전원재판부 2009헌가31, 2010. 9. 30.

【판시사항】 가. 양벌규정에 면책조항을 추가하는 형식으로 법률을 개정하였으나 개정법시행 전의 범죄행위에 대하여 종전 규정을 따른다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 경우, 개정 전 구법인 구 의료법 제70조(1973. 2. 16. 법률 제2533호로 개정되고 , 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것)와 구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제12조(2010. 3. 22. 법률 제10150 호로 개정되기 전의 것)(이하 ‘이 사건 구 법조항들 ’이라 한다)가 재판의 전제성을 갖는지 여부(소극) 나. 개인이 고용한 종업원 등의 일정한 범죄행위 사실이 인정되면 종업원 등의 범죄행위에 대한 영업주의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부 등을 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 개인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있는 구 약사법 제78조 부분, 의료기사 등에 관한 법률 제32조 부분, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제27조 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들 ’이라 한다)이 형벌에 관한 책임주의에 반하는지 여부(적극) 【결정요지】 가. 형법 제1조 제2항은 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 취지인바, 이 사건과 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되어 무과실책임규정이 과실책임규정으로 유리하게 변경된 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다고 보아야 할 것이므로 , 당해사건에 적용되지 않는 이 사건 구법조항들은 재판의 전제성을 상실하게 된다. 나. 이 사건 법률조항들은 개인이 고용한 종업원 등의 일정한 범죄행위 사실이 인정되면 종업원 등의 범죄행위에 대한 영업주의 가담여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반여부 등을 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 개인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 아무런 비난받을 만한 행위를 한바 없는 자에 대해서까지 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반하므로 헌법에 위반된다. 적법요건에 관한 재판관 조대현 , 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견 이 사건 구법조항들은 당해 사건의 피고인들에 대한 형사사건에 직접 적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 있다고 할 것이고 , 따라서 본안판단에 들어가 자기책임의 원칙에 반하므로 위헌으로 선고하여 야한다. 적법요건에 관한 재판관 이동흡의 반대의견 비록 이 사건 구법조항들이 면책조항이 신설되는 형식으로 개정되었다 하여도 그러한 법률개정은 종래의 해석을 명문으로 밝힌 것에 불과하므로 이러한 법률개정은 형법 제1조 제2항에 해당한다고 할 수 없는바 , 이 사건 구법조항들은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이고 , 나아가 합헌선 언을함이 상당하다. 본안에 관한 재판관 이공현의 별개의견 이 사건 법률조항들은 종업원 등의 범죄행위에 대한 개인 영업주의 관여나 선임감독상의 과실 등과 같은 책임을 구성요건으로 규정하지 않아 종업원 등의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 개인 영업주에 대해서도 처벌할 수 있는 것처럼 규정하고 있으며, 가사 이 사건 법률조항들을 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 있는 개인 영업주를 처벌하는 규정으로 보는 경우라 하더라도 과실밖에 없는 개인 영업주를 고의의 본범과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 책임과 형벌의 비례성 원칙에 위반된다. 본안에 관한 재판관 조대현의 반대의견 이 사건 법률조항들은 사용자가 피용자에 대한 지휘ㆍ감독의무를 다하지 못하여 피용자의 업무상 위반행위를 막지 못한 경우에 사용자를 처벌하는것이므로 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 본안에 관한 재판관 이동흡의 반대의견 이 사건 법률조항들은 그 문언에 의하더라도 종업원 등의 범죄행위로 인하여 처벌되는 영업주의 범위는 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원 등의‘위반행위 ’가 있는 경우에 한정되는 것으로서 , 문언상 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유 ’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에 만 처벌하는 것으로 해석할 수 있으며, 이러한 합헌적 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항들은 형벌에 관한 책임주의 원칙에 위반되지 아니한다. 【심판대상조문】 구 의료법 (1973. 2. 16. 법률 제2533호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제70조중 ‘개인의 대리인 , 사용인 기타 종업원이 제66조의 위반행위를 한 때에는 개인에 대하여도 각 본조에 규정된 벌금형을 과한다.’ 부분 구 약사법(1994. 12. 31. 법률 제4852호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제78조중 ‘개인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제74조의 규정에 위반하여 행위를 한때에는 그 개인에 대하여도 상당한 벌금형을 과한다.’부분 의료기사 등에 관한 법률 제32조 중 ‘개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제30조의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.’ 부분 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제27조 중‘개인의 대리인 ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제18조 내지 제23조의 죄를 범한 때에는 당해 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과하고, 벌금형이 규정되어 있지 않은 경우에는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.’ 부분 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10150 호로 개정되기 전의 것) 제12조 중 ‘개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제10조의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다.’ 부분 【참조조문】 헌법 제10조 구 의료법 (2002. 3. 30. 