서울행정법원 2009.12.31 2009구합47880

【사건명】 개인직영공사, 고용.산재보험관계성립취소처분등 취소 【원 고】 원고 원고1 (생략) ○○시 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2010. 05. 28 【판결선고】 2010. 07. 09 【주문】 1. 피고가 2009. 2. 3. 원고에 대하여 한 개인직영공사, 고용·산재보험관계성립취소처분을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 2/3는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같은 판결 및 피고가 2009. 2. 23. 원고에 대하여 한 최초요양승인취소 및 부당이득결정처분을 각 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 소외1은 2007. 10. 12. 피고에게 ○○시 이하생략 지상에 공동주택을 신축하기로 하는 공사(이하 '이 사건 공사')에 관하여 원고를 공동사업주로 하여 고용·산재보험관계성립신고서를 제출하였고, 피고로부터 고용·산재보험관계(이하 '이 사건 보험관계') 성립을 승인받았다. 원고와 소외1는 2007. 10. 17. '○○주택'이라는 상호로 주택신축판매를 목적으로 하여 사업자등록을 하였다. 나. 원고는 2008. 1. 25. 피고에게 이 사건 공사에 관하여 중·소기업사업주 산재보험 가입신청을 하였고, 피고로부터 같은 달 26. 보험가입 승인을 받았다. 다. 원고는 2008. 4. 2. 피고에게 "원고가 2008. 3. 28. 14:30경 이 사건 공사 현장 옥상에서 등카바를 교체하다가 3m 높이의 사다리에서 떨어지는 사고(이하 '이 사건 사고')를 당하여 좌측 무릎 내측 측부인대 파열, 좌측 무릎 전방십자인대 견열 골절, 뇌진탕, 경추염좌 등의 상해를 입었다"고 요양급여신청을 하였다. 원고는 피고로부터 이 사건 사고에 대하여 업무상 재해로 승인받았고, 휴업급여 17,168,410원, 요양급여 10,742,350원 합계 27,910,760원을 수령하였다. 라. 피고는 2009. 2. 3. 원고에 대하여 주식회사 ○○건설(이하 '○○건설')이 이 사건 공사를 도급받아 시공하였다는 사유로 이 사건 보험관계 성립 취소(이하 '이 사건 보험관계 성립 취소처분')하고, 중·소기업사업주 산재보험관계 성립을 취소하였다. 이어 피고는 2009. 2. 23. 원고에 대하여 "이 사건 보험관계와 중소기업사업주 산재보험관계가 착오로 성립되었고, 이 사건 사고는 이 사건 공사와 관련 없이 사업주가 아닌 건물주로서 일상적인 관리업무를 하는 중에 발생하였다"라는 사유로 산재보험 요양 승인을 취소하고, 지급한 휴업급여 등 27,910,760원을 부당이득으로 징수하기로 결정하였다(이하 각 '이 사건 요양승인취소처분', '이 사건 부당이득결정처분'). 【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5 내지 7, 9, 10, 29호증, 을 제2, 37호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 각 처분은 다음과 같이 위법하므로 각 취소되어야 한다. 1)원고는 ○○건설으로부터 건설면허를 차용하였을 뿐이고, 원고와 소외1이 실제사업주로서 이 사건 공사를 하였는바, 원고가 명의를 대여받아 이 사건 공사를 하였고 하여 산업재해보상보험법 및 보험료징수법 상의 사업주가 아니라고 판단할 수 없음에도 이와 다른 전제에서 한 사건 보험관계 취소처분은 위법하다. 2)이 사건 사고는 건설산업기본법상의 하자담보기간 기간 내의 하자담보책임에 의한 보수공사라고 할 것으므로, 이 사건 보험관계에 의하여 보호되어야 할 업무상 재해에 해당함에도 불구하고 이와 다른 전제에서 한 이 사건 요양승인취소처분 및 부당이득결정처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) '이 사건 보험관계 성립 취소'의 적법 여부 가) 먼저 원고가 이 사건 공사의 실제 사업주인지 여부에 대하여 본다. 갑 제13호증의 기재에 의하면, 원고는 2007. 10. 