전원재판부 2009헌마399, 2010. 4. 29.

【판시사항】 가. ‘2009년도 제1회 고등학교입학자격 및 고등학교졸업학력 시행계획 공고’(이하 ‘검정고시시행공고’라 한다) 및 ‘2009학년도 공ㆍ사립 중등학교교사(특수ㆍ보건교사 포함) 임용후보자선정경쟁시험 시행계획 공고’(이하 ‘임용시험 시행공고’라 한다)에 대한 심판청구가 청구기간을 준수한 것인지 여부(소극) 나. ‘2010학년도 법학적성시험 시행계획 공고’(이하 ‘적성시험 시행공고’라 한다)가 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하는지 여부(적극) 다. 적성시험 시행공고에 대하여 위헌확인을 구할 권리보호이익이 인정되는지 여부(적극) 라. 적성시험 시행공고가 청구인의 종교의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 검정고시 시행공고와 임용시험 시행공고에서 시험의 시행일을 일요일로 정하고 있는 것을 확인하고 원서접수를 포기하였다고 주장하고 있는 청구인들은 검정고시 원서접수기간의 최종일인 2009. 2. 20.과 임용시험 원서접수기간의 최종일인 2008. 10. 17.에는 최소한 각 시행공고에서 시험의 시행일을 일요일로 정하고 있음을 알았다고 할 것이므로, 이로부터 90일이 경과한후에 제기된 검정고시 시행공고 및 임용시험 시행공고에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한것으로 부적법하다. 나. 법학전문대학원협의회는 교육과학기술부장관으로부터 적성시험의 주관 및 시행업무를 위임받아 매년 1회 이상의 적성시험을 실시하므로, 최소한 적성시험의 주관 및 시행에 관해서는 교육과학기술부장관의 지정 및 권한의 위탁에 의해 관련 업무를 수행하는 공권력 행사의 주체라고 할 것이며, 2010학년도 적성시험의 구체적인 시험 일시는 위 공고에 따라 비로소 확정되는 것으로 위 공고는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. 다. 2010학년도 법학적성시험이 이미 시행되어 성적까지 통지되기는 하였으나, 적성시험은 매년 반복하여 시행되고 2008년부터 총 두 차례 실시된 적성시험의 시행일이 모두 일요일이었던점에 비추어 위 시험이 앞으로도 매년 일요일에 시행될 가능성이 높다고 할 것이므로 권리보호이익을 인정할 수 있다. 라. 적성시험 시행공고가 시험의 시행일을 일요일로 정하고 있는 것은 대다수의 국민의 응시기회 보장 및 용이한 시험관리라는 정당한 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이며, 시험장으로 임차된 학교들의 구체적인 학사일정에 차이가 있고 주5일 근무제의 시행이 배제되는 사업장이 존재하며 국가시험의 종류에 따라 시험의 시행기관 및 투입비용 등이 다르다는 점에 비추어 위 공고가 피해의 최소성 및 법익균형성 원칙에 반하여 종교의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 또한 기독교 문화를 사회적 배경으로 하는 구미제국과 달리 우리나라에서는 일요일이 특정 종교의 종교의식일이 아니라 일반적 공휴일에 해당한다는 점 등을 고려하면 일요일에 적성시험을 실시하는 것이 특정 종교를 믿는 자들을 불합리하게 차별대우하는 것이라고 볼 수도 없다. 【참조조문】 헌법 제11조, 제20조 제1항 법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8544호로 제정된 것) 제23조 제2항 법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제24조 제1항, 제2항, 제3항 법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20740호로 개정된 것) 제16조 제1항, 제2항 법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령(2010. 