전원재판부 2010헌바346, 2011. 9. 29.

【판시사항】 가. 강도상해죄의 법정형 하한을 ‘7년 이상의 징역’으로 정하고 있는 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제337조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하는 등 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극) 나. 이 사건 법률조항이 상해와 치상을 동일한 법정형으로 규율하는 등 합리성과 비례성을 잃은 것인지 여부(소극) 【결정요지】 가. 살인죄의 경우 범행의 동기 등 정상에 참작할 만한 사유가 충분히 있는 경우도 흔히 있고 그 행위태양이 다양함에도 불구하고 단일조항으로 처단하고 있어 형 선택의 폭을 비교적 넓게 규정한 것은 수긍할 만한 합리적 이유가 있고, 그와 비교할 때 강도상해죄는 행위태양이나 동기도 비교적 단순하여 죄질과 정상의 폭이 넓지 않고 일반적으로 행위자의 책임에 대한 비난가능성도 크다고 할 것이므로, 강도상해죄의 법정형의 하한이 살인죄의 그것보다 높다고 해서 합리성과 비례성의 원칙을 위배하였다거나 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 그리고 어떤 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항으로서, 강도상해의 범행을 저지른 자에 대하여는 법률상 다른 형의 감경사유가 있다는 등 특단의 사정이 없는 한 장기간 사회에서 격리시키도록 한 입법자의 판단은 기본적으로 존중되어야 하므로, 이 사건 법률조항은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 잃은 것이라 할 수 없다. 나. 이 사건 법률조항이 상해와 치상에 대하여 동일한 법정형으로 규율하는 것은, 폭행과 협박을 수단으로 하는 강도행위의 속성상 상해의 결과가 발생할 위험이 크고 행위자가 이를 쉽게 예견할 수 있으므로 상해에 고의가 있었는지 여부는 그 불법과 죄질의 평가에 있어서 큰 차이가 없고, 강도상해죄를 강도행위와 다른 범죄가 결합된 유형의 다른 범죄들의 경우와 비교해 보아도 그 불법성과 비난가능성이 더 가볍다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항은 합리성과 비례성을 잃어 헌법에 위반되는 것이라 할 수 없다. 【심판대상조문】 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제337조 【참조조문】 헌법 제11조, 제37조 제2항, 제103조 【참조판례】 가. 헌재 1997. 8. 21. 93헌바60, 판례집 9-2, 200, 208 헌재 2001. 4. 26. 99헌바43, 판례집 13-1, 864, 868 헌재 2008. 12. 26. 26헌바101, 공보 147, 92, 94 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 권○선 대리인 변호사 경대수 외 1인 당해사건 수원지방법원 성남지원 2010고합137 강도상해 등 [주 문] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제337조는 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 및 심판대상 가. 사건개요 청구인은 강도상해 등으로 기소되어 재판계속중(수원지방법원 성남지원 2010고합137), 법정형을 무기 또는 7년 이상의 징역으로 규정한 형법 제337조에 대하여 위헌법률심판 제청 신청을 하였으나 기각되고, 징역 3년 6월의 형이 선고되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판대상 이 사건의 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제337조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. [심판대상조항] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 2. 청구인의 주장 강도상해죄의 법정형은 그 하한이 ‘7년 이상의 징역’으로, 아무리 재산 피해의 액수와 상해의 정도가 경미하고 범행의 동기, 행위의 수단과 결과 및 범죄 후의 정황 등을 참작한다 하더라도 법률상 다른 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없다. 인간의 생명을 박탈하는 살인죄는 법정형의 하한이 ‘5년 이상의 징역’으로, 작량감경을 하면 집행유예를 선고할 수 있지만, 강도상해죄는 그 상해의 경중은 물론 고의에 의한 상해와 과실에 의한 치상을 구별하지 아니하고 있음에도 불구하고 살인죄보다 법정형의 하한이 높고, 작량감경에 의한 집행유예를 선고할 수 없다. 우리 형법상 강도행위와 관련하여 법정형의 하한을 살인죄의 그것보다 중하게 규정하고 있는 죄들은 강도강간죄(형법 제339조), 해상강도죄(제340조 제1항) 및 해상강도상해죄(형법 제340조 제2항), 상습강도죄(형법 제341조) 등이 있는데, 강도상해죄는 이들 죄와는 달리 사안에 따른 행위의 태양과 책임 및 비난가능성의 정도가 매우 다양하다. 