12. ○○시 이하생략에 이 사건 공사의 시공자로 ○○주택을 기재하여 착공신고를 한 사실이 인정되나, 갑 제14내지 19, 22, 24 내지 26호증의 기재에 의하면, 원고가 2007년경 건축사 소외2과 사이에 이 사건 공사에 관한 설계계약 및 공사감리계약을 체결한 사실, 2008. 1. 21. ○○○○○○주식회사와 사이에 이행보증보험을 체결한 사실, 각 하도급업체에 공사대금을 지급한 사실을 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 공사를 직접 시공하였고, ○○건설은 이 사건 공사에 관하여 명의만을 대여한 사실을 인정할 수 있다. 나) 원고가 명의를 대여받아 건설공사한 경우 산업재해보상보험법상의 사업주가 되는지 여부 원고가 실제 근로자를 사용하여 이 사건 공사를 시공한 사업주인 사실은 앞서 본 바와 같고, 명목 사업주만이 산재보험 가입자인 사업자가 된다면 실질 사업주가 사업을 영위하여 경제적 이득을 취하는 반면 고용·산재보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(2009. 12. 30. 법률 제9896호로 개정되기 전의 것, 이하 '보험료징수법') 등에 따른 산재보험 가입자인 사업주라고 할 것이다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 공사가 건설업자가 시공하여야 하는 건설공사로서 원고에게는 이 사건 공사를 시공할 자격이 있지 아니하고, 보험료징수법 제9조에 의하여 건설업 등 대통령령이 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 행하여지는 경우에는 그 원수급인을 이 법의 적용을 받는 사업주로 본다고 규정하고 있는 있으므로, 원수급인인 ○○건설이 산재보험 가업자라고 주장한다. 그러나 건설면허 대여에 따른 관련 법규의 법적 제재 여부는 별론으로 하고, 원고가 이 사건 공사를 시공한 이상 보험료징수법 상의 사업주라 할 것이고, 원고가 ○○건설로부터 하도급을 받은 것이 아니므로 보험료징수법 제9조가 적용될 여지가 없다. 나아가 ○○건설은 명의대여자로서 보험료징수법 상의 책임을 질 여지가 있다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다) 소결론 따라서 원고가 실제 사업주가 아니라는 전제에선 이 사건 보험관계 성립 취소는 위법하다. 2) 이 사건 요양승인취소 및 부당이득결정의 적법 여부에 대하여 가) 하자보수공사가 산업재해보상보험의 대상인지 여부 보험료징수법 시행령 제2조 제1항에서 "총공사"라 함은 건설공사에 있어서 최종목적물을 완성하기 위하여 행하여지는 토목공사, 건축공사, 그 밖의 공작물의 건설공사와 건설물의 개조·보수·변경 및 해체 등의 공사 또는 각각의 공사를 행하기 위한 준비공사 및 마무리공사 등과 상호 관련하여 행하여지는 작업 일체를 말한다고 규정하고 있고, 산업재해보상보험법 제6조, 동법 시행령 제2조 제1항 제3호에 의하여 위 총공사에 따른 총공사금액은 산업재해보상보험법상의 당연 적용 사업장인지 구분하는 기준이 되는 점 등을 종합하면, 산재보험관계의 피보험대상인 '건축 공사'는 건물을 완성하기 위하여 행하여지는 일체의 공사를 의미한다고 할 것인바, 하자보수공사는 본공사에 따라 당연히 발생하는 공사이므로, 법령에 따른 하자보수기간 내의 하자보수공사인 이상 산업재해보상보험의 적용대상이 된다고 할 것이다. 이에 대하여 피고는 2008. 4. 11. 노동부의 '하자자보수공사의 산재보험적용관련 행정 해석 변경에 따른 지침'에 따라 2008. 4. 11. 이후의 하자보수공사만 산재보험의 대상이 된다는 취지의 주장을 하나 행정청 내부의 행정해석의 변경에 따라 산재보험의 적용 여부가 달라진다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 나) 등카바 교체가 하자보수공사인지 여부 나아가 원고는 등카바가 흔들거려 이를 조이던 작업을 하였다는 것인바, 위 작업이 법령에 의한 하자보수공사안가에 관하여 본다. 주택법 제46조, 주택법 시행령 제59조에 의하면, 하자보수공사에 있어서 하자의 범위에 대하여 '공사상의 잘못으로 인한 균열·처짐·비틀림·침하·파손·붕괴·누수.