법률 제6686호로 일부 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제66조 제3호, 제12조 제2항, 제18조의2 제3항, 제21조의2 제3항, 제25조 제1항, 제30조 제2항 구 약사법(1994. 12. 31. 법률 제4852호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제74조제1항, 제5조 제3항, 제16조 제1항, 제21조 제1항, 제26조 제1항, 제34조 제1항, 제34조의2, 제35조 제1항, 제45조 제1항, 제55조 의료기사 등에 관한 법률 제30조 제1항 제1호, 제9조 제1항 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호 풍속영업의 규제에 관한 법률 제10조 제1항 풍속업의 규제에 관한 법률(2007. 1. 3. 법률 제8175호로 일부 개정된 것) 제3조 제1호 【참조판례】 가. 헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14, 판례집 21-2상, 77 헌재 2009. 9. 2. 2009헌가9등 나. 헌재 2009. 7. 30. 2008헌가10, 판례집 21-2상, 64 【전문】【당 사 자】 제청법원 수원지 방법원(2009 헌가23) 부산지 방법원(2009 헌가31) 제청신청인 1. 박○순(2009 헌가23)대리인 변호사 현두륜 2. 윤○진(2009 헌가31) 대리인 법무법인 정인(담당변호사 이학수) 외 1인 당 해 사 건 1. 수원지방법원 2008노5896 의료법위반(2009 헌가23) 2. 부산지 방법원 2009노2115 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 (성매매알선등 ) 등(2009 헌가31) 【주 문】 1. 구 의료법 (1973. 2. 16. 법률 제2533호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것)제70조 중 “개인의 대리인 , 사용인 기타 종업원이 제66조 제3호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 각 본조에 규정된 벌금형을 과한다.”라는 부분과 구 ‘풍속영업의 규제에 관한 법률’(2010. 3. 22. 법률 제10150 호로 개정되기 전의 것) 제12조 중 “개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제10조 제1항의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다.”라는 부분에 대한 각 위헌여부심판제청을 각하한다. 2. 구 약사법 (1994. 12. 31. 법률 제4852호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것)제78조 중 “개인의 대리인 ㆍ사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제74조 제1항 제1호의 규정에 위반하여 행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 상당한 벌금형을 과한다.”라는 부분은 헌법에 위반된다. 3. ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제32조 중 “개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제30조 제1항 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.”라는부분은 헌법에 위반된다. 4. ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제27조중 “개인의 대리인 ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제19조 제2항 제1호의 죄를 범한 때에는 당해 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과하고, 벌금형이 규정되어 있지 않은 경우에는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”라는 부분은 헌법에 위반된다. [이유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 2009헌가23 사건 제청신청인 박○순은 ‘○○ 의원’을 운영하는 자인바, ① 2004. 3. 24.부터 2006. 6. 15.까지 의사면허가 없는 간호조무사로 하여금 드레싱치료를 하거나, 의사면허가 없는 물리치료사로 하여금 의사처방과 다른 물리치료를 하게 하는 등 무면허의료행위를 하게 하고, ② 2004. 3. 6.부터 2006. 6. 23.까지 약사면허가 없는 간호조무사로 하여금 무면허의약품조제행위를 하게 하고, ③ 2004. 7. 8.부터 2006. 6. 9.까지 의료기사면허가 없는 간호조무사로 하여금 심전도 검사를 하게 하는 등 무면허의료기사업무를 하게 하였다. 위와 같은 공소사실로 위 제청신청인은 의료법 위반 등으로 수원지방법원 성남지원에서 벌금 500만원을 선고받고, 수원지방법원에 항소(2008노5896)한 후 담당재판부에 구 의료법 제70조, 구 약사법 제78조 및 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제32조에 대하여 위헌심판제청신청을 하였다(2009초기2682). 제청법원은 위 소송 계속중 2009. 11. 5. 구 의료법 제70조, 구 약사법 제78조 및 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제32조가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. (2) 2009헌가31 사건 제청신청인 윤○진은 숙박업소인 ‘○모텔’의 업주인바, 위 제청신청인의 종업원인 김○원은 2007. 5. 19.경부터 2008. 4. 22.경까지 10회에 걸쳐 영업으로 성매매를 알선하고, 위 제청신청인의 종업원인 이○철은 2007. 5. 4.경부터 2008. 4. 22.경까지 7회에 걸쳐 영업으로 성매매를 알선함으로써, 위 제청신청인의 업무에 관하여 성매매알선을 하였다. 위와 같은 공소사실로 위 제청신청인은 부산지방법원에서 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반 등으로 벌금 150만원을 선고(2009고정221)받고, 위 법원에 항소(2009노2115)한 후 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제27조와 구 ‘풍속영업의 규제에 관한 법률’ 제12조에 대하여 위헌심판제청신청을 하였다(2009초기3730). 제청법원은 위 소송 계속중 2009. 11. 30. ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제27조와 구 ‘풍속영업의 규제에 관한 법률’ 제12조가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 각 심판대상 조항들은 개인 영업주의 대리인, 사용인 또는 종업원(이하 ‘종업원 등’이라 한다)이 각 당해사건에서의 각 위법행위를 한 경우에 개인 영업주를 종업원 등과 함께 처벌하는 규정들이다. (1) 2009헌가23 사건 이 사건의 심판대상은 구 의료법(1973. 2. 16. 법률 제2533호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제70조 중 "개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 제66조 제3호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 각 본조에 규정된 벌금형을 과한다."라는 부분과 구 약사법(1994. 12. 31. 