서울행정법원 2010.12.31 2010구합38103

【사건명】 산업재해보상보험금부과처분취소 【원 고】 원고 원고1 서울 중랑구 상봉동 이하생략 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2011. 03. 17 【판결선고】 2011. 04. 14 【주문】 1. 피고가 2009. 10. 27. 원고에 대하여 한 20,108,050원의 산업재해보험급여액 징수처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2005. 3. 10.경부터 서울 중랑구 상봉동 이하생략에 있는 건물 1층에서 '○○'라는 상호로 가정용 싱크대 제조업체(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)를 운영하였다. 나. 원고가 고용한 근로자인 소외1은 2008. 5. 2. 이 사건 사업장에서 작업을 하던 중 작업대가 움직이면서 미끄러져 오른손이 전기톱에 말려 들어가 손가락의 다발성 개방성 골절상을 입었다(이하 위와 같은 경위로 발생한 산업재해를 '이 사건 재해'라 한다). 다. 원고는 2008. 5. 9. 피고에게 '상시근로자수 : 1인, 사업형태 : 계속사업, 성립일 2008. 4. 30.'로 기재하여 보험관계성립신고서를 제출하였다. 라. 소외1은 2008. 6. 13.경 피고에게 산업재해보험 요양신청서를 제출하였고, 이에 피고는 소외1에게 장해 등급을 8급 4호(한 손의 엄지손가락과 둘째손가락을 제대로 못쓰게 된 사람)로 적용하여 휴업급여 5,838,000원, 요양급여 4,678,130원, 장해급여29,700,000원 등 합계 40,216,130원을 지급하였다. 마. 그런데 피고는 2009. 10. 27. 원고에 대하여, 원고가 2006. 1. 1.부터 근로자를 고용하여 이 사건 사업장을 운영해 왔으므로 원고의 보험관계성립일을 '2006. 1. 1.'로 변경하면서 아울러 이 사건 재해는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등어 관한 법률(이하 '보험료칭수법'이라 한다) 제26조 제1항 제1호에서 정한 '사업주가 보험 관계가 성립한 날로부터 14일 이내에 산재보험가입신고를 게을리 한 기간 중에 발생한 재해'에 해당한다는 이유로 피고가 소외1에 지급한 산재보험급여의 100분의 50에 해당하는 20,108,050원을 부과하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 8호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 (1) 원고 원고가 이 사건 사업장에서 소외1을 고용하기 전에는 주로 혼자서 사업을 영위해 왔으며, 납품기일이 촉박할 경우 가끔씩 형이 도와주거나 월 2~3일 정도 일용근로자를 고용하였을 뿐이므로, 2006. 1. 1.부터 이 사건 사업장의 상시근로자 수가 1인 이상이 였다고 볼 수는 없다고 할 것이어서, 이를 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. (2) 피고 원고가 이 사건 사업장에서 사업을 개시한 이후 불특정시점에서 상시근로자 1인 이상을 고용하고도 산재보험관계 성립신고를 하지 않다가 이 사건 재해가 발생한 이후인 2008. 5. 9.에 이르러서야 산재보험관계 성립신고를 하였으므로, 상시근로자 1인 이상 을 고용한 시기가 2006년도 불특정시점 또는 2007년도 불특정시점 중 어느 쪽으로 보는 것과 상관없이 보험관계가 성립한 날로부터 14일 이내에 산재보험가입신고를 게을리 한 기간 중에 이 사건 재해가 발생한 이상, 이 사건 처분은 적법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 (1) 피고 소속 직원은 2009. 6. 17. 소외1과의 면담 조사를 마친 다음 아래와 같은 내용의 문답서를 작성하였다.

