지정재판부 2009헌바188, 2009. 8. 25.

【전문】 사 건 2009헌바188 민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원 청 구 인 서○황 당해사건 대법원 2009그105 변론기일지정명령에 대한 이의 주 문 이 사건 심판청구를 각하한다. 이 유 1. 사건의 개요 청구인은 서울중앙지방법원 2007가단403968호 손해배상 사건에서 재판장이 변론기일지정명령을 하자 이에 대하여 2009. 5. 13.경 특별항고(대법원 2009그105)를 제기한 후 위 특별항고 사건을 당해 사건으로 하여 "민사소송법 제449조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)가 특별항고에 대한 결정의 기한제한 규정을 두고 있지 아니함으로써 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되고, 이는 위 특별항고 사건에 관하여 재판의 전제가 된다."며 위헌심판제청신청을 하였으나, 대법원이 2009. 7. 27. 이를 기각하자(대법원 2009카기160) 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 2009. 8. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판관련 조항 민사소송법 제449조 (특별항고) ① 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다. ② 제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다. ③ 제2항의 기간은 불변기간으로 한다. 3. 적법요건에 대한 판단 가. 이 사건 심판청구는 특별항고 결정의 기한제한에 관한 ‘법률조항의 부존재’ 즉, 입법부작위의 위헌 여부를 심판대상으로 한 것인바, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다고 할 것이다(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 2004. 1. 29. 2002헌바36, 55 판례집 16-1, 87 참조). 따라서 이 사건 심판청구와 같이 입법부작위의 위헌 여부를 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 다투는 것은 허용되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. 나. 설령 이 사건 심판청구를 진정입법부작위의 위헌성을 다투는 것이 아니라 부진정입법부작위 즉, 특별항고 결정의 기한제한 규정을 두지 아니한 이 사건 법률조항이 불완전ㆍ불충분하다는 이유로 이 사건 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 취지로 본다고 하더라도, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 재판의 전제가 되려면 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 할 것인바(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58, 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조), 이 사건 법률조항은 특별항고의 사유 및 그 절차 등에 관련된 것으로서 이 사건 법률조항에 특별항고의 결정기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하더라도 이로 인하여 변론기일지정명령에 대한 이 사건 특별항고 결정의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니하므로 어느 모로 보나 이 사건 심판청구는 부적법하다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2009. 8. 25. 재판장 재판관 이강국 이강국 ────── 재판관 민형기 민형기 ────── 재판관 이동흡 이동흡 ──────

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2009헌바188

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