대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도11165 판결

[사기][미간행] 【판시사항】 [1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부 판단 기준 [2] ‘토지거래허가 없이 토지거래계약을 체결하였다’는 확정판결의 범죄사실과 ‘토지거래허가구역에서 해제될 것처럼 기망하여 토지매매대금을 편취하였다’는 공소사실이 동일성이 있다거나 1죄 내지 상상적 경합관계에 있다고 볼 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 형법 제40조, 형사소송법 제298조 제1항, 제326조 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결(공1994상, 1368), 대법원 1998. 8. 21. 선고 97도2487 판결(공1998하, 2365), 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14263 판결(공2010상, 700), 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결(공2010하, 2113) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 민 담당변호사 이용운 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 8. 12. 선고 2009노3773, 2010노883, 2206 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 97도2487 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2006. 6. 21. 수원지방법원 성남지원에서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 29일 그 판결이 확정되었는데, 그 범죄사실에는 ‘피고인이 공소외 1 주식회사의 이사로서, 위 회사를 운영하는 공소외 2 등과 공모하여, 2005. 7. 25.경 성남시 수정구 시흥동 (이하 생략) 공소외 1 주식회사 사무실에서 매수인 공소외 3에게 토지허가거래구역에 해당하는 성남시 수정구 고등동 산 39 임야 16,562㎡ 및 산 40 임야 23,108㎡ 중 1,000평을 평당 95만 원씩 대금 9억 5,000만 원에 매도하고 그 지분에 대하여 근저당권을 설정해 주는 방법으로 토지거래허가 없이 토지거래계약을 체결하였다’는 범죄사실(이하 ‘이 사건 확정 범죄사실’이라 한다)이 포함되어 있는 사실을 알 수 있다. 그리고 이 사건 사기의 공소사실 중 피해자 공소외 3에 관한 부분(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다)의 요지는 ‘피고인이 공소외 1 주식회사의 이사로서 그 대표이사인 공소외 4와 공모하여, 2005. 10. 6.경 서울 강남구 삼성동 (이하 생략) 공소외 1 주식회사 사무실에서 피해자 공소외 3에게 “성남시 수정구 고등동 산 39 외 18필지 임야는 그린벨트로 묶여 있는데, 그린벨트가 해제되면 평당 100만 원 임야가 500만 원 내지 1,000만 원으로 상승할 것이다. 조만간 그린벨트가 해제될 것이고, 만약 그린벨트가 해제되지 않아 개별 등기가 되지 않으면, 원금과 이자를 돌려주겠다.”라고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 공소외 3으로부터 즉석에서 위 고등동 산 39 임야(가분할도상 67번)의 매매대금 명목으로 1억원을, 2005. 10. 19. 같은 장소에서 위 고등동 산 39 임야(가분할도상 66번)의 매매대금 명목으로 1억 3,000만 원을 교부받는 등 합계 2억 3,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다’라는 것이다. 이와 같이 이 사건 확정 범죄사실과 이 사건 공소사실은 성남시 수정구 고등동 산 39 임야에 관한 매매계약의 체결이라는 점에서 일부 중복되는 면이 있으나, 한편 기록에 의하면 이 사건 공소사실의 매매계약은 2005. 10. 6. 위 산 39 임야 중 가분할된 지번 67 임야 150평을 1억 원에 매매하는 내용으로 체결된 계약과 2005. 10. 19. 위 산 39 임야 중 가분할된 지번 66 임야 150평을 1억 3,000만 원에 매매하는 내용으로 체결된 계약인 사실을 알 수 있어, 이를 위에서 본 바와 종합해 볼 때 이 사건 확정 범죄사실과 이 사건 공소사실은 그 매매계약의 체결 일시와 장소 및 평당 매매단가에서 다르고, 달리 이 사건 확정 범죄사실의 매매목적물(위 산 39, 40 임야 중 1,000평)에 이 사건 공소사실의 매매목적물(위 산 39 임야 중 300평)이 포함되었다고 볼 객관적 자료도 없으므로, 그 매매계약에 관한 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어렵다. 나아가, 이 사건 공소사실은 단순히 피고인이 토지거래허가구역에 있는 토지의 매매계약을 체결하였다는 것만이 아니라 그 토지가 토지거래허가구역에서 곧 해제될 것이고 그렇게 되지 않으면 매매대금을 반환해 줄 것처럼 매수인을 기망하여 매매대금을 편취하였다는 것인데 비하여, 이 사건 확정 범죄사실의 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄는 국토의 이용·개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항의 규정을 그 입법 취지로 하는 위 법률상의 행정목적을 달성하고자 토지거래허가구역의 토지에 관하여 허가 없이 토지거래계약을 체결하는 행위를 처벌하는 데 불과하여, 그 행위의 태양이나 보호법익 등에 있어 다를 뿐 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있다. 사정이 이와 같다면 이 사건 확정 범죄사실과 이 사건 공소사실 사이에는 동일성이 있다고 할 수 없고, 그 범행 일시와 장소, 행위의 태양, 보호법익 등에 비추어 이들이 1죄 내지 상상적 경합관계에 있다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인이 이 사건 확정 범죄사실에 관하여 위와 같은 확정판결을 받았다고 하여 그 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에까지 미치는 것은 아니므로, 이 사건 공소사실에 대하여 면소를 선고할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2010도11165 (3323019)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제298조 제326조

형법 제40조

[ 참조판례 ]

대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결
대법원 1998. 8. 21. 선고 97도2487 판결
대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14263 판결
대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결

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