- 문 : 이 사건 사업장에 고용된 날은 언제인가요?
답 : 2009. 4. 20. 25. 면접을 보고 월급 등을 조정하였고 5. 1.부터 일하기로 했습니다. 그러나 5. 1.이 근로자의 날이라 휴무하였고 5. 2. 준비작업 도중 사고가 발생하였습니다.
- 문 : 작업은 어디까지 합니까?
답 : 작은 싱크대의 경우 직접 제작하얶 직접 시공하는 경우가 있고 큰 싱크대의 경우 제작은 직접하고 시공은 시공기사들한테 맡깁니다. 시공기사들은 시공부분만 맡아서 시공 작업을 합 니다. 시공기사들은 계약을 할 때 미터단위로 금액을 정해 시공비용을 받습니다.
- 문 : 싱크대를 제작설치할 경우 꼭 필요한 인원은 몇 명 정도입니까?
답 : 보통 싱크대를 제작하고 설치시공할 경우는 혼자서는 할 수가 없고 최소 1명 이상은 있어야 가능합니다.
- 문 : 이 사건 사업장에 본인 이전에 다른 근로자들이 있었는지요?
답 : 이 사건 사업장에 소개를 시켜준 사람(소외2)으로부터 들어서 알고 있는데, 이전에도 근로 자가 있었으나 한두 달 일하고 그만두는 경우가 보통이라고 합니다. 보통 공장장급 기술자 들은 비용이 많이 발생하므로 임금이 낮은 ○○, ○○ 등 외국인 교포 초보자를 고용하여 대략 월 100만 원 ~ 120만 원 정도를 지급하면서 일을 시기거나. 약 10일 정도는 일당직 으로 고용을 한 뒤 일하는 것을 보고 급여를 결정하는 것으로 들어서 알고 있고, 저도 이쪽 계통의 일을 해서 알고 있고, 다른 곳에서도 보통 이런 형태로 사람을 씁니다.
- 문 : 싱크대 제작 및 시공일은 혼자서도 가능한가요?
답 : 공장과 시공 작업을 동시에 하면 혼 자서 하기가 힘듭니다. 큰 세트의 경우는 시공팀이 있어야 합니다. 단순히 소규모로 제작만하는 공장만 한다면 혼자서도 가능한데 시간적으로 빠듯 합니다.

(2) 피고 소속 직원은 2009. 6. 24. 이 사건 사업장을 방문하여 실태조사를 마친 다음 아래와 같은 내용의 출장복명서를 작성하였다.

- 현장 출장시 근로자 2명이 신발장 및 가구 등의 제작 작업을 하고 있었고 그 중 1명은 회전톱에 합판을 자르고 있었고 1명은 가구를 조립하고 있었다.
- 거래처 직원으로 확인되는 차량의 운전자는 자신이 2009. 깐부터 이 사건 사업장에 출장을 왔는 데, 당시에도 근로자 1~2명이 있었다고 말하였다.
이 사건 사업장 건물에서 10년간 경비 및 주차관리 업무를 해 온 주차관리원은 2년 전에도 이 사건 사업장에 일하는 사람이 있었다고 기억하고 있었다.

(3) 피고 소속 직원은 2009. 6. 25. 및 2009. 8. 21. 원고에 대하여 전화 및 면담 조 사를 마친 다음 아래와 같은 내용의 문답서를 작성하였다.

