌채작업을 하던 중 절단되어 나무에 걸려 있던 길이 약 17cm 둘레 약 25cm의 낙엽송이 머리 위로 떨어지는 바람에 두개골 타박상 등을 입고 병원으로 후송되었으나 같은 날 12:10경 사망하였다 다. 원고는 2011. 3. 7.경 피고에게 산재 고용보험관계 성립신고서를 제출하였으나, 피고는 같은 해 4. 20. 원고에 대하여 위 입목벌재작업에 종사하던 사람 전원이 공동작업 및 공동분배 방식으로 작업을 하여 근로기준법 제2조 제1항 제1호가 정한 근로자가 아니라는 이유로 원고의 위 성립신고서를 반려하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). [인정근거 : 다툼이 없거나, 갑 제1, 3호증, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 5, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지] 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 벌채작업을 수행함에 있어서 원고가 전적으로 업무 분담을 결정하고 업무장소를 지정하였고, 엄격하게 출결상황을 체크하는 등 원고의 개별적인 지휘*감독이 이루어진 점, 업무의 대체성이 인정되지 않고, 벌채작업자들이 지급받은 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는 점들을 고려하여 본다면, 이 사건 작업장에서 벌채작업을 한 위 9명은 근로기준법상의 근로자에 해당함에도 이와 달리 보고 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 원고는 이 사건 벌채계약을 체결하면서 자신이 입목벌채 및 반출시 안전교육을 실시하고 자신의 부주의로 안전사고가 발생하는 경우 이에 대한 모든 민, 형사상의 책임을 자신이 부담한다고 약정하였다. 2) 원고는 2011. 2.경 소외1에게 이 사건 벌재계약을 체결한 약 15ha 중 약 5ha에 대한 벌채작업을 맡겼기 때문에 위 9명과 이 사건 작업장에서의 벌채작업만을 하였다. 3) 원고는 2011. 2. 경 망인, 소외2, 소외3, 소외4(이하 '이 사건 기계톱 작업자'라 한다)와 이 사건 작업장 약 10ha에서 벌채작업을 공동으로 하여 그 수익금도 공동으로 분배하기로 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)하였는데, 당시 기계톱은 각자 자신이 사용할 것을 준비하되 원고가 출퇴근 차량, 유류비, 기계톱 보수비용을 우선 부담한 다음 수익금에서 우선적으로 지급받고 수익금에서 위와 같은 비용과 여성 작업자들의 인건비를 공제한 금액을 균등하게 배분하기로 하였다. 4) 이 사건 기계톱 작업자 5명은 이 사건 약정 당시 수익금을 균등하게 나누어 갖기로 하면서 1일 출역단가가 약 15만 원 정도 될 것으로 예상하였으나 실제로는 이익금이 적어 1일 5만 원씩만 받은 반면, 여성 작업자 5명은 당초 1일 5만 원의 일당을 받기로 하고 이 사건 벌채작업에 참여하였고 실제로도 1일 5만 원의 일당을 받았다. 5) 원고를 비롯한 이 사건 기계톱 작업자들은 출, 퇴근 시간과 작업여부를 공동으로 협의하여 결정하였으나 원고가 이 사건 기계톱 작업자들을 비롯한 이 사건 작업장에서 일을 하던 사람들의 출역 일수를 관리하였다. 6) 이 사건 작업장에서는 이 사건 기계톱 작업자를 비롯하여 합계 10명이 벌채작업을 하였는데, 기계톱을 제외한 나머지 작업도구들은 원고가 준비하여 자신의 차에 싣고 다녔고, 원고와 소외2이 자신들의 차에 다른 작업자들을 태워 출, 퇴근을 시켰다. 7) 이 사건 기계톱 작업자들은 기계톱으로 나무를 베는 작업을 하였으며, 여성 작업자 5명은 쓰러진 나무를 일정한 크기로 자르기 위한 표시를 하는 작업을 하였다. 8) 원고는 ○○군산림조합으로부터 이 사건 벌채계약과 관련하여 2011. 3. 25. 7,290,000원, 같은 해 5. 17. 12,449,250원, 같은 해 6. 28. 3,459,750원 합계 23,199,000원을 지급받았다. [인정근거 : 다툼이 없거나, 갑 제1, 4호증, 갑 제5호증의 1 내지 6, 을 제1호증의 1 내지 5, 을 제2호증의 각 기재, 증인 소외3의 일부 증언, 이 법원의 ○○군산림조합장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지] 라. 