법률 제4852호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제78조 중 "개인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제74조 제1항 제1호의 규정에 위반하여 행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 상당한 벌금형을 과한다."라는 부분 및 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제32조 중 "개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제30조 제1항 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다."라는 부분이 각각 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 각 심판대상 법률조항(아래 각 밑줄 부분) 및 각 관련 조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상 조항] 구 의료법(1973. 2. 16. 법률 제2533호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제70조(양벌규정) 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 제66조 내지 제69조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조에 규정된 벌금형을 과한다. 구 약사법(1994. 12. 31. 법률 제4852호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제78조(벌칙) 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제74조 내지 제77조의 규정에 위반하여 행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 상당한 벌금형을 과한다. 의료기사 등에 관한 법률 제32조(양벌규정) 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제30조 또는 제31조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다. [관련 조항] [별지 1]과 같다. (2) 2009헌가31 사건 이 사건의 심판대상은 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제27조 중 "개인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제19조 제2항 제1호의 죄를 범한 때에는 당해 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과하고, 벌금형이 규정되어 있지 않은 경우에는 1억 원 이하의 벌금에 처한다."라는 부분과 구 ‘풍속영업의 규제에 관한 법률’(2010. 3. 22. 법률 제10150호로 개정되기 전의 것) 제12조 중 "개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제10조 제1항의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다."라는 부분이 각각 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 각 심판대상 법률조항(아래 각 밑줄 부분) 및 각 관련 조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상 조항] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제27조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조 내지 제23조의 죄를 범한 때에는 행위자를 벌하는 외에 당해 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과하고, 벌금형이 규정되어 있지 않은 경우에는 1억 원 이하의 벌금에 처한다. 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10150호로 개정되기 전의 것) 제12조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제10조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다. [관련조항] [별지 2]와 같다. 2. 제청법원들의 위헌제청이유 각 제청법원의 위헌제청이유 요지를 종합하면, 다음과 같다. 이 사건 심판대상 법률조항들은, 영업주 개인이 고용한 종업원 등이 개인의 업무에 관하여 위반행위를 한 경우에 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 영업주가 어떠한 잘못이 있는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 것으로 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의 원칙에 반한다. 3. 적법요건에 대한 판단 가. 2009헌가23 중 구 약사법 부분과 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 부분 및 2009헌가31 중 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 부분 2009헌가23 사건의 일부 심판대상 법률인 구 약사법과 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 및 2009헌가31 사건의 일부 심판대상 법률인 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’은 현재까지 면책조항이 추가되는 형식으로 개정된 바가 없다. 따라서 위 각 부분의 심판대상 법률조항은 당해 사건에 직접 적용되며, 위 심판대상 법률조항들이 위헌이라면 피고인에 대한 처벌의 근거규정이 없어지게 되어 공소사실에 대하여 무죄판결이 선고될 것이다. 그렇다면 위 조항의 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판의 주문이 달라질 것이므로 위 조항은 당해사건과 관련하여 재판의 전제성이 있다. 나. 2009헌가23 중 구 의료법 부분, 2009헌가31 중 구 ‘풍속영업의 규제에 관한 법률’ 부분 (1) 법률의 개정 2009헌가23 사건의 일부 심판대상 법률인 구 의료법은 제청법원의 제청 후인 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정, 공포되었는데. 개정된 의료법에서는 제91조에 단서조항을 신설하여 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우는 개인을 벌하지 않는 것으로 개정하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행하는 것으로 규정하였을 뿐, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다. 2009헌가31 사건의 일부 심판대상 법률인 구 ‘풍속영업의 규제에 관한 법률’도 제청법원의 제청 후인 2010. 3. 22. 법률 제10150호로 개정, 공포되었는데, 개정된 ‘풍속영업의 규제에 관한 법률’에서는 제12조에 위와 같은 내용의 단서조항을 신설하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포한 날부터 시행하는 것으로 규정하였을 뿐, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다. (2) 양벌규정이 개정된 경우 구법에 대한 재판의 전제성 인정 여부 위와 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정되었으나 개정법 시행 전의 범죄행위에 대하여 종전 규정에 따른다는 취지의 경과규정이 없는 경우, 당해사건에 신법이 적용되는지, 신법이 적용된다면 구법은 재판의 전제성을 상실하게 되는지 여부가 문제된다. 