누출, 작동 또는 기능불량, 부착·접지 또는 결선 불량, 고사 및 입상불량 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 기능·미관 또는 안전상의 지장을 초래할 정도의 하자'라고 규정하고 있다. 이 사건에 돌아와 보건대, 갑 제3, 4호증, 을 제9, 10호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 2008. 1. 25. 사용승인이 이루어진 후 2개월이나 지난 시점에 이 사건 사고가 발생한 점, 이 사건 사고일 당시 이 사건 건물 8세대 중 일부 세대가 입주한 상태였던 점, 등카바는 전구 등을 교체하기 위하여 쉽게 열거나 덮도록 되어 있는 구조인 점, 등카바가 흔들거린다는 것은 등카바를 제대로 조이지 않았다는 것에 불과한 점, 옥상에 사다리가 있었던 것으로 보아 건물 소유자 등이 전구 교체 등의 목적으로 등카바를 만졌을 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 등카바의 부착 불량은 공사상의 잘못으로 인한 하자라고 보기 어렵고, 또한 건축물의 기능, 미관 또는 안전상의 지장을 초래할 정도의 하자라고도 보기 어렵다. 따라서 원고의 등카바 작업은 이 사건 공사에 따른 하자보수공사가 아니라고 할 것이다. 나아가 갑 제3, 4, 8, 11, 12호증, 을 제3, 5, 9, 10, 11, 13 내지 37호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 등카바의 부착 불량이 있었는지, 원고에게 우연한 사고가 발생하였는지도 의문이 든다. ① 원고는 2008. 1. 16. ○○시 이하생략청에 이 사건 건물에 관한 사용승인을 신청하였고, 2008. 1. 25. ○○시 이하생략청으로부터 사용승인이 되었는바, 이로써 본공사가 마무리되어 사고 발생 가능성이 줄어들었음에도 원고는 2008. 1. 25. 중·소기업사업주 산재보험가입신청을 한 점, ② 원고는 ○○건설에 건축기사 자격증을 빌려준 후 2008. 1.경에서야 자격증 대여 관계가 정리되어 중소기업 사업주 산재보험에 가입하였다고 하나, ○○건설에서의 원고의 고용보험은 2008. 3. 20.경에 이르러서야 자격이 상실된 점, ③ 원고는 중·소기업사업주 산재보험 가입신청시 보험료 산정 기준 임금액을 정함에 있어 최고등급 7등급으로 한 점, ④ 원고는 요양신청시(갑 제7호증)상에 3m 높이에서 추락한 것으로 기재하였으나 실제 사다리를 딛고 올라 작업하는 높이는 1m 상당에 불과한 점, ⑤ 원고 요양신청서에 등카바를 교체하기 위하여 사다리를 올라갔고 기재하였으나 그 후 문답서 등에서는 등카바가 흔들거려 조이려고 올라갔다고 하는 등 진술이 번복되고 있고, 당시 현장에 있었던 소외3은 원고로부터 '전구가 나가서 그것을 갈다가 떨어졌다'고 들었다는 진술과도 일치하지 않는 점, ⑥ 원고는 문답서에서 '왼쪽으로 사다리를 잡고 오른쪽으로 등카바를 돌리다가 왼쪽으로 쓰러졌다'고 진술하다가 2010. 5. 24. 준비서면에서는 '사고 당시에는 사다리를 잡지 않고 두 손으로 등박스를 조이던 도중 떨어졌다'고 진술을 번복하는 점, ⑦ 원고는 소외3과 점심 먹고 만나기로 하여 13:30 내지 14:00경 이 사건 건물에 도착하였으나 소외3이 오지 않은 상태였다고 진술하였으나, 소외3은 사고일 11시-12시경 현장에서 1층 자동문을 수리하고 있었고, 1시경 원고로부터 전화가 왔다고 진술하는 점, ⑧ 원고는 요양신청서에 출근 시간 및 작업개시시간을 08:00으로 기재하였고, 피고와의 문답에서 이 사건 신축건물이 2008. 3.경 준공되었다고 진술하는 등 이 사건 건물의 신축공사가 진행중에 발생한 사고인 듯 진술한 점, ⑨ 원고는 2008. 1. 19.부터 2008. 2. 14.까지 이 사건 건물 8세대를 모두 분양하여 2008. 2. 13.부터 2008. 3. 27.까지 소유권이 이전한 상태였었고, 수분양자로부터 등카바 등의 보수 요청을 받지도 않았으면서 옥상까지 올라가 등카바를 보수한다는 것은 이례적인 점, ⑩ 제대로 등카바가 조여지지 않았다고 하더라도 등카바가 부착된 상태에서 흔들린다는 것은 쉽게 이해하기 어려운 점. 