그러므로 이 사건 법률조항은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 현저히 잃은 것으로, 헌법 제37조 제2항이 규정하는 과잉금지 원칙에 위배되고, 헌법 제11조가 규정하는 평등의 원칙에도 반한다. 또한 이 사건 법률조항은 지나치게 가혹한 형벌로 신체의 자유를 과도하게 제약하고 인간의 존엄과 가치를 침해하므로, 헌법 제10조, 제12조 제1항에 위반된다. 3. 판 단 가. 선례의 원용 헌법재판소는 1997. 8. 21. 선고한 93헌바60 결정에서 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제337조에 대하여 다음과 같은 이유로 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다(판례집 9-2, 200, 208). 『형법 제337조의 강도상해죄는 강도살인, 치사죄와 함께 강도의 범행에 있어서는 살상, 치사상 등의 잔혹한 행위를 수반하는 경우가 허다함에 비추어 재산범죄의 가중유형이라기 보다는 오히려 상해죄나 폭행치상죄의 가중유형으로 설정된 것이고, 강도죄와 상해죄(또는 폭행치상죄)의 결합범이라 할 것이다. 그런데 위 강도상해죄의 법정형은 이를 형법상의 각종 중형에 해당하는 범죄들의 죄질 및 법정형과 비교교량해 보더라도 일반형사범의 법정형을 정하는 일반원리를 무시하고 지나치게 가혹한 형벌을 규정한 것으로서 국민의 자유와 생존권을 불안하게 하는 위헌적인 법률이라고 볼 수 없고, 또 청구인들이 내세우는 살인죄의 법정형과 비교하더라도 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 즉, 살인죄의 경우는 그 범죄가 가장 존귀한 사람의 생명을 박탈한다는 점에서 무겁게 처벌되어야 할 중죄임에는 틀림이 없으나, 구체적인 사건에 있어서 살펴보면 마땅히 중형으로 처단하여야 할 극악무도한 경우가 있는가 하면 범행의 동기 등 정상에 참작할 만한 사유가 충분히 있는 경우도 흔히 있고 또 그 행위태양이 다양함에도 불구하고, 우리 형법은 범행의 객체가 누구냐에 따라 처벌을 달리하는 몇 가지의 개별적 규정(제250조 제2항, 제251조, 제252조 등)을 두고 있을 뿐, 그 행위태양이나 동기 등에 관계없이 기타의 모든 경우를 단일조항(제250조 제1항)으로 처단하고 있으므로, 우리 형법이 살인죄에 있어서 형 선택의 폭을 비교적 넓게 규정한 것은 형사체계상 그 나름대로 수긍할 만한 합리적 이유가 있는 것이고, 그와 비교하면 강도상해죄는 그 피해정도가 경미한 경우도 간혹 있을 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 강도의 기회에 상해 등 잔혹한 행위를 저지른 범죄로서 그 행위태양이나 동기도 비교적 단순하여 죄질과 정상의 폭이 넓지 않다고 할 것이고, 일반적으로 행위자의 책임에 대한 비난가능성도 크다고 할 것이다. 무릇 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정해지는 것으로서 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것은 아니므로, 강도상해죄의 법정형의 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 바로 합리성과 비례성의 원칙을 위배하였다고는 볼 수 없다. 강도상해죄는 그 법정형의 하한이 7년 이상의 유기징역으로 한정되어 있어, 법률상 다른 감경사유가 없는 한 작량감경을 하여도 집행유예의 선고를 할 수 없도록 되어 있다고 하나, 이는 앞서 본 바와 같은 입법재량의 범위를 일탈하지 아니한 것이다. 즉, 어떤 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항으로서, 입법자는 앞서 본 제반사정을 종합하여 강도상해의 범행을 저지른 자에 대하여는 법률상 다른 형의 감경사유가 있다는 등 특단의 사정이 없는 한 작량감경만으로는 집행유예의 판결을 선고할 수 없도록 함으로써 그러한 범죄자에 대하여는 반드시 장기간 사회에서 격리시키도록 하는 것이 형사정책적 측면에서 바람직하다는 판단에 따라 강도상해죄의 법정형의 하한을 징역 7년으로 제한하였다고 할 것이므로, 이러한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다. 또한 법관이 형사재판의 양형에 있어 법률에 기속되는 것은, 법률에 따라 심판한다고 하는 헌법규정(제103조)에 따른 것으로 헌법이 요구하는 법치국가원리의 당연한 귀결이며, 법관의 양형판단재량권 특히 집행유예 여부에 관한 재량권은 어떠한 경우에도 제한될 수 없다고 볼 성질의 것은 아니다. 