판단 1) 고용보험법 제8조 본문은 고용보험법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정하고 있고, 고용보험법 제9조는 고용보험법에 따른 보험관계의 성립 및 소멸에 대하여는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 (이하 '보험료징수법'이라 한다)로 정하는 바에 따른다고 규정하고 있으며, 산업재해보상보험법 제6조 본문은 산업재해보상보험법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정하고 있고, 산업재해보상보험법 제7조는 산업재해보상보험법에 따른 보험관계의 성립과 소멸에 대하여는 보험료징수법에 따른다고 규정하고 있으며, 보험료징수법 제5조 제1항, 제3항은 고용보험법과 산업재해보상보험법의 적용을 받는 사업의 사업주와 근로자는 당연히 고용보험법에 따른 고용보험과 산업재해보상보험법에 따른 산업재해보상보험의 보험가입자가 된다고 규정하고 있다. 따라서 보험료징수법 제5조 제1항, 제3항이 정한 당연가입 사업 또는 사업장이어서 고용보험법에 따른 고용보험관계 및 산업재해보상보험법에 따른 산업재해보상보험 관계가 성립하는지 여부는 사업 또는 사업장이 근로자를 사용하고 있는지에 따라 결정된다 할 것인 바, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 여부보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘*감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품*원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적*사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 2) 이 사건에 돌아와 보건대, 앞서 본 인정사실과 위에서 든 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 이 사건 작업장에서 이 사건 벌채작업을 한 여성 작업자 5명은 원고로부터 1일 5만 원의 일당을 받기로 하고 이 사건 벌채작업에 참여하였고 실제로도 1일 5만 원의 일당을 받은 점, ② 원고 등이 작업시간, 작업장소 등을 결정하고 여성 작업자 5명의 출역일수를 관리한 점, ③ 원고가 기계톱을 제외한 모든 작업도구를 준비하였고 여성 작업자 5명은 아무런 작업도구를 준비하지 않은 점 등을 종합하여 보면, 여성 작업자 5명은 원고 등의 구체적인 지휘, 감독하에 작업을 수행하였고 여성 작업자 5명이 지급받은 1일 5만 원의 보수는 근로의 대가라고 봄이 상당하므로, 여성 작업자 5명은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이다. 3) 따라서 이 사건 작업장에서 근로자를 사용하지 않음을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하고 원고의 위 주장은 결국 이유 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “보험"이란「고용보험법」에 따른 고용보험 또는「산업재해보상보험법」에 따른 산업재해보상보험을 말한다. 2. "근로자"란「근로기준법」에 따른 근로자를 말한다. 제5조(보험가입자) ①「고용보험법」을 적용받는 사업의 사업주와 근로자는 당연히「고용보험법」에 따른 고용보험(이하 "고용보험”이라 한다)의 보험가입자가 된다. ②「고용보험법」제8조 단서에 따라 같은 법을 적용하지 아니하는 사업의 사업주가 근로자(「고용보 험법」제10조에 따른 적용 제외 근로자는 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 과반수의 동의를 받아 공단의 승인을 받으면 그 사업의 사업주와 근로자는 고용보험에 가입할 수 있다. ③「산업재해보상보험법」을 적용받는 사업의 사업주는 당연히「산업재해보상보험법」에 따른 산업재해보상보험(이하 "산재보험"이라 한미의 보험가입자가 된다 ④「산업재해보상보험법」제6조 단서에 따라 같은 법을 적용하지 아니하는 사업의 사업주는 공단의 승인을 받아 산재보험에 가입할 수 있다. ⑤ 제2항이나 제4항에 따라 고용보험 또는 산재보험에 가입한 사업주가 보험계약을 해지할 때에는 미리 공단의 승인을 받아야 한다. 