살피건대, 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다."라고 규정하고 있고, 여기서 "범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우"란 구성요건 전부가 폐지된 경우에 한하지 않고 구성요건 일부가 폐지된 경우도 여기에 해당한다 할 것이다. 이와 관련하여 형법 제1조 제2항의 문언 그대로 ‘그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우’에만 적용되는지, 아니면 전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 경우에도 적용되는지 문제되나, 형법 제1조 제2항은 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다’는 취지라고 봄이 상당하다. 그리고 이 경우 법률이 행위자에게 유리하게 변경되었는지 여부는 법률 자체의 내용만을 비교하여 판단하여야 하고, 가사 구법에 대하여 위헌 여부를 판단하는 경우 위헌으로 판단될 것으로 예상되는지 여부까지 고려할 것은 아니다. 그렇다면 위에서 본 바와 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정된 경우, 행위자에 대한 선임감독상의 과실이 없는 영업주나 법인은 처벌의 대상에서 제외되게 되었으므로 이 점에 있어서 신법이 구법상의 구성요건 일부를 폐지한 것으로 볼 수 있고, 과실책임규정인 신법은 무과실책임규정인 구법에 비하여 전체적으로 보아 피고인에게 유리한 법 개정이라 할 것이므로, 구체적으로 각 당해사건의 피고인에게 과실이 있는지 여부를 불문하고 당해사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다고 보아야 할 것이다. 더욱이, 양벌규정에 대한 기존 헌법재판소 위헌결정(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14)의 취지는 아무런 면책사유도 규정하지 아니한 점이 책임주의원칙에 반한다는 것이었는바, 그 후 입법자가 위 각 사건의 심판대상 법률조항(이하 ‘이 사건 구법조항들’이라 한다)을 개정한 것은 위 헌법재판소 결정의 취지에 맞추어 개정한 것으로 보이고, 나아가 이 사건 구법조항들을 개정하면서 경과규정을 두지 아니한 것은 영업주의 귀책사유를 불문하고 처벌하였던 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 면책조항이 신설된 신법을 적용하도록 하기 위한 것으로 보아야 할 것이다. 이와 같이 당해사건에 신법이 적용되는 이상, 당해사건에 적용되지 않는 구법은 재판의 전제성을 상실하게 되었다 할 것이다. 헌법재판소의 위헌결정 전까지는 법률의 합헌성이 추정되므로, 법원과 헌법재판소는 구법이 합헌임을 전제로 하여 신법이 행위자에게 유리하게 변경된 것인지 여부만을 판단하여 신법을 적용하면 족하고, 구법의 위헌성이 매우 의심스럽다고 하여 구법이 위헌인 경우까지 가정하여 판단할 것은 아니다. 또한, 법률 개정으로 인하여 더 이상 당해사건에 적용되지 않는 법률임에도 불구하고 헌법재판소가 굳이 본안에 들어가 위헌판단을 하는 것은 법적 안정성을 해하는 결과를 초래할 수도 있다. 따라서 법률이 개정되어 종전 규정보다 유리한 신법이 소급적용되게 되었다면, 당해사건에 적용되지 않는 구법은 재판의 전제성을 상실하게 되었다고 할 것이다(헌재 2009. 9. 2. 2009헌가9등 참조). 결국, 이 사건 구법조항들에 대한 각 위헌여부심판제청은 이 사건 구법조항들이 각 당해사건에 적용될 여지가 없게 됨으로써 재판의 전제성을 상실하였다고 할 것이다. (3) 결론 따라서 이 사건 구법조항들에 대한 각 위헌여부심판제청은 부적법하다. 이 점에 대하여는 관여 재판관 5인이 찬성하였고, 아래 (4)와 같은 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견, 아래 (5)와 같은 재판관 이동흡의 반대의견이 있다. (4) 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견 우리는 양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우에도 당해사건에는 구법이 직접적으로 적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 인정된다고 생각하므로 다음과 같이 다수의견에 반대하는 바이다. (가) 당해사건에 형법 제1조 제2항이 적용되는지 여부 다수의견은 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다’는 해석을 함으로써, 형법 제1조 제2항에 의하여 위 각 부분의 당해사건에 신법이 소급 적용된다고 보고 있다. 그러나 이 사건 구법조항들과 같이 ‘양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우’가 형법 제1조 제2항 전단에서 말하는 ‘법률의 변경에 의하여 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’에 해당한다고 말할 수는 없다. 신법이 구성요건의 일부 폐지에 해당한다 하더라도, 형법 제1조 제2항이 적용되려면 피고인의 행위가 ‘폐지되거나 축소된 구성요건’에 해당하여 면소판결을 받을 수 있는 경우여야 하고 자신과 무관한 부분이 개정된 경우에는 피고인에게 유리해진 것이 없으므로 형법 제1조 제2항이 적용될 수 없는 것이다. 따라서 종업원에 대한 선임감독상의 과실이 없는 피고인에게는 신법이 유리하게 변경되었다고 할 수 있겠지만, 종업원에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인에게는 구법을 적용하든 신법을 적용하든 범죄를 구성하게 되므로 신법이 유리하게 변경되었다고 볼 수 없으므로, 신법이 피고인에게 직접 적용되는 법률이 될 수 없다. 오히려 이 경우 신법을 소급 적용하게 되면 피고인에게 불리한 결과를 초래할 여지마저 있게 된다. 즉, 당해사건에 구법이 적용된다고 보면 헌법재판소가 구법의 위헌 여부에 관한 본안판단으로 들어가 종전 선례와 마찬가지로 구법에 대하여 위헌결정을 할 것이 명백하여 당해사건의 피고인에게는 무죄가 선고될 것인데, 피고인에게 유리하게 변경되었다는 이유로 신법을 소급 적용한다면 피고인에게는 유죄가 선고될 수 있고 이는 피고인에게 불리한 결과가 되기 때문이다. 따라서 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인의 경우라면 행위시법인 구법이 적용될 뿐 신법이 소급하여 적용될 수는 없다. (나) 구법이 형법 제1조 제2항 적용의 전제 문제로 재판의 전제성이 있는지 여부 1) 형법 제1조 제2항 전단 ‘범죄 후’의 의미 행위시점에 그 행위를 처벌할 ‘유효한’ 법률이 존재하지 않았다면 행위자를 처벌할 수 없고, 행위시 이후에는 그 행위를 처벌하는 법률을 유효하게 제정하였다 하더라도 이를 행위시로 소급하여 처벌할 수는 없다. 행위 당시에 그 행위를 처벌할 유효한 법률이 없었음에도 불구하고 사후입법에 의하여 처벌한다면 이는 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항이 천명하고 있는 죄형법정주의 원칙의 한 내용인 형벌불소급의 원칙에 반하기 때문이다. 따라서 형법 제1조 제2항에서 ‘범죄 후’의 의미는 ‘행위시에 유효한 법률에 의하여 범죄가 성립한 후’라고 해석하여야 하고, 따라서 ‘구법에 의하여 유효하게 범죄를 성립시킨 후에 그 행위가 사후 신법에 의하여 범죄를 구성하지 않게 된 경우’에만 사후에 제정된 신법을 적용하여야 한다. 