다) 소결론 따라서 중·소기업사업주 산재보험관계는 취소되었고, 원고의 등카바 작업은 이 사건 공사와 관련이 없는 업무라는 전제에 선 이 사건 요양승인취소 및 부당이득결정처분은 적법하고, 이와 다른 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 이 사건 보험관계 취소처분 부분은 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계 법령】 [산업재해보상보험법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것)］ 제6조 (적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 제7조 (보험 관계의 성립·소멸) 이 법에 따른 보험 관계의 성립과 소멸에 대하여는 보험료징수법으로 정하는 바에 따른다. 제124조 (중·소기업 사업주에 대한 특례) ① 대통령령으로 정하는 중·소기업 사업주(근로자를 사용하지 아니하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 공단의 승인을 받아 자기 또는 유족을 보험급여를 받을 수 있는 자로 하여 보험에 가입할 수 있다. 이 경우 제5조 제2호에도 불구하고 그 사업주는 이 법을 적용할 때 근로자로 본다. ⑥ 제1항에 따라 이 법의 적용을 받는 중·소기업 사업주의 보험료의 산정, 보험 가입의 신청 및 승인, 보험료의 신고 및 납부, 보험 관계의 소멸, 그 밖에 필요한 사항은 보험료징수법으로 정하는 바에 따른다. ［산업재해보상보험법 시행령］ 제2조 (법의 적용 제외 사업) ① 「산업재해보상보험법」(이하 "법"이라 한다) 제6조 단서에서 "대통령령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)을 말한다. 3. 「주택법」에 따른 주택건설사업자, 「건설산업기본법」에 따른 건설업자, 「전기공사업법」에 따른 공사업자, 「정보통신공사업법」에 따른 정보통신공사업자, 「소방시설공사업법」에 따른 소방시설업자 또는 「문화재보호법」에 따른 문화재수리업자가 아닌 자가 시공하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사 가. 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령」 제2조제1항제2호에 따른 총공사금액(이하 "총공사금액"이라 한다)이 2천만원 미만인 공사 [고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(2009. 12. 30. 법률 제9896호로 개정되기 전의 것)] 제5조 (보험가입자) ③ 「산업재해보상보험법」의 적용을 받는 사업의 사업주는 당연히 「산업재해보상보험법」에 의한 산업재해보상보험(이하 "산재보험"이라 한다)의 보험가입자가 된다. 제9조(도급사업의 일괄적용) ①건설업 등 대통령령이 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 행하여지는 경우에는 그 원수급인을 이 법의 적용을 받는 사업주로 본다. 다만, 대통령령이 정하는 바에 따라 공단의 승인을 얻은 경우에는 하수급인을 이 법의 적용을 받는 사업주로 본다. 제49조(중·소기업사업주에 대한 특례) ① 「산업재해보상보험법」 제124조 제1항의 규정에 따라 산재보험에 가입한 중·소기업의 사업주(이하 "중·소기업사업주"라 한다)에 대한 산재보험료 산정의 기초가 되는 임금액은 노동부장관이 정하는 금액으로 하고, 산재보험료율은 그 사업이 적용받는 산재보험료율로 한다. ② 중·소기업사업주의 산재보험의 가입신청 및 승인, 보험료의 신고 및 납부 등에 관하여 필요한 사항은 노동부령으로 정한다. ［고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령］ 제2조(정의) ① 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "총공사"라 함은 건설공사에 있어서 최종목적물을 완성하기 위하여 행하여지는 토목공사, 건축공사, 그 밖의 공작물의 건설공사와 건설물의 개조·보수·변경 및 해체 등의 공사 또는 각각의 공사를 행하기 위한 준비공사 및 마무리공사 등과 상호 관련하여 행하여지는 작업일체를 말한다. [건설산업기본법] 제28조(건설공사 수급인의 하자담보책임) ① 수급인은 발주자에 대하여 건설공사의 목적물이 벽돌쌓기식구조·철근콘크리트구조·철골구조·철골철근콘크리트구조 