이 경우 보험계약의 해지는 그 보험계약이 성립한 보험연도가 끝난 후에 하여야 한다. ⑥ 제5항에 따른 사업주가 고용보험계약을 해지할 때에는 근로자(「고용보험법」제10조에 따른 적용제외 근로자는 제외한다) 과반수의 동의를 받아야 한다. ⑦ 공단은 사업 실체가 없는 등의 사유로 계속하여 보험관계를 유지할 수 없다고 인정하는 경우에는 그 보험관계를 소멸시킬 수 있다. 제7조(보험관계의 성립일) 보험관계는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날에 성립한다. 1. 제5조제1항에 따라 사업주 및 근로자가 고용보험의 당연가입자가 되는 사업의 경우에는 그 사업이 시작된 날(「고용보험법」제8조 단서에 따른 사업이 제5조제1항에 따라 사업주 및 근로자가 고용보험의 당연가입자가 되는 사업에 해당하게 된 경우에는 그 해당하게 된 날) 2. 제5조제3항에 따라 사업주가 산재보험의 당연가입자가 되는 사업의 경우에는 그 사업이 시작된 날 (「산업재해보상보험법」제6조 단서에 따른 사업이 제5조제3항에 따라 사업주가 산재보험의 당연가입자가 되는 사업에 해당하게 된 경우에는 그 해당하게 된 날) 3. 제5조제2항 또는 제4항에 따라 보험에 가입한 사업의 경우에는 공단이 그 사업의 사업주로부터 보험가입승인신청서를 접수한 날의 다음 날 제11조(보험관계의 신고) ① 사업주는 제5조제1항 또는 제3항에 따라 당연히 보험가입자가 된 경우에는 그 보험관계가 성립한 날부터 14일 이내에, 사업의 폐업 * 종료 등으로 인하여 보험관계가 소멸한 경우에는 그 보험관계가 소멸한 날부터 14일 이내에 공단에 보험관계의 성립 또는 소멸 신고를 하여야 한다. 다만, 다음 각 호에 해당하는 사업의 경우에는 그 구분에 따라 보험관계 성립신고를 하여야 한다. 1. 보험관계가 성립한 날부터 14일 이내에 종료되는 사업: 사업이 종료되는 날의 전날까지 2.「산업재해보상보험법」 제6조 단서에 따른 대통령령으로 정하는 사업 중 사업을 시작할 때에 같은 법의 적용 대상 여부가 명확하지 아니하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 사업에서 일정 기간 사용한 상시근로자 수를 바탕으로 하여 같은 법의 적용 대상 여부가 정하여지는 사업: 그 일정 기간의 종료일부터 14일 이내 고용보험법 제8조 (적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 “사업”이라 한다)에 적용한다. 다만, 산업별 특성 및 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 적용하지 아니한다. 제9조(보험관계의 성립*소멸) 이 법에 따른 보험관계의 성립 및 소멸에 대하여는 보험료징수법으로 정하는 바에 따른다. 고용보험법 시행령 제2조 (적용 범위) ① 법 제8조 단서에서 "대통령령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 말 한다. 1. 농업 * 임업 * 어업 또는 수렵업 중 법인이 아닌 자가 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사. 다만, 법 제15조제2항 각 호에 해당하는 자가 시공하는 공사는 제외한다. 가.「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령」 제2조제1항제2호에 따른 총공사금액(이하 이 조에서 “총공사금액"이라 한다)이 2천만원 미만인 공사 나. 연면적이 100제곱미터 이하인 건축물의 건축 또는 연면적이 200제곱미터 이하인 건축물의 대수선에 관한 공사 3. 가사서비스업 ② 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업의 범위에 관하여는 법 또는 이 영에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 「통계법」 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 산업에 관한 표준분류(이하 "○○○○산업 분류표라 한다)에 따른다. ③ 총공사금액이 2친만원 미만인 건설공사가 설계 변경(사실상의 설계 변경이 있는 경우를 포함한다)으로 인하여 2천만원 이상의 건설공사에 해당하게 되거나 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」 (이하 "보험료징수법"이라 한다) 제8조제1항 및 제2항에 따라 일괄적용을 받게 되는 경우에는 그 때부터 법의 규정의 전부를 적용한다. 