이것이 죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙의 본질에 부합하는 타당한 해석이다. 2) 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서의 구법 가) 법률이 개정된 결과 신법이 소급 적용됨으로써 구법이 더 이상 적용될 소지가 없는 경우에는 구법에 대한 위헌제청은 제청대상의 소멸로 말미암아 부적법하게 된다고 할 수 있다. 그러나 이것은 구법이 유효한 법률임을 전제로 법 개정을 통해 신법이 구법에 비해 피고인에게 유리하게 변경되어 형법 제1조 제2항에 의해 신법이 소급 적용될 때에 그렇다는 것이지, 구법이 위헌 무효인 경우에는 앞서 본 형법불소급금지의 원칙상 형법 제1조 제2항에 의한 신법의 소급적용과 구법의 적용배제 문제는 생겨날 여지가 없는 것이다. 따라서 구법에 대한 위헌 여부의 문제는 형법 제1조 제2항에 의한 신법의 소급 적용 여부에 있어 전제문제가 될 수밖에 없다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5, 판례집 1, 69, 82-82 참조). 피고인에 대한 재판에 적용될 근거법률이 구법인지 신법인지를 판단하기 위해서는 반드시 구법이 합헌적으로 유효한 것인지를 전제로 하여 신법이 구법에 비해 피고인에게 더 유리하게 변경되었는지를 신ㆍ구법을 대조해 가며 함께 살펴봐야 하기 때문이다. 따라서 이 경우 구법은 신법의 적용여부를 결정하기 위한 전제로서 간접 적용되는 법률이므로, 신법뿐 아니라 구법에 대해서도 재판의 전제성이 인정된다 할 것이다. 나) 다수의견은 "법원과 헌법재판소는 구법이 합헌임을 전제로 하여 신법이 행위자에게 유리하게 변경된 것인지 여부만을 판단하여 신법을 적용하면 족하고 구법의 위헌인 경우까지 가정하여 판단할 것은 아니며 재판의 전제성 판단은 논리적으로 본안 판단에 앞서 이루어지는 것인데, 구법에 대한 본안 판단의 결과가 재판의 전제성 판단에 영향을 주는 것은 불합리하다"고 한다. 그러나 이러한 다수의견은 앞서 본 바와 같이 행위시법주의에 따라 당해사건에서 직접 적용되는 법률은 원칙적으로 행위시법인 ‘구법’이며, 예외적으로 ‘신법’이 직접 적용되려면 ‘구법이 위헌이 아니라는 사정’이 반드시 심사되어야 한다는 점을 간과한 해석이다. 뿐만 아니라, 당해재판에 적용되는 법률을 확정짓기 위한 목적으로 구법과 신법과의 유ㆍ불리를 먼저 판단할 필요가 생겨서 구법에 대해 재판의 전제성을 인정한 것을 두고, 구법에 대한 본안 판단의 결과가 재판의 전제성 판단에 영향을 주는 불합리한 것이라고 해서는 안 된다. (다) 구법의 위헌여부를 심사하지 않음으로써 초래되는 불합리한 결과들 이처럼 다수의견은 논리적인 부정합성을 지니고 있을 뿐만 아니라 실제적인 적용에 있어서도 큰 문제점을 지니고 있다. 1) 우선, 다수의견처럼 법률이 추상적으로(다수의견은 이를 ‘전체적으로 보아’라고 판시하고 있다) 피고인들에게 유리하게 개정되었다는 이유로 구법에 대한 위헌제청을 각하한다면, 범행시에는 위헌의 소지가 있는 법률밖에 없어 무죄가 선고될 수밖에 없었던 피고인도 개선입법이 소급적용되게 되어 구체적으로 오히려 유죄로 선고될 가능성이 생기게 된다. 국회의 개선입법 사실로 말미암아 국민의 헌법적 지위에 이와 같은 극심한 불평등이 발생할 수 있다는 것은 옳지 않다. 동일한 형식의 양벌규정이 적용되는 경우라면 동일하게 처벌되거나 아니 되어야 함에도 불구하고, ‘재판시까지 법률이 개정되었는지 여부’나 ‘법률이 개정되기 전에 헌법재판소가 위헌결정을 하였는지 여부’ 등과 같은 우연적인 사정에 따라 재판의 결과나 재심의 가부가 달라지는 것은 부당하다. 피고인에 대한 유무죄 여부는 행위시법 자체에 의하여 달라져야지 개선입법 여부에 따라 달라져서는 아니 되기 때문이다. 2) 또한 다수의견은 신법이 종전 조치에 대한 반성적 고려로서 경과규정을 두지 아니하였으므로 신법을 적용해야 한다고 하나, 그와 같은 해석은 개선입법의 부칙조항에 ‘종전의 행위에 대하여는 종전의 규정을 적용한다’는 규정을 둔 것과 그러한 규정을 두지 않은 경우 사이에 불합리한 차별을 초래할 뿐이다. 우리 헌법재판소는 구법의 양벌규정에 대한 개선입법의 부칙조항에 ‘종전의 행위에 대하여는 종전의 규정을 적용한다’는 규정이 있는 법률들에 대한 위헌법률심판청구사건에서, 당해사건의 피고인들에게 적용되는 법률은 구법이므로 구법의 양벌규정에 대하여 위헌을 선고한 바 있다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가18 등 참조). 그런데 개선입법의 부칙조항에 위와 같은 규정을 두지 않은 이 사건에 있어서는 다수의견이 당해사건의 피고인들에게 적용되는 법률은 신법이므로 구법에 대하여는 재판의 전제성이 없어 구법에 대해서는 위헌선고를 할 수 없다 하는데, 이같이 개선입법의 부칙에서 경과규정을 두는지 여부에 따라 당해사건의 피고인들 및 해당 구법들에 의하여 유죄판결을 받았던 자들에게 위와 같이 불합리한 결과의 차이가 생기도록 해석하는 것은 이해하기 어렵다. 결국 다수의견은 구법이 책임주의원칙에 반한다는 반성적 고려에서 경과규정을 두지 않은 것으로 보면서도, 구법에 대한 위헌제청을 각하함으로써 종전의 위헌적인 처벌조항에 의하여 처벌받은 자를 그대로 방치해 두는 모순을 초래하고 있다. 3) 또 ‘구법에 대한 본안판단의 결과가 법적안정성을 해한다’는 다수의견의 설명 역시 타당하지 않다. 행위시에는 무슨 행위가 범죄로 구성되는지 명확하지 아니하여 국가형벌권의 부과근거로서의 책임을 물을 수 없는 법률이었는데, 피고인에 대한 재판과정에서 명확하게 범죄유형을 적시하는 방식으로 법률이 개선되었다 하여 이를 범행시로 소급하여 적용하는 것은 사후에 제정된 신법에 의한 소급처벌의 가능성을 열어두는 것으로서, 오히려 법적불안정성을 가중시키는 결과를 가져 온다고 할 것이다. (라) 결론 이 사건 구법조항들은 당해사건의 피고인들에 대한 형사사건에 직접 적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 있다고 할 것이고, 따라서 본안판단에 들어가 자기책임의 원칙에 반하여 무효인 위 양벌규정 법률들을 위헌으로 선고함으로써, 당해사건의 피고인들에 대하여는 물론이고 그에 의하여 이미 유죄판결을 선고받았던 자들에게까지 위헌적 법률에 기한 기본권 침해 결과를 회복할 수 있도록 하는 것이 마땅하다. (5) 재판관 이동흡의 반대의견 나는 개인 영업주에 대한 양벌규정의 위헌 여부에 대하여 이미 헌재 2009. 7. 30. 2008헌가10 결정(판례집 21-2상, 64, 74-76)과 헌재 2009. 10. 29. 2009헌가6 결정(판례집 21-2하, 1, 11-13) 등에서 양벌규정의 문언상 ‘영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에만 영업주 개인을 처벌하는 것으로 합헌적으로 해석할 수 있고 이러한 해석을 전제로 할 경우 책임주의 원칙에 반하지 않는다고 판단하였다. 그렇다면, 비록 이 사건 구법조항들이 면책조항이 신설되는 형식으로 개정되었다 하더라도, 그러한 법률개정은 종업원 등의 위법행위에 대하여 영업주 개인에게 선임감독상의 과실 기타 귀책사유가 있는 경우에만 영업주 개인을 처벌하는 것임을 명문으로 밝힌 것에 불과하고, 신ㆍ구법 사이에 실질적으로 변경된 내용이 없으므로, 이러한 법률 개정은 형법 제1조 제2항에서 말하는 ‘그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 할 수 없다. 결국, 위 각 당해사건에는 행위시법인 구법이 적용되므로, 이 사건 구법조항들은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이고, 나아가 이 사건 구법조항들에 대하여 합헌 선언을 함이 상당하다. 