2. 22. 대통령령 제22053호로 개정된 것) 제16조 제3항, 제4항 【참조판례】 나. 헌재 2001. 2. 22. 2000헌마29, 판례집 13-1, 414, 424 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882, 판례집 16-1, 441, 450 헌재 2007. 5. 31. 2004헌마243, 공보 128, 628, 631 다. 헌재 2002. 7. 18. 99헌마592, 판례집 14-2, 46, 52 라. 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159, 판례집 13-2, 353, 361 【전문】【당 사 자】 청 구 인 1. 이○수 2. 이○종 청구인들 국선대리인 변호사 전세정 피청구인 1. 법학전문대학원협의회 2. 전라남도 검정고시위원회 3. 전라남도 교육감 【주 문】 1. 청구인 이○수의 전라남도교육청 공고 제2009-48호 ‘2009년도 제1회 고등학교입학자격 및 고등학교졸업학력 검정고시 시행계획 공고’ 중 2009년도 제1회 고등학교 졸업학력 검정고시의 시행일자를 일요일인 2009. 4. 12.로 정하고 있는 부분에 대한 심판청구 및 청구인 이○종의 심판청구를 각 각하한다. 2. 청구인 이○수의 나머지 심판청구를 기각한다. 【이 유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 법학전문대학원의 입학전형자료로 활용되는 법학적성시험의 시행기관으로 지정된 피청구인 법학전문대학원협의회는 2009. 4. 23. ‘2010학년도 법학적성시험 시행계획’을 공고하면서 2009. 8. 23.을 시험의 시행일로 지정하였는데, 위 시행일은 일요일이다. 청구인이○수는 ○○대학교 법학과를 졸업한 자로서 법학전문대학원 입학을 위하여 2010학년도 법학적성시험에 응시원서를 접수하였으나, 청구인 이○수가 믿는 종교가 일요일에는 교회에 출석하여 예배행사에 참석하는것을 신앙적 의무로 하고 있어 2010학년도 법학적성시험에 응시하지 아니하였다. (2) 피청구인 전라남도 검정고시위원회는 2009. 2. 5. 전라남도교육청 공고 제2009-48호 ‘2009년도 제1회 고등학교입학자격 및 고등학교졸업학력 검정고시 시행계획’을 공고하면서 2009. 4. 12.을 시험의 시행일로 지정하였는데, 위 시행일은 일요일이다. 청구인 이○수는 다른 대학교에 입학하기 위한 내신성적을 취득하고자 동 시험에 응시하려고 하였으나 청구인 이○수가 믿는 종교의 신앙적 의무를 지키기 위해서는 일요일시험에 응시할 수 없어 원서접수를 포기하였다. (3) 피청구인 전라남도 교육감은 2008. 10. 8. 전라남도교육청 공고 제2008-218호 ‘2009학년도 공ㆍ사립중등학교 교사 임용후보자선정경쟁시험 시행계획’을 공고하면서 2008. 11. 9.을 시험의 시행일로 지정하였는데, 위 시행일은 일요일이다. 청구인 이○종은 2009. 2. 25. ○○대학교 재학중 영어교육을 복수전공하여 중등학교 교원 임용후보자선정경쟁시험의 응시자격을 취득한 자로서, 동 시험에 응시하려고 하였으나 자신이 믿는 종교의 신앙적 의무를 지키기 위해서는 일요일시험에 응시할 수 없어 원서접수를 포기하였다. (4) 이에 청구인들은 피청구인들의 위 공고들이 청구인들의 종교의 자유 및 평등권 등을 침해한다는 이유로 2009. 7. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 법학전문대학원협의회의 ‘2010학년도 법학적성시험 시행계획 공고’ 중 2010학년도 법학적성시험의 시행일자를 일요일인 2009. 8. 23. 