- 문 : 공장에서 작업하는 사람 중 2005년 4월부터 현재까지 어떤 형태로 일을 해 왔습니까?
답 : 2005년도에는 물량이 많지 않아 저 혼자 공장 일을 했고, 2006년부터는 형님이 도와주면서 필요할 경우 사람을 쓰는데 보통 며칠씩 일하다가 가버리는 경우가 많았습니다. 초보의 경 우는 적응을 하지 못해 2~3일 정도 일하다가 가버렸고 기술자를 부르면 기존에 하던 스타 일과 다르고 하여 몇 일 일하다가 그만두는 형태로 반복되어 오고 있습니다. 그리고 다시 사람을 구해 고용을 하면 2~3일 정도 일하다가 그만둡니다. 보통 일주일 정도 일하면 적응 이 됩니다. 그리고 설치해 주는 사람을 용역이라고 부르는데 그 사람들이 설치작업을 하기 전이나 설치작업을 하고 난 뒤 공장에서 조립작업을 시키면 비용을 지급할 때 공장에서 일 한 노무비까지 포함해서 지급합니다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 을 제2 내지 6호증의 각 기재, 증인 소외1의 증언, 변론 전체의 취지 라. 판단 (1) 보험료징수법 제26조 제1항 제1호에서 정한 보험관계가 성립한 날로부터 14일 이내에 산재보험가입신고를 게을리 하던 중 이 사건 재해가 발생하였다고 하기 위해서는, 먼저 원고가 소외1을 고용하기 이전부터 이 사건 사업장의 상시근로자의 수가 1 인 이상이었어야 한다. 그리고 산업재해보상보험법 제6조, 같은 법 시행령(2008. 6 25. 대통령령 제20875호 로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제5호, 같은 법 시행규칙(2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 개정되기 전의 것) 제3조에 의하면, 상시근로자 수의 산정방법은 '사업개시 후 최초로 근로자를 사용한 날부터 당해 사업의 가동기간 30일 동안 사용한 연인원을 30 으로 나누어 평균 1인 이상 되는 사업으로 하되, 평균 1인 이상 되지 아니하는 때에는최초로 근로자를 사용한 날부터 하루씩 순차적으로 미루어서 가동기간 30일 동안 사용 한 연인원을 30으로 나누어 평균 1인 이상 되는 사업'을 말하며, '산정한 근로자수가 상시 1인 이상이 되는 사업에 대하여는 평균 1인 이상이 되는 최초의 대상기간 첫날부터 법을 적용'한다고 되어 있다. (2) 그런데 아래에서 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실관계와 증인 소외1의 증언만으로는 원고가 소외1을 고용하기 이전부터 이 사건 사업장의 상시근로자의 수가 1인 이상이었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ① 소외1은 이 사건 사업장에서 한두 달 정도 일하고 그만두는 근로자가 있었다는 내용을 다른 사람으로부터 들었다는 취지로 진술하였으나, 근로자의 근무 기간이나 무 형태에 관하여 그 진술 내용이 구체적이지 못하고 매우 불명확한 점, 나아가 공장 장급 기술자와 외국인 근로자들의 고용과 관련한 소외1의 진술은 이 사건 사업장과는 직접적인 관련이 없는 점, 피고 소속 직원이 2009. 6. 24. 이 사건 사업장을 방문하여 실태조사를 마친 다음 작성한 출장복명서는 이 사건 재해 이후 이 사건 사업장의 근로 자수와 관련된 내용인 점, 주차관리원의 진술 역시 그 내용이 구체적이지 못한 점 등 에 비추어 보면, 소외1의 진술과 피고 소속 직원의 출장복명서만으로는 원고가 소외1을 고용하기 이전부터 이 사건 사업장의 사업이 '30일 동안 사용한 연인원을 30으로 나누어 평균 1인 이상 되는 사업'에 해당한다고 쉽사리 단정할 수 없다. ② 원고는 2009. 6. 25. 및 2009. 8. 21. 피고 소속 직원에게 “2005년도에는 물량이 많지 않아 저 혼자 공장 일을 했고, 2006년부터는 형님이 도와주면서 필요할 경우 사람을 쓰는데 보통 며칠씩 일하다가 가버리는 경우가 많았습니다.”라고 말하였는데, 이러한 진술에 따르면, 원고가 소외1을 고용하기 이전부터 이 사건 사업장의 사업이 '30 일 동안 사용한 연인원을 30으로 나누어 평균 1인 이상 되는 사업'에 해당한다고 볼 수는 없다. ③ 상시근로자의 수를 산정함에 있어 '근로자'라 함은 근로기준법의 규정에 의한 근로자이어야 하고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급 이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 원고가 가끔씩 시공기사들로 하여금 이 사건 사업장에서 제작된 싱크대를 배달하고 설치하는 작업을 하게 하였다고 하더라도, 이러한 시공기사들이 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 원고에게 근로를 제공하였다고 보기는 어렵다. 그러므로 이사건 사업장의 상시근로자수를 산정함에 있어서는 위와 같은 시공기사들을 제외하여야 하고, 이러한 점을 감안하면 원고가 소외1을 고용하기 이전부터 이 사건 사업장의 사 업이 '30일 동안 사용한 연인원을 30으로 나누어 평균 1인 이상 되는 사업'에 해당한다고 보기는 더욱 어렵다. (3) 따라서 소외1을 고용하기 이전부터 이 사건 사업장의 상시근로자의 수가 1인 이상이었음을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ▣ 산업 재해 보상 보험법 제6조 (적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 “사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률규 모 및 장소 등을 고려하얶 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 제7조 (보험 관계의 성립소멸) 이 법에 따른 보험 관계의 성립과 소멸에 대하여는 보험료징수법으로 정하는 바에 따른다. ▣ 산업재해보상보험법 시행령 (2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되기 전의 것) 제3조(법의 적용제외사업) ① 법 제5조 단서에서 "대통령령이 정하는 사업"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 사업을 말한다. 5. 