다만, 법적 효력을 갖는 법정의견을 전제로 이 사건 구법조항들이 재판의 전제성을 상실하였는지 여부에 관한 나의 의견을 추가적으로 밝힌다면, 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우, 신법은 구법에 비하여 피고인에게 유리하게 변경된 것이 분명하므로, 형법 제1조 제2항에 의하여 당해사건에는 신법이 적용되고, 구법은 당해사건에 적용되는 조항이 아니므로 이 사건 구법조항들은 재판의 전제성을 상실하였다고 보아야 할 것이다. 4. 본안에 대한 판단 가. 이 사건 각 심판대상 법률조항 중 구 약사법(1994. 12. 31. 법률 제4852호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제78조 중 "개인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제74조 제1항 제1호의 규정에 위반하여 행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 상당한 벌금형을 과한다."라는 부분과 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제32조 중 "개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제30조 제1항 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다."라는 부분 및 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제27조 중 "개인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제19조 제2항 제1호의 죄를 범한 때에는 당해 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과하고, 벌금형이 규정되어 있지 않은 경우에는 1억원 이하의 벌금에 처한다."라는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)은 개인이 고용한 종업원 등이 일정한 범죄행위를 저지른 사실이 인정되면 곧바로 그 종업원 등을 고용한 영업주 개인도 종업원 등과 똑같이 처벌하도록 규정하고 있다. 즉, 이 사건 법률조항들은 종업원 등의 범죄행위에 대한 개인 영업주의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부를 영업주에 대한 처벌 요건으로 규정하지 아니하고, 달리 개인 영업주가 면책될 가능성에 대해서도 규정하지 아니하고 있어, 결국, 종업원 등의 일정한 행위가 있으면 개인 영업주가 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대하여 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 아니하고 곧바로 영업주를 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 나. 살피건대, 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 이와 같이 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에, 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다. 그런데 이 사건 법률조항들에 의할 경우, 개인 영업주가 종업원 등의 위반행위와 관련하여 선임ㆍ감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우까지에도 영업주에게 형벌을 부과할 수밖에 없게 된다. 이처럼 이 사건 법률조항들은 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 개인 영업주의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 영업주 개인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 개인 영업주가 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 영업주 개인에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이 사건 법률조항들은 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해서까지, 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반하는 것이라 하지 않을 수 없다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가10, 판례집 21-2상, 64 참조). 다. 따라서 이 사건 법률조항들은 법치국가의 원리와 헌법 제10조에 반한다. 이 점에 대하여는 관여 재판관 6인이 찬성하였고, 아래 라.와 같은 재판관 이공현의 별개 위헌의견, 아래 마.와 같은 재판관 조대현의 반대의견, 아래 바.와 같은 재판관 이동흡의 반대의견이 있다. 라. 재판관 이공현의 별개의견 (1) 형벌에 관한 책임원칙 형벌에 관한 형사법의 기본원리인 책임원칙은 두 가지 의미를 포함한다. 하나는 형벌의 부과 자체를 정당화하는 것으로, 범죄에 대한 귀책사유, 즉 책임이 인정되어야만 형벌을 부과할 수 있다는 것이고(‘책임 없는 형벌 없다’), 다른 하나는 책임의 정도를 초과하는 형벌을 과할 수 없다는 것이다(책임과 형벌 간의 비례의 원칙). 따라서 일정한 범죄에 대해 형벌을 부과하는 법률조항이 정당화되기 위해서는 범죄에 대한 귀책사유를 의미하는 책임이 인정되어야 하고, 그 법정형 또한 책임의 정도에 비례하도록 규정되어야 한다. (2) 책임없는 자에 대한 처벌로서 위헌인지 여부 이 사건 법률조항들은 개인 영업주의 업무에 관하여 종업원 등이 해당 법률의 일정한 범죄행위를 하면, 개인 영업주의 책임 유무와는 관계없이 그 종업원과 함께 개인 영업주도 처벌하도록 규정하고 있다. 개인 영업주가 종업원 등의 범죄행위에 대하여 공모, 가담하거나 조장, 묵인함으로써 개인 영업주에게 종업원 등과의 공범관계 등으로 그 책임이 인정되는 경우나, 종업원 등을 고용하여 업무를 수행하는 개인 영업주에게 일반적으로 요구되는 선임감독의 주의의무 등을 위반함으로써 종업원 등이 그와 같은 범죄행위를 한 경우라면, 이 사건 법률조항들에 따라 개인 영업주를 처벌한다 하더라도 이 사건 법률조항들이 책임 없는 자를 처벌한다고 볼 수 없음은 물론이다. 그러나 비록 종업원 등이 개인 영업주의 업무에 관하여 범죄를 저지른 경우라 할지라도, 개인 영업주로서는 그 종업원에 대한 선임감독상의 주의의무 등을 다하여 개인 영업주에게 아무런 잘못을 인정할 수 없는 경우에까지 이 사건 법률조항들을 들어 그 개인 영업주를 처벌하는 것은 범죄의 발생에 대하여 아무런 책임 없는 자에게 형벌을 부과하는 것이어서 책임원칙에 위반된다고 보아야 할 것이다. (3) 책임과 형벌 간 비례원칙 위반 여부 동일한 결과를 발생시킨 행위라고 하더라도 그 행위태양에 따라서는 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍하기 어려운 경우가 있을 수 있다. 예컨대 그 행위가 고의에 의한 것과 과실에 의한 것 사이에는 비례의 원칙상 그에 따른 책임의 정도를 다르게 판단하여야 할 것이므로, 가사 이 사건 법률조항들을 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 있는 개인 영업주를 처벌하는 규정으로 보는 경우라 해도 과실밖에 없는 개인 영업주를 고의의 본범(종업원 등)과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 각자의 책임에 비례하는 형벌의 부과라고 보기 어렵다. (4) 그렇다면, 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반된다 할 것이다. 