로 정하고 있는 부분(이하 “적성시험 시행공고”라 한다)과 전라남도교육청 공고 제2009-48호 ‘2009년도 제1회 고등학교입학자격 및 고등학교졸업학력 검정고시시행계획 공고’ 중 2009년도 제1회 고등학교 졸업학력검정고시의 시행일자를 일요일인 2009. 4. 12.로 정하고 있는 부분(이하 “검정고시 시행공고”라 한다)이 청구인 이○수의 기본권을 침해하는지 여부 및 전라남도교육청 공고 제2008-218호 ‘2009학년도 공ㆍ사립 중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁시험 시행계획 공고’중 2009학년도 임용후보자 선정경쟁시험의 시행일자를 일요일인 2008. 11. 9.로 정하고 있는 부분(이하 “임용시험 시행공고”라 한다)이 청구인 이○종의 기본권을 침해하는지 여부이며, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상] 2010학년도 법학적성시험 시행계획 공고 2. 시험일시 및 장소 가. 시험 일시 ？2009. 8. 23.(일) 09:00∼16:00 (이하 생략) 2009년도 제1회 고등학교입학자격 및 고등학교졸업학력 시행계획 공고(전라남도교육청 공고 제2009-48호) 2. 고등학교졸업학력 검정고시 가. 고시일시 및 장소 1) 일 시 : 2009년 4월 12일(일요일) 09:00∼16:30 (이하 생략) 2009학년도 공ㆍ사립 중등학교교사(특수ㆍ보건교사포함) 임용후보자선정경쟁시험 시행계획 공고(전라남도교육청 공고 제2008-218호) 3. 시험일정 및 합격자 발표 가. 시험일정 및 시험장소 [관련법령] [별지]와 같다. 2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견 가. 청구인들의 주장요지 (1) 각 시험의 구체적인 시험일정과 장소는 각 공고에 의하여 비로소 확정되는 것인바, 이 사건 공고들은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. 다만 법학전문대학원협의회의 경우 이를 공권력의 주체로 볼 수 있을 것인지가 문제될 수 있으나 위 협의회는 법학전문대학원법과 법학전문대학원법 시행령에 따라 공적인 업무를 수행하는 기관이므로 공권력의 주체에 해당한다. 또한 비록 각 공고에 의한 시험의 시행이 이미 종료하기는 하였으나, 각 시험은 매년 반복하여 시행되고 특별한 사정이 없는 한 관례대로 매년 일요일에 시행될 것이 분명하다고 할 것이므로 권리보호의 이익 역시 인정된다. (2) 시험일을 일요일로 할 것인가 평일로 할 것인가를 결정함에 있어 특정 요일을 시험일로 지정하는 것이 일정 국민의 기본권을 제한하게 된다면 이를 고려하여 결정하여야 하고, 현재 주5일 수업과 주5일 근무제가 시행되고 있음을 고려할 때 일요일이 아닌 토요일에 시험을 실시한다고 하여 특별한 문제가 발생하는 것도 아니다. 그럼에도 각 시험의 시행일을 일요일로 정하는 것은 특정 종교를 믿는 자들의 종교적 행위의 자유를 침해하는 것이다. (3) 검정고시의 경우 매년 2차례의 시험이 실시되고이 중 1회는 평일에 실시되고 있기는 하나, 이는 다른 수험생들에게는 매년 두 차례 시험에 응시할 수 있는 기회를 보장하면서 특정 종교를 믿는 자들에게는 사실상 한 차례의 응시기회만을 부여하는 것으로 이들을 타 종교 수험생들에 비하여 합리적인 이유 없이 차별하는 것이다. 또한 임용시험 시행공고는 특정 종교를 믿는 자들의 공무담임권 및 직업선택의 자유 역시 제한하고 있다. 나. 전라남도교육감의 의견요지 주5일 근무제가 시행되고 있다고는 하나, 주5일제가 정착되지 아니한 영세사업장의 근로자, 자영업자, 일용직 근로자들과 같은 생계형 근로자들이 존재하므로 이들의 응시기회를 보장하여야 한다. 또한 주5일 수업이 시행되고 있기는 하나 학교별로 현재 중등학교의 주5일 수업은 격주로 시행되고 있고 휴무 토요일의 경우에도 저소득층 맞벌이 부부 자녀들을 대상으로 토요프로그램을 운영하거나 보충ㆍ자율학습을 실시하기도 하여 여전히 시험장 확보에 어려움이 존재하고, 시험일을 토요일로 지정할 경우에는 시험일 하루 전에 이루어지는 고사장 사전 점검이 금요일에 이루어져야 하는 현실적인 어려움이 발생한다. 