대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9122 판결

[업무상횡령·뇌물공여·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반][미간행] 【판시사항】 [1] 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정하기 위한 요건 [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 위반죄 공소사실 중에 형법상 뇌물죄 공소사실이 구성요건으로서 당연히 포함되어 있는지 여부(적극) 및 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 위반죄로 공소가 제기되었으나 심리 결과 뇌물 가액이 같은 조항에서 정한 금액 이상임이 인정되지 아니한 경우 처리 방법 [3] 뇌물 내용인 ‘이익’의 의미 및 공무원이 뇌물로 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 경우 뇌물수수죄의 기수 시기(=투기적 사업에 참여하는 행위가 종료한 때) 【참조조문】 [1] 형사소송법 제254조 제3항, 제298조 / [2] 형법 제129조, 제130조, 제132조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 / [3] 형법 제129조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도755 판결(공1996하, 1952), 대법원 1997. 11. 14. 선고 97도1889 판결, 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결(공2003상, 1411) / [2] 대법원 1994. 11. 11. 선고 94도2349 판결(공1994하, 3326), 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도2557 판결 / [3] 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결(공1994하, 3302), 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2251 판결(공2002하, 1439), 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결(공2003상, 279) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 손차준 외 2인 【원심판결】 대전고법 2009. 8. 19. 선고 2009노195 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심이 유지한 제1심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 한국전력공사 충남지사 배전운영부장으로 근무하던 피고인 2가 전기공사업체인 두원전력 주식회사를 운영하던 피고인 1과 동업하여 주식회사 하나로엔지니어링(이하 ‘하나로엔지니어링’이라 한다)을 설립·운영하기로 한 다음 실제로 회사설립비용 등으로 1억 1,000만 원과 5,000만 원을 투자한 점, 하나로엔지니어링의 주주명부나 법인등기부에는 피고인 2의 누나와 매형이 주주 및 이사로 등재되어 있는 점, 피고인들은 투자금액 비율이 변동됨에 따라 이익배당비율을 조정하기도 하였고, 피고인 2가 이익배당금으로 지급받은 돈은 동업기간 중 하나로엔지니어링이 수주한 금액의 약 10%에 해당하여 수주에 따른 이익을 20% 정도로 보고 이를 반분하기로 하였다는 피고인들의 주장에 부합하는 점 등에 비추어, 피고인들은 실제로 하나로엔지니어링을 공동으로 운영하면서 그에 따른 이익배당금이나 대여금 등으로 합계 4억 7,200만 원을 주고받은 것으로 보일 뿐 위 동업약정이 합법적인 금원 지급을 가장하여 뇌물을 주고받기 위한 형식상의 것에 불과하다고 단정할 수는 없다고 보아, 위 4억 7,200만 원에 관한 피고인 1의 뇌물공여의 점, 피고인 2의 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 위반(뇌물)의 점 및 위 4억 7,200만 원이 뇌물임을 전제로 하는 피고인 1의 하나로엔지니어링에 대한 업무상횡령의 점을 각 무죄로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실에 관하여 판단할 수 있다( 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결, 대법원 1997. 11. 14. 선고 97도1889 판결 등 참조). 그리고 특가법 제2조 제1항은 형법 제129조, 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자가 수수, 요구 또는 약속한 뇌물의 가액이 같은 조항 각 호 소정의 금액 이상일 경우 그에 따라 가중처벌하는 것으로서 뇌물수수죄 등과는 그 뇌물의 가액에 차이가 있을 뿐 그 구성요건이 같아서 특가법 제2조 제1항 제1호 위반의 공소사실 중에는 형법상 뇌물죄의 공소사실이 구성요건으로서 당연히 포함되어 있는 것이므로 ( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도2557 판결 참조), 특가법 제2조 제1항 제1호 위반의 죄로 공소가 제기된 경우에 심리 결과 뇌물의 가액이 위 조항 소정의 금액 이상임이 인정되지 아니한다고 하더라도 형법상의 뇌물수수죄가 인정되면 유죄의 판결을 하고, 공소기각 또는 면소의 사유가 있으면 공소기각 또는 면소의 판결을 하여야 하는 것이지 무죄의 선고를 할 것은 아니다 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94도2349 판결 참조). 한편 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당하며, 공무원이 뇌물로 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 경우, 뇌물수수죄의 기수 시기는 투기적 사업에 참여하는 행위가 종료한 때로 보아야 한다( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 2에 대한 특가법 위반(뇌물)의 공소사실에는 ‘ 피고인 2가 피고인 1로부터 고수익이 예상되는 하나로엔지니어링의 전기공사 사업에 참여할 기회라는 무형의 이익을 제공받았다’는 뇌물수수 공소사실도 포함되어 있음을 전제로 하여, 피고인 2가 위와 같은 내용의 뇌물을 제공받은 때, 즉 피고인들이 공동으로 하나로엔지니어링을 설립한 2002. 7. 2.경 위 뇌물수수 범행이 이미 기수에 이르렀다고 판단한 다음, 그로부터 위 뇌물수수죄의 공소시효 5년이 지난 다음에야 이 사건 공소가 제기되었음을 이유로 위 공소사실에 대하여 면소를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 불고불리원칙 위반 등의 잘못이 없다. 3. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 위반의 무죄 부분에 관하여 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령을 어떻게 위반하였는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유를 설시하여야 하고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유를 설시하지 않고 단순히 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고만 기재함에 그친 경우에는 어느 증거에 관한 취사조치가 채증법칙에 위배되었다는 것인지, 또 어떠한 법령적용의 잘못이 있고 어떠한 점이 부당하다는 것인지 전혀 구체적 사유를 주장하지 아니한 것이어서, 적법한 상고이유가 제출된 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5513 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 상고를 제기하면서 상고의 범위 란에 ‘무죄 부분’, 상고의 이유 란에 ‘채증법칙에 위배한 사실오인’이라고만 기재한 상고장을 제출한 다음, 각 상고이유서에는 위 무죄 부분에 관한 상고이유를 기재하지 않았는바, 위 법리에 비추어 보면 위 무죄 부분에 대하여는 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009도9122 (1970371)

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[ 참조조문 ]

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조

형사소송법 제254조 제298조

형법 제129조 제130조 제132조

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