제1호 내지 제4호의 사업 외의 사업으로서 상시근로자수가 1인 이상이 되지 아니하는 사업. 이 경우 상시근로자수의 산정방법은 노동부령으로 정한다. ▣ 산업재해보상보험법 시행규칙 (2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 개정되기 전의 것) 제3조(상시근로자수의 산정 및 적용시점) ① 「산업재해보상보험법 시행령」(이하 "영"이라 한다) 제3조제1항제5호의 규정을 적용함에 있어서 상 시 1인 이상의 근로자를 사용하는 사업이라 함은 사업개시후 최초로 근로자를 사용한 날부터 당해 사업의 가동기간 30일 동안 사용한 연인원을 30으로 나누어 평균 1인 이상 되는 사업으로 하되, 평균 1인 이상 되지 아니하는 때에는 최초로 근로자를 사용한 날부터 하루씩 순차적으로 미루어서 가동기간 30일 동안 사용한 연인원을 30으로 나누어 평균 1인 이상 되는 사업으로 한다. ② 제1항의 규정에 의하여 평균 1인 이상이 되지 아니하는 이유로 최초로 근로자를 사용한 날부터 순차적으로 미루어진 결과 보험관계성립신고서를 제출한 날까지 가동기간이 30일 미만이 되는 경우에는 당해 가동기간중 사용 연인원을 그 가동일수로 나누어 평균 1인 이상이 되는 사업으로 한다. ③ 최초로 근로자를 사용한 날부터 보험관계성립신고서를 제출한 날까지 당해 사업의 가동기간이 30일 미만인 경우에는 당해 사업가동기간중 사용한 연인원을 그 가동일수로 나누어 평균 1인 이상이 되는 사업으로 하되, 평균 1인 이상이 되지 아니하는 때에는 최초로 근로자를 사용한 날부터 하루씩 순차적으로 미루어 보험관계성립신고서 제출일까지 사용한 연인원을 그 가동일수로 나누어 평균 1 인 이상이 되는 사업으로 한다. ④ 보험관계성립신고서 제출전 업무상 재해가 발생한 경우에는 업무상재해가 발생한 날 보험관계성립신고서를 제출한 것으로 보아 제 1 항 내지 제3항의 규정을 적용하여 평균 1인 이상 여부를 판단한다. ⑤ 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 산정한 근로자수가 상시 1인 이상이 되는 사업에 대하여는 평균 1인 이상이 되는 최초의 대상기간 첫날부터 법을 적용한다. ▣ 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조(보험가입자) ③ 「산업재해보상보험법」의 적용을 받는 사업의 사업주는 당연히 「산업재해보상보험법」에 의한 산업재해보상보험(이하 "산재보험"이라 한다)의 보험 가입자가 된다. ④ 「산업재해보상보험법」제6조 단서의 규정에 의한 사업의 사업주는 공단의 승인을 얻어 산재보험에 가입할 수 있다. 제6조(보험의 의제가입) ② 제5조제3항의 규정에 따라 그 사업주가 산재보험의 당연 가입자가 되는 사업이 사업규모의 변동 등으로 인하여「산업재해보상보험법」제6조 단서의 규정에 의한 사업에 해당하게 된 때에는 그 사업주는 그 해당하게 된 날부터 제5조제4항의 규정에 따라 산재보험에 가입한 것으로 본다. 제7조(보험관계의 성립일) 보험관계는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날에 성립한다. 2. 제5조제3항의 규정에 따라 산재보험의 당연 가입자가 되는 사업의 경우에는 그 사업이 시작된 날 (「산업天H해보상보험법」제6조 단서의 규정에 의한 사업이 제5조제3항의 규정에 따라 산재보험의 당연 가입자가 되는 사업에 해당하게 된 경우에는 그 해당하게 된 날) 제11조(보험관계의 신고) ① 사업주는 제5조제1항 또는 제3항의 규정에 따라 당연히 보험의 가입자가 된 경우에는 그 보험관계 가 성립한 날부터 14일 이내에, 사업의 폐지종료 등으로 인하여 보험관계가 소멸한 경우에는 그 보험 관계가 소멸한 날부터 14일 이내에 공단에 보험관계의 성립 또는 소멸의 신고를 하여야 한다. 다만, 보험관계가 성립한 날부터 14일 이내에 종료되는 사업의 경우에는 종료일 전날까지 그 보험관계의 성립신고를 하여야 한다. 제26조(산재보험가입자로부터의 보험급여액의 징수 등) ① 공단은 다음 각호의 1에 해당하는 재해에 대하여 산재보험급여를 지급하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 급여에 해당하는 금액의 전부 또는 일부를 사업주로부터 징수할 수 있다. 1. 사업주가 제11조의 규정에 의한 산재보험가입신고를 게을리 한 기간중에 발생한 재해 ▣ 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제34조(산재보험급여액의 징수기준) ① 법 제26조제1항제1호에 따른 보험급여액의 징수는 보험가입신고를 하여야 할 기한이 끝난 날의 다 음 날부터 보험가입신고를 한 날까지의 기간 중에 발생한 재해에 대한 요양급여 휴업급여 장해급여 간병급여 유즉급여 상병보상연금에 대하여 하며, 징수할 금액은 가입신고를 게을리한 기간 중에 발생한 재해에 대하여 지급 결정한 보험급여 금액의 100분의 50에 해당하는 금액으로 한다. 다만, 요양을 시작한 날(재해 발생과 동시에 사망한 경우에는 그 재해발생일)부터 1년이 되는 날이 속하는 달의 말일까지의 기간 중에 급여청구사유가 발생한 보험급여로 한정한다. 끝. 【참조조문】 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등어 관한 법률 제26조 산업재해보상보험법 제6조 구 산업재해보상보험법 시행령 제3조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제3조 【참조판례】 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010구합38103 (2010구합38103_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법시행령 제3조

근로기준법

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등어 관한 법률 제26조

산업재해보상보험법 제6조

산업재해보상보험법시행규칙 제3조

민법