다. 교육과학기술부장관의 의견요지 헌법재판소는 제42회 사법시험 제1차시험의 시행일자를 일요일로 정하여 공고한 2000년도 공무원임용시험시행계획 공고에 대하여 “종교적 행위의 자유는 신앙의 자유와는 달리 절대적 자유가 아니라 질서유지, 공공복리 등을 위하여 제한할 수 있는 것이고, 사법시험 제1차시험의 시행일을 일요일로 정하여 공고한 것은 여러 사정을 고려하여 다수 국민에게 편의를 제공하기 위한 것인바, 이것이 종교의 자유를 침해하는 것은 아니다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159, 판례집 13-2, 353, 360-361 참조).”라고 판단하였다. 헌법재판소가 이러한 법적 견해를 변경하여야 할 정도의 사정변경이 발생한 바가 없고, 법학적성시험 시행계획 공고가 특별히 청구인들의 법학전문대학원 진학기회를 차단하고 있다고 볼수도 없으므로 위 공고는 청구인 이○수의 종교의 자유 및 평등권을 침해하지 아니한다. 3. 적법요건에 관한 판단 가. 청구인 이○수의 검정고시 시행공고에 대한 심판청구 및 청구인 이○종의 심판청구 부분 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 전라남도 검정고시위원회는 2009. 2. 5.에 검정고시 시행공고를 하면서 시험응시를 위한 원서접수기간을 2009. 2. 16.∼2009. 2. 20.로 정하였고, 전라남도 교육감은 2008. 10. 8. 임용시험시행공고를 하면서 시험응시를 위한 원서접수기간을 2008. 10. 13.∼2008. 10. 17.로 정하였다. 그런데 헌법소원심판청구서에 따르면 청구인들은 각 시행공고에서 시험의 시행일을 일요일로 정하고 있는 것을 확인하고 원서접수를 포기하였다고 주장하고 있는바, 청구인 이○수는 검정고시 원서 접수기간의 최종일인 2009. 2. 20.에, 청구인 이○종은 임용시험 원서접수기간의 최종일인 2008. 10. 17.에는 최소한 각 시행공고에서 시험의 시행일을 일요일로 정하고 있음을 알았다고 할 것이다. 따라서 이로부터 90일이 경과한 후인 2009. 7. 17.에 제기된 청구인 이○수의 검정고시 시행공고에 대한 심판청구와 청구인 이○종의 심판청구는 청구기간을 준수하지 못한 것으로 부적법하다. 나. 청구인 이○수의 적성시험 시행공고에 대한 심판청구 부분 (1) 공권력 행사성 (가) 법학전문대학원협의회가 공권력 행사의 주체인지 여부 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 행위는 국가기관의 공권력 작용에 속하여야 한다. 여기서 국가기관은 입법ㆍ행정ㆍ사법 등의 모든 기관을 포함하며, 간접적인 국가행정, 예를 들어 공법상의 사단, 재단 등의 공법인, 국립대학교와 같은 영조물 등의 작용도 헌법소원의 대상이 된다. 법학전문대학원협의회(이하 ‘협의회’라 한다)는 법학전문대학원법 시행령 제16조 제1항 제1호에 해당하는 법인으로 민법 제32조 및 ‘공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률’ 제4조에 따라 설립된 공익법인인바, 법학전문대학원 제도 및 운영에 관한 학술연구, 법학적성시험의 주관ㆍ시행 및 제도ㆍ운영에 관한 연구, 변호사자격시험제도에 관한 학술연구 지원 사업, 국내ㆍ외 법학전문대학원 정보교환 및 상호 협력증진 등의 사업을 수행하고 있다(협의회 정관 제4조 제1호 내지 제4호). 