우리 형법의 규정들만 보더라도 이른바 "개인적 법익에 대한 죄"에 속하면서 살인죄보다는 일반적으로 죄질이 가벼운 것들인데도 법률상 다른 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 법정형의 하한을 높인 죄가 상당히 있는데(형법 제339조의 강도강간죄, 제340조 제2항의 해상강도상해죄, 제341조의 강도상습죄 등의 법정형은 모두 무기 또는 10년 이상의 징역이고, 제340조 제1항의 해상강도죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역이다) 이들 범죄에 대한 형법규정을 모두 위헌이라고는 말할 수 없다는 점에서도 그러하다. 그리고 강도상해죄의 경우에도 실제로 법관에 의한 집행유예 선고의 길이 전혀 막혀 있는 것은 아니다. 예컨대 피고인이 심신미약의 상태(형법 제10조 제2항)에서 범행을 저질렀고 정상에 참작할 만한 사유가 있다든가, 이 사건 청구인의 경우와 같이 범행 후 수사책임이 있는 관서에 자수하였고(형법 제52조 제1항) 그 정상에 특히 참작할 만한 사유가 있다든가 또는 범행 당시 소년인 경우에는 소년법 제60조 제2항에 의하여 인정되는 형의 감경과 작량감경으로 집행유예를 선고할 수 있는 길이 열려 있다. 그렇다고 하더라도 일반적으로는 살인죄의 경우와 비교하면 집행유예의 선고에 제약이 있는 것은 사실이지만, 그것은 강도상해라는 흉포한 범죄를 엄히 다스려 일반예방적 효과를 거두자는 입법자의 입법정책적 결단의 결과이고, 이 점은 강도상해죄의 발생이 근절되지 아니하고 오히려 증가추세를 보이고 있으며 그 범행수법에 있어서도 더욱 흉포해지는 등 심각한 사회문제가 됨에 따라 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’까지 제정되기에 이른 우리의 실정을 감안하여 볼 때 오늘날에 있어서도 이를 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 생각된다. 다만, 강도상해죄의 법정형이 비교적 높은 것과 관련하여 형법 제337조의 구성요건을 보다 엄격하게 해석해야 할 필요성은 있다고 본다. 즉, 구체적 사건에서 사안이 가볍다고 판단되는 경우의 대표적인 예로 형법 제335조의 준강도에 해당되는 자가 피해자에게 가벼운 상해를 입힌 경우 등을 들 수 있는바, 이러한 경우에는 구체적 양형의 적정을 위하여 법원으로서는 강도(强盜)의 요건이나 상해의 개념에 관한 엄격한 해석을 시도해야 할 필요가 있다고 할 것이다. 위와 같은 이유로, 형법 제337조의 법정형은 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것으로서 헌법상의 평등의 원칙에 반한다거나 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조와 기본권제한입법의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반된다거나 또는 사법권의 독립 및 법관의 양형판단권을 침해한 위헌법률조항이라 할 수 없다.』 그리고 이 사건 법률조항이 직접 심판대상이 되었던 2001. 4. 26. 선고 99헌바43 결정 및 2008. 12. 26. 선고 2006헌바101 결정에서도 위 93헌바60 결정의 내용을 원용하여 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바 있다(판례집 13-1, 864, 868 및 공보 147, 92, 94). 이와 같은 헌법재판소의 선례가 법리상 부당하거나, 이 사건에서 종전 결정과 달리 판단하여야 할 만한 사정변경이 있다고 보기 어려우므로, 위 판시취지를 이 사건에서도 그대로 원용하기로 한다. 나. 그 밖의 점에 대한 판단 (1) 청구인은 이 사건 법률조항이 상해와 치상에 대하여 동일한 법정형으로 규율함으로써 범죄의 태양이 아무리 경미하고 참작의 여지가 있는 경우에도 지나치게 가혹하게 처벌된다고 주장한다. 그러나 폭행 또는 협박이라는 수단으로 타인의 재물을 강취하는 강도행위는 그로 인하여 상해의 결과가 발생할 위험성이 크고, 강도행위자도 그러한 결과를 쉽사리 예견할 수 있으므로, 강도의 고의가 인정되는 이상 상해라는 결과 자체에 고의가 있었는지 여부는 그 불법과 죄질의 평가에 있어서 큰 차이가 없다고 할 수 있다. (2) 또한 청구인은 강도강간, 해상강도, 상습강도 등과 같이 강도행위와 다른 범죄가 결합된 경우, 새로운 법익의 침해가 추가되거나, 장소적 특수성으로 인하여 불법이 가중되거나, 또는 행위자의 습벽으로 인하여 책임이 가중되는 데 따른 결과라는 점에 비추어 볼 때, 강도죄의 단순한 가중유형에 불과한 강도상해죄의 법정형이 지나치게 무겁다고 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항은 강도죄와 상해죄(또는 폭행치상죄)의 결합범으로, 강도죄로 인한 법익 침해에 더하여 실제로 상해의 결과를 야기한 것이므로, 강도행위와 다른 범죄들의 결합범과 비교하여 보더라도 그 불법성과 비난가능성이 더 가볍다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 강도행위와 다른 범죄의 결합범들의 법정형과 비교하여 볼 때 합리성과 비례성을 잃은 것이라고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2010헌바346

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