기타 이와 유사한 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 10년의 범위내에서, 기타 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 5년의 범위내에서 공사의 공류별로 대통령령이 정하는 기간 이내에 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있다. ③ 건설공사에 관한 하자담보책임기간에 관하여 다른 법령(「민법」 제670조 및 동법 제671조를 제외한다)에 특별한 규정이 있거나 도급계약에서 따로 정한 경우에는 그 법령이나 도급계약이 정한 바에 따른다. 제41조(건설공사 시공자의 제한) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당한느 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 건설업자가 시공하여야 한다. 다만, 농업용·축산업용 또는 조립식 건축물 등 대통령령이 정하는 건축물은 건설업자가 시공하지 아니할 수 있다. 2. 연면적이 661제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 공동주택(「건축법」에 따른 공동주택을 말하며, 층수가 3개층 이상인 주택에 한한다)인 건축물 [주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것)］ 제46조(담보책임 및 하자보수 등) ① 사업주체(「건축법」 제11조의 규정에 의하여 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주 및 제42조 제2항 제2호의 행위를 한 시공자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 「민법」 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 한 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사일(주택단지안의 공동주택의 전부에 대하여 임시사용승인을 얻은 경우에는 그 임시사용승인일을 말한다) 또는 「건축법」 제22조의 규정에 의한 공동주택의 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에는 공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다. [주택법 시행령] 제59조 (사업주체의 하자보수) ① 법 제46조제1항의 규정에 의하여 사업주체(동조제2항 본문의 규정에 의한 사업주체를 말한다. 이하 이 조와 제60조 및 제61조에서 같다)가 보수책임을 부담하는 하자의 범위, 내력구조부별 및 시설공사별 하자담보책임기간 등은 별표 6 및 별표 7과 같다. ［별표 6］하자보수대상 하자의 범위 및 시설공사별 하자담보책임기간(제59조 제1항 관련) 1. 하자의 범위 공사상의 잘못으로 인한 균열·처짐·비틀림·침하·파손·붕괴·누수·누출, 작동 또는 기능불량, 부착·접지 또는 결선 불량, 고사 및 입상불량 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 기능·미관 또는 안전상의 지장을 초래할 정도의 하자 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 건설산업기본법 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제9조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률 시행령 제2조 산업재해보상보험법 제6조 산업재해보상보험법 시행령 제2조 주택법 제46조 주택법 시행령 제59조

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2009구합47880 (2009구합47880_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

건설산업기본법

주택법 제46조

주택법 시행령 제59조

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제9조

산업재해보상보험법 시행령 제2조

산업재해보상보험법 제6조