특히 법학적성시험의 주관 및 시행업무는 법학전문대학원법 제24조 제1항, 같은 법 시행령 제16조 제1항에 의하여 교육과학기술부장관으로부터 위임받은 업무로, 협의회는 매년 1회 이상의 적성시험을 실시하고 그 실시계획을 공고하여야 하며(법학전문대학원법 시행령 제16조 제3항) 교육과학기술부장관이 정하는 적성시험의 응시수수료의 납부방법을 정할 수 있는 등(법학전문대학원법 제24조 제2항, 제5항, 법학전문대학원법 시행령 제16조 제4항) 적성시험의 실시에 관하여 일정한 권한을 가짐과 동시에, 교육과학기술부장관으로부터 적성시험의 시행과 관련된 보고 또는 자료의 제출을 요구받기도 하는(동법 제24조 제3항) 등 적성시험의 시행과 관련하여 국가의 관리ㆍ감독을 받고 있다. 이와 같은 점을 고려할 때 협의회는 최소한 적성시험의 주관 및 시행에 관해서는 교육과학기술부장관의 지정 및 권한의 위탁에 의해 관련 업무를 수행하는 공권력 행사의 주체라고 할 것이다. (나) 적성시험 시행공고가 공권력의 행사에 해당하는지 여부 공고나 계획 등의 형식으로 이루어지는 공권력의 작용들은 그것이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지를 일률적으로 말할 수 없고, 개별적인 내용과 관련 법령의 규정에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(헌재 2007. 5. 31. 2004헌마243, 공보 128, 628, 631). 즉 공고 등이 법령에 근거하여 법령의 내용을 구체적으로 보충하거나 세부적인 사항을 확정하는 것일 때에는 이는 공권력의 행사에 해당하지만(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882, 판례집 16-1, 441, 450 참조), 그것이 법령에 정해지거나 이미 다른 공권력 행사를 통하여 결정된 사항을 단순히 알리는 것 또는 대외적 구속력이 없는 행정관청 내부의 해석지침에 불과한 것인 때에는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마29, 판례집 13-1, 414, 424 등). 적성시험 시행공고의 근거가 되는 법학전문대학원법시행령 제16조 제3항은 교육과학기술부장관에 의해 적성시험을 시행하는 기관으로 지정된 기관은 매년 1회 이상 적성시험을 실시하고 그 실시계획을 공고하여야 한다고만 정하고 있을 뿐, 구체적인 시험일시에 대해서는 정하고 있지 아니하다. 따라서 2010학년도 적성시험의 구체적인 시험 일시는 위 공고에 따라 비로소 확정되는 것이므로, 이 사건 공고는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. (2) 권리보호이익 헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있음이 원칙이다. 그러나 이는 국민의 주관적인 기본권 구제를 위한 것일 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여서도 존재하는 제도이므로 침해행위가 이미 종료하는 등 주관적 권리구제에 도움이 되지 않는 경우에도 당해 사건에 대한 본안판단이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위해 긴요한 사항이어서 그 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있는 경우나 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있는 경우 등에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다(헌재 2002. 7. 18. 99헌마592, 판례집 14-2, 46, 52 참조). 이 사건에서 적성시험 시행공고에 의해 실시된 2010 학년도 적성시험은 2009. 8. 23.에 시행되어 2009. 9. 24.에 이미 성적까지 통지되었는바, 적성시험 시행공고에 대한 이 사건 심판청구가 인용되더라도 청구인 이 영수가 이미 종료된 2010학년도 적성시험에 응시하는 것은 불가능하므로 주관적 권리보호의 이익은 소멸되었다고 할 것이다. 