마. 재판관 조대현의 반대의견 이 사건 법률조항들은 개인의 피용자가 사용자의 업무에 관하여 위법행위를 한 경우에 그 사용자도 벌금형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 이 조항은 사용자가 피용자에 대한 지휘ㆍ감독의무를 다하지 못하여 피용자의 업무상 위법행위를 막지 못한 경우에 사용자를 처벌하는 것이므로 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가14등 결정 중 재판관 조대현의 반대의견 참조). 바. 재판관 이동흡의 반대의견 나는 피용자가 ‘업무에 관하여’ 위법행위를 한 경우에 개인 영업주를 처벌하도록 하고 있는 양벌규정인 이 사건 법률조항들은 다음과 같은 이유에서 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 책임주의 원칙에 위반되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다고 생각한다. 이 법률조항에서 각 법률의 위반행위를 한 자 이외에 영업주 개인을 그와 동일한 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원 등의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 영업주에 대한 비난가능성이 높음에도 공범으로서의 입증가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안하여 이들 각 법률이 보호하고자 하는 법익에 대한 위험을 초래할 행위에 대한 예방 및 처벌의 실효성을 제고하고자 한 것으로, 이는 영업주의 선임ㆍ감독상의 주의의무위반행위에 대하여 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것이다. 한편 대법원은 영업주 양벌규정과 책임주의 원칙과 관련하여, "종업원 등의 행정법규위반행위에 대하여 양벌규정으로 영업주의 책임을 묻는 것은 종업원 등에 대한 영업주의 선임감독상의 과실책임을 근거로 하는 것이며......"(대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1213 판결 등 참조), "…사업주가 개인인 때에는, 그 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위가 있는 경우에 그 사업주에게 그 행위자의 선임, 감독 기타 위반행위를 방지하기 위하여 필요한 주의를 다하지 아니한 과실이 있다고 추정하고 이를 처벌하는 것이라고 볼 것이므로 그 사업주는 이러한 주의를 다 하였음을 증명하지 아니하는 한 그 형사책임을 면할 수 없다."(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도777 판결 참조)라고 각 판시하는 등 대법원은 일관되게 영업주의 종업원 등에 대한 선임ㆍ감독상의 주의의무위반 즉 과실책임을 근거로 영업주의 책임을 묻되 다만 종업원 등의 위반행위에 대한 영업주의 선임ㆍ감독상의 과실이 추정된다는 입장이라고 봄이 상당하다. 우리와 동일하게 특별행정형법에 영업주 처벌을 위한 양벌규정을 두고 있는 일본에서도 양벌규정에 관하여 "그 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위에 대하여 사업주로서 행위자의 선임, 감독 기타 위반행위를 방지하기 위하여 필요한 주의를 다하지 않은 과실의 존재를 추정하는 것으로 사업주로서 위와 같은 주의를 다하였다는 증명이 없는 한 사업주도 형사책임을 면할 수 없다."고 보는 것이 통설과 최고재판소의 입장이다. 살피건대, 이 사건 법률조항들은 개인 영업주의 종업원 등이 그 개인의 업무에 관하여 위반행위를 하면 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다는 것으로, 그 문언에 의하더라도 종업원 등의 범죄행위로 인하여 처벌되는 영업주의 범위는 종업원 등의 범죄행위에 대하여 아무런 관련 없는 영업주까지 포함되는 것이 아니라 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원 등의 ‘위반행위’가 있는 경우에 한정되는 것으로서, 대법원 판례에서 말하는 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실’이란 것이 영업주의 ‘업무’와 종업원 등의 ‘위반행위’를 연결해 주는 주관적 구성요건 요소로서 추단될 수 있는 것이고, 이러한 주관적 구성요건 요소는 문언상 명시되지 않더라도 위와 같이 해석될 수 있는 것이므로 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항들은 형벌에 관한 책임주의 원칙에 위반되지 아니한다. 따라서 이 사건 법률조항들의 문언상 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실’이 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 과실이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석하는 것은 문언해석의 범위 내에 있는 것으로서 합헌적 법률해석의 원칙에도 부합된다고 판단된다. 그렇다면, 이 사건 법률조항들은 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 책임주의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 5. 결론 이 사건 위헌법률심판제청 중 이 사건 구법조항들에 대한 각 위헌여부심판제청은 부적법하여 이를 각하하고, 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되므로, 주문과 같이 결정한다. 2010. 9. 30. [별지 1] 2009헌가23사건의 관련 조항 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 일부개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정되기 전의 것) 제66조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제12조 제2항, 제18조의2 제3항, 제21조의2 제3항, 제25조 제1항, 제30조 제2항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 자 제12조(의료기술등에 대한 보호) ② 누구든지 의료기관의 의료용시설, 기재ㆍ약품 기타의 기물 등을 파괴ㆍ손상하거나 의료기관을 점거하여 진료를 방해하여서는 아니되며, 이를 교사 또는 방조하여서는 아니된다. 제18조의2(처방전의 작성 및 교부) ③ 누구든지 정당한 사유 없이 전자처방전에 저장된 개인정보를 탐지하거나 누출ㆍ변조 또는 훼손하여서는 아니된다. 제21조의2(전자의무기록) ③ 누구든지 정당한 사유 없이 전자의무기록에 저장된 개인정보를 탐지하거나 누출ㆍ변조 또는 훼손하여서는 아니된다. 제25조(무면허의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 보건복지부령이 정하는 범위 안에서 의료행위를 할 수 있다. 1. 외국의 의료인의 면허를 소지한 자로서 일정한 기간 국내에 체류하는 자 2. 의과대학, 치과대학, 한의과대학, 종합병원 또는 외국의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위한 의료행위를 하는 자 3. 