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다 1. "업무상의 재해“란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상*질병*장해 또는 사망을 말한다. 2. "근로자"*"임금"*"평균임금"*"통상임금"이란 각각 「근로기준법」 에 따른 "근로자"*"임금"*"평균임금"*"통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」 에 따라 “임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 3. "유족"이란 사망한 자의 배우자(사실상 혼인 관계에 있는 자를 포함한다)*자녀*부모*손자녀*조부모 또는 형제자매를 말한다. 제6조 (적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률*규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 제7조(보험 관계의 성립*소멸) 이 법에 따른 보험 관계의 성립과 소멸에 대하여는 보험료징수법으로 정하는 바에 따른다. 산업재해보상보험법 시행령 제2조(법의 적용 제외 사업) ① 「산업재해보상보험법」 (이하 "법"이라 한다) 제6조 단서에서 "대통령령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)을 말한다. 1. 「공무원연금법」 또는 「군인연금법」 에 따라 재해보상이 되는 사업 2. 「선원법」 ,「어선원 및 어선 재해보상보험법」 또는 「사립학교교직원 연금법」 에 따라 재해보상 이 되는 사업 3. 「주택법」 에 따른 주택건설사업자, 「건설산업기본법」 에 따른 건설업자, 「전기공사업법」 에 따른 공사업자, 「정보통신공사업법」 에 따른 정보통신공사업자, 「소방시설공사업법」 에 따른 소방시설업자 또는 「문화재보호법」 에 따른 문화재수리업자가 아닌 자가 시공하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사 가.「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령」 제2조제1항제2호에 따른 총공사금액(이하 "총공사금액"이라 한다)이 2천만원 미만인 공사 나. 연면적이 100제곱미터 이하인 건축물의 건축 또는 연면적이 200제곱미터 이하인 건축물의 대수선에 관한 공사 4. 가구내 고용활동 5. 제1호부터 제4호까지의 사업 외의 사업으로서 상시근로자 수가 1명 미만인 사업 6. 농업, 임업(벌목업은 제외한다), 어업 및 수렵업 중 법인이 아닌 자의 사업으로서 상시근로자 수가 5명 미만인 사업 ② 제1항 각 호의 사업의 범위에 관하여 이 영에 특별한 규정이 없으면 「통계법」 에 따라 통계청장이 고시하는 ○○○○산업분류표에 따른다. ③ 총공사금액이 2천만원 미만인 건설공사가 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」 (이하 "보험료징수법"이라 한다) 제8조제1항 또는 같은 조 제2항에 따라 일괄적용을 받게 되거나 설계변경(사실상의 설계변경이 있는 경우를 포함한다)으로 그 총공사금액이 2천만원 이상으로 되면 그 때부터 법의 적용을 받는다. 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한 다. 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법 근로기준법 제2조 근로기준법 고용보험법 제8조 고용보험법 고용보험법 제9조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 산업재해보상보험법 제6조 산업재해보상보험법 제7조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 【참조판례】 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011구합17578 (2011구합17578_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

고용보험법 제4조 제8조 제9조

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조

산업재해보상보험법 제6조 제7조

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결