그러나 법학적성시험은 매년 반복하여 시행되고(법학전문대학원법 시행령 제16조 제3항), 2008년부터 현재까지 총 두 차례 실시된 적성시험의 시행일이 모두 일요일이었던 점에 비추어 앞으로도 매년 일요일에 시행될 가능성이 높다고 할 것이므로 법학전문대학원에 진학하고자 하는 청구인 이영수는 앞으로도 자신이 믿는 종교의 교리에 의해 적성시험에 응시하지 못할 가능성이 높다. 이처럼 청구인 이○수의 기본권 침해가 반복될 위험이 있는 이상, 권리보호이익은 인정된다. 다. 소 결 그렇다면 청구인 이○수의 검정고시 시행공고에 대한 심판청구 및 청구인 이○종의 심판청구는 부적법하고, 청구인 이○수의 적성시험 시행공고에 대한 심판청구는 적법하다고 할 것이다. 4. 본안에 관한 판단 가. 종교적 자유의 침해 여부 (1) 적성시험 시행공고는 시험시간을 09:00∼16:00로 정하고 있어 예배행사에 참석하기를 원하는 수험생들은 수험장까지의 이동시간을 고려하더라도 시험 이외의 시간에 예배에 참석할 수 있을 것으로 보인다. 따라서 적성시험 시행공고로 인하여 예배참석이라는 종교적 행위를 할 수 없다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다. 다만 적성시험에 응시하기 위해서는 일요일에 예배행사 참여, 기도, 봉사행위 이외의 다른 업무를 금지한 교리를 위반할 수밖에 없다고 할 것이므로 이러한 측면에서 청구인 이○수의 종교의 자유가 제한된다. 이처럼 일요일에는 일상 업무를 중단한 채 기도 그리고 자비, 봉사의 실천행위 등 종교의 교리에 따라 생활할 자유는 종교적 행위의 자유에 속하는 영역이라고 할 것인데 이와 같은 종교적 행위의 자유는 절대적 자유가 아니므로, 이에 대한 제한은 그것이 비례의 원칙을 준수하고 있는 한 헌법상 허용된다고 할 것이다 (헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159, 판례집 13-2, 353, 361 참조). (2) 적성시험 시행공고가 시험의 시행일을 일요일로 정하고 있는 것은 법학적성시험을 공휴일에 실시함으로써 가능한 한 다수의 국민이 본인의 학업ㆍ생계활동 등 일상생활에 가장 지장 없이 시험에 응시할 수 있도록 하고, 시험장소로 제공된 시설의 부담을 최소화함과 동시에 시험장소의 확보 및 기타 시험관리를 용이하게 하기 위한 것으로 그 목적에 정당성이 인정되며, 공식적인 휴일인 일요일을 시험일로 지정한 것은 이러한 목적을 달성함에 있어 적절한 수단이라고 할 것이다. 청구인 이○수는 시험의 시행일자가 대학교의 여름방학 기간에 해당한다는 점, 중등학교는 격주로 주5일 수업을 실시하고 대부분의 직장에서는 주5일 근무제를 실시하고 있다는 점, 사법시험 제2차 시험 및 의ㆍ치의학교육입문적성검사(DEET) 등이 모두 평일에 실시되는 점을 들어 평일이나 토요일에 시험을 실시하면서도 동일한 목적을 달성할 수 있음에도 적성시험의 시행일을 일요일로 정하고 있는 것은 피해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 법학적성시험의 응시생수는 2009학년도에는 10,960명, 2010학년도에는 8,428명에 달하고 있으며, 협의회는 서울, 부산, 전주를 비롯한 9개의 시에 소재한 대학교 및 고등학교를 임차하여 시험장소로 사용하고 있다. 적성시험은 9개의 시에서 동일하게 시행되므로 시험에 대한 관리는 전국적으로 이루어져야 하는데, 시험장으로 임차된 학교별로 개학일시, 구체적인계절학기의 일정, 보충수업의 일정, 토요일 수업 및 방과 후 학습의 진행 여부가 모두 다르기 때문에 시험일을 평일이나 토요일로 정할 경우 시험장의 확보 및 전국적인 시험의 관리에 어려움이 발생한다. 