의학ㆍ치과의학ㆍ한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생 제30조(개설) ② 다음 각 호의 1에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 다만, 제1호의 의료인은 1개소의 의료기관만을 개설할 수 있으며, 의사는 종합병원ㆍ병원ㆍ요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원ㆍ요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다. 1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사 2. 국가 또는 지방자치단체 3. 의료업을 목적으로 설립된 법인(이하 "의료법인"이라 한다) 4. 민법 또는 특별법에 의하여 설립된 비영리법인 5. 정부투자기관관리기본법의 규정에 의한 정부투자기관ㆍ지방공기업법에 의한 지방공사 또는 한국보훈복지의료공단법에 의한 한국보훈복지의료공단 구 약사법(1994. 12. 31. 법률 제4852호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처한다. 1. 제5조 제3항ㆍ제16조 제1항ㆍ제21조 제1항ㆍ제26조 제1항ㆍ제34조 제1항ㆍ제34조의2ㆍ제35조 제1항ㆍ제45조 제1항ㆍ제55조(제59조 및 제61조에서 준용하는 경우를 각각 포함한다)의 규정에 위반한 자 제5조(면허증의 교부와 등록) ③ 면허증은 타인에게 대여하지 못한다. 제16조(약국의 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다. 제21조(의약품의 조제) ① 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허의 범위 안에서 의약품을 조제하여야 한다. 다만, 약학을 전공하는 대학의 학생은 보건복지부령이 정하는 범위안에서 의약품을 조제할 수 있다. 제26조(제조업의 허가 등) ① 의약품의 제조를 업으로 하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 식품의약품안전청장의 허가를 받아야 하고, 의약외품의 제조를 업으로 하고자 하는 자는 식품의약품안전청장에게 신고를 하여야 하며, 품목별로 품목허가를 받거나 품목신고를 하여야 한다. 이 경우 허가받은 사항 또는 신고한 사항 중 보건복지부령이 정하는 사항을 변경하고자 하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 변경허가를 받거나 변경신고를 하여야 한다. 제34조(의약품등의 수입허가 등) ① 의약품등을 수입하고자 하는 자(이하 "수입자"라 한다)는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 품목마다 식품의약품안전청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. 허가받은 사항 또는 신고한 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 제34조의2(멸종위기에 처한 야생 동ㆍ식물의 국제교역 등) ① 멸종위기에처한야생동ㆍ식물의국제거래에관한협약에 의한 동ㆍ식물의 가공품 중 의약품을 수출ㆍ수입 또는 공해를 통하여 반입하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 식품의약품안전청장의 허가를 받아야 한다. ② 누구든지 멸종위기에 처한 야생동물을 이용한 가공품인 코뿔소뿔 또는 호랑이뼈에 대하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다. 1. 코뿔소뿔 또는 호랑이뼈를 수입ㆍ판매하거나 판매의 목적으로 저장 또는 진열하는 행위 2. 코뿔소뿔 또는 호랑이뼈를 사용하여 의약품을 제조 또는 조제하는 행위 3. 코뿔소뿔 또는 호랑이뼈를 사용하여 제조 또는 조제된 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 저장 또는 진열하는 행위 제35조(의약품판매업의 허가) ① 약국개설자(당해 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다. 제38조ㆍ제39조 및 제41조에서도 이와 같다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득할 수 없다. 다만, 의약품등의 제조업자 또는 수입자가 그 제조 또는 수입한 의약품을 이 법의 규정에 의하여 의약품을 제조 또는 판매할 수 있는 자에게 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제45조(국가검정의약품) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 의약품 중에서 보건복지부령이 정하는 의약품(이하 "국가검정의약품"이라 한다)은 식품의약품안전청장의 검정을 받아 합격한 것이 아니면 이를 판매하거나 판매의 목적으로 진열ㆍ보관ㆍ저장할 수 없다. 1. 삭제 2. 생물학적 제제 3. 변질이나 변패하기 쉬운 의약품 4. 기타 식품의약품안전청장이 필요하다고 인정하는 제제 ② 제1항의 규정에 의한 국가검정의약품의 검정과 기타 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 제55조(판매 등의 금지) ① 제50조 내지 제54조의 규정에 위반되는 의약품, 위조의약품 또는 제26조 제1항ㆍ제33조 제1항ㆍ제34조 제1항 및 제3항ㆍ제34조의2 제1항의 규정에 위반하여 제조ㆍ제제 또는 수입된 의약품은 이를 판매하거나 판매의 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니된다. ② 의약품이 아닌 것은 그 용기ㆍ포장 또는 첨부문서에 의학적 효능ㆍ효과등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 되며, 이와 같은 의약품과 유사하게 표시되거나 광고된 것을 판매하거나 판매의 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다. 의료기사 등에 관한 법률 제30조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제9조 제1항 본문의 규정에 위반하여 의료기사 등의 면허 없이 의료기사 등의 업무를 행한 자 제9조(무면허자의 업무금지 등) ① 의료기사 등이 아니면 의료기사 등의 업무를 행하지 못한다. 다만, 대학ㆍ산업대학 또는 전문대학에서 취득하고자 하는 면허에 상응하는 교육과정을 이수하기 위하여 실습 중에 있는 자의 실습에 필요한 경우에는 그러하지 아니하다. [별지 2] 209헌가31 사건의 관련 조항 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 영업으로 성매매알선등행위를 한 자 풍속영업의 규제에 관한 법률 제10조(벌칙) ① 제3조 제1호의 규정을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 풍속영업의 규제에 관한 법률(2007. 1. 3. 법률 제8175호로 일부개정된 것) 제3조(준수사항) 풍속영업을 영위하는 자(허가 또는 인가를 받지 아니하거나 등록 또는 신고를 하지 아니하고 풍속영업을 영위하는 자를 포함하며, 이하 "풍속영업자"라 한다) 및 대통령령으로 정하는 종사자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. 1. 풍속영업을 영위하는 장소(이하 "풍속영업소"라 한다)에서 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」 제2조 제1항 제2호의 규정에 따른 성매매알선등행위를 하여서는 아니 된다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2009헌가31

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

의료법 제70조

한국보훈복지의료공단법

성매매알선등행위의처벌에관한법률 제2조

대한민국헌법 제10조 제12조

약사법 제78조

민법