또한 철저한 시험관리 및 준비를 위해서는 시행일 전일에도 시험장의 사전점검이나 준비 등의 절차가 필요하다고 할 것인데, 시험의 시행일을 토요일로 정하는 경우에는 이러한 준비가 평일에 이루어지게 되어 시험장소로 제공된 학교에 부담을 주게 될 뿐만 아니라 위 학교의 일정에 따라 시험 준비 등의 절차가 변동되어 철저한 시험준비 및 관리에도 어려움이 있다. 또한 2010학년도 법학적성시험에 응시한 자들의 연령분포를 살펴보면 26∼28세가 32.8%, 29∼31세가 23.6%, 32∼34세가 13.2%에 달하는 등 대학을 졸업한후 상당기간이 경과한 자들의 응시율이 상당히 높아 상당수가 직장생활을 하고 있을 것으로 보이고, 실제로 2009학년도 법학전문대학원 입학전형결과를 보면 합격자의 상당수가 직장인임을 확인할 수 있다. 그런데 현행법상 연가가 보장되어 있다고는 하나 이직 내지 사직을 전제로 하는 법학적성시험 응시를 사유로 휴가를 받는 것은 쉽지 않고, 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정된 것) 제50조 제1항에 따라 1주간의 근무시간이 40시간으로 제한되고 주5일 근무제가 확대 시행되고 있기는 하나, 20명 미만의 근로자를 사용하는 사업장이나(근로기준법 부칙 제4조 제6호), 사업의 종류에 관계없이 관리ㆍ감독 업무 또는 기밀을 취급하는 업무의 경우에는(근로기준법 시행령 제34조) 주5일 근무제가 강제되고 있지 아니하고 있음을 고려할 때 적성시험의 시행일을 평일이나 토요일로 정할 경우에는 법학적성시험의 응시자 중 상당수를 차지하는 직장인들의 응시기회가 제한된다. 그리고 국가시험이라고 할지라도 각각의 시험별로시행부처 및 시행기관이 달라 시험의 관리 및 준비능력이나 시험 시행에 투입되는 비용에 차이가 있고, 시험의 목적 및 실시기간 등에도 차이가 존재하므로, 여타 국가시험의 시행일을 평일 또는 토요일로 정하고 있다는 사실만으로 시험의 시행일을 일요일로 정하고 있는 적성시험시행공고가 피해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 반한다고 할 수는 없다. 이처럼 적성시험의 시행기관인 협의회가 국가공무원법 제35조에 따라 응시자의 편의를 최우선적으로 고려하여 자신들의 시험관리 및 준비능력, 가용자원 등을 감안하고, 평일, 토요일, 일요일 등으로 시험의 시행일을 정할 경우 국민들에게 발생하는 기본권 제한의 효과를 서로 비교하여 적성시험의 시행일을 일요일로 정한 점이 인정되는 이상, 주5일 근무제가 확대되고 있다거나 다른 국가고시의 시험일이 일요일이 아니라는 점만으로 적성시험 시행공고가 피해의 최소성의 원칙에 반한다거나 이를 통해 달성할 수 있는 공익이 제한 되는 청구인 이○수의 기본권에 비해 작다고 말할 수는 없다. (3) 따라서 적성시험 시행공고는 청구인 이○수의 종교의 자유를 침해하지 아니한다. 나. 평등권 침해 여부 적성시험 시행공고가 시험의 시행일을 일요일로 정하고 있는 것이 일요일에 예배행사 참석과 기도, 봉사행위 이외의 다른 업무를 하지 않고 이를 거룩하게 보내는 것을 신앙적 의무로 정하고 있는 종교를 믿는 자들의 적성시험의 응시기회 및 법학전문대학원 진학 기회를 다소 제한하는 결과를 가져오기는 하나, 기독교문화를 사회적 배경으로 하고 있는 구미 제국과 달리 우리나라에서는 일요일이 특정 종교의 종교의식일이 아니라 일반적 공휴일에 해당한다는 점 및 앞서 살펴본 여러 가지 사정을 고려할 때 일요일에 적성시험을 실시하는 것이 특정 종교를 믿는 자들을 불합리하게 차별대우하는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 적성시험 시행공고는 청구인 이○수의 평등권을 침해하지 아니한다. 다. 소 결 그러므로 이 사건 적성시험 시행공고는 청구인 이○수의 종교의 자유 및 평등권을 침해하지 아니한다. 5. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구 중 청구인 이○수의 검정고시 시행공고에 대한 심판청구 및 청구인 이○종의 심판청구는 각하하고, 나머지 청구는 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별지] 관련법령 법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8544호로 제정된 것, 이하 ‘법학전문대학원법’이라 한다) 제23조(학생선발) ② 법학전문대학원은지원자의 학사학위과정에서의 성적, 법조인이 될 수 있는 자질에 관한 적성을 측정하기 위한 시험(이하“적성시험”이라 한다)의 결과 및 외국어능력을 입학전형자료로 활용하여야 하며, 그 밖에 사회활동 및 봉사활동에 대한 경력 등을 입학전형자료로 활용할 수 있다. 이 경우 법학에 관한 지식을 평가하기 위한 시험을 실시하여 그 결과를 입학전형자료로 활용하여서는 아니 된다. 법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제24조(적성시험의시행) ① 적성시험은 교육과학기술부장관이 시행한다. 다만, 교육과학기술부장관은 적성시험의 시행에 필요한 조직 및 인력을 갖춘 기관을 지정하여 적성시험을 시행하게 할 수 있다. ② 교육과학기술부장관은 제1항 단서에 따라 지정된기관(이하 이 조에서 “지정기관”이라 한다)이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 지정을 취소할 수 있다. 다만 제1호에 해당하는 경우에는 그 지정을 취소하여야 한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지정을 받은 경우 2. 정당한 사유 없이 적성시험의 시행업무를 수행하지 아니한 경우 3. 적성시험의 시행에 필요한 조직과 인력을 갖추지 아니한 경우 ③ 교육과학기술부장관은 지정기관에 대하여 적성시험의 시행과 관련된 보고 또는 자료의 제출을 명할 수 있다. ④ 적성시험에 응시하고자 하는 자는 교육과학기술부장관이 정하는 응시수수료를 납부하여야 한다. 법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령 (2008. 2. 29. 대통령령 제20740호로 개정된 것, 이하‘법학전문대학원법 시행령’이라 한다) 제16조(적성시험의 시행) ① 교육과학기술부장관은 법 제24조 제1항 단서에 따라 적성시험을 시행하는 기관으로 지정할 때 에는 다음 각 호의 기관 중에서 지정한다. 1. 법학전문대학원 또는 법학전문대학원이 소속된 대학을 구성원으로 하여 민법 제32조 및 공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률 제4조에 따라 설립된 법인 2.∼4. 생략 ② 교육과학기술부장관은 법 제24조 제1항 단서에 따라 적성시험을 시행하는 기관을 지정할 때에는 지정하려는 기관에 대하여 그 조직 및 인력 현황, 적성시험 시행계획서 등을 제출하게 할 수 있다. 법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령 (2010. 2. 22. 대통령령 제22053호로 개정된 것) 제16조(적성시험의 시행) ③ 법 제24조 제1항 단서에 따라 적성시험을 시행하는 기관으로 지정된 기관(이하 "지정기관"이라 한다)은 매년 1회 이상 적성시험을 실시하되, 그 실시계획을 공고하여야 한다. ④ 지정기관이 적성시험을 실시하는 경우 응시수수료는 지정기관이 정하는 방법에 따라 납부한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2009헌마399

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가공무원법 제35조

근로기준법

헌법재판소법 제68조

대한민국헌법 제11조

민법 제32조

[ 참조판례 ]