서울중앙지법 2009. 9. 17. 선고 2009고단352 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된죄명:절도)] 항소[각공2010상,171] 【판시사항】 [1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 ‘징역형을 받은 자’의 의미 [2] 피고인이 받은 3건의 집행유예 판결이 모두 그 유예기간을 경과하여 형의 선고가 효력을 잃고 1건의 실형 판결만 남아 있는 경우, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 ‘3회 이상 징역형을 받은 자’에 해당하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항의 “형이 실효된다”는 의미와 형법 제65조의 “형의 선고는 효력을 잃는다”는 의미는 모두 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸한다는 것으로서 형의 선고로 인한 불이익이 해소된다는 것을 의미하므로, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 “ 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조· 제340조· 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우”라는 규정 중 ‘징역형을 받은 자’라는 뜻은 징역형을 선고받았다는 사실이 존재하기만 하면 된다는 의미가 아니라 형의 선고에 기한 법적 효과가 여전히 발생하고 있는 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다. 따라서 징역형을 선고받은 자로서 그 선고형이 실형일 경우에는 형의 실효 등에 관한 법률 제7조에 의하여 형이 실효된 후, 집행유예일 경우에는 그 유예기간을 경과하여 형법 제65조에 의하여 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 ‘징역형을 받은 자’에 해당한다고 볼 수 없다. [2] 피고인이 받은 3건의 집행유예 판결이 모두 그 유예기간을 경과하여 형의 선고가 효력을 잃고, 1건의 실형 판결만 형의 실효 등에 관한 법률에 의하여 실효되지 않은 경우, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 ‘3회 이상 징역형을 받은 자’에 해당하지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항, 제8조 제1항, 형법 제65조 / [2] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항, 형법 제65조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002감도39 판결(공2002하, 2918) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【검 사】 류정원 【변 호 인】 변호사 양성태 【주 문】 1. 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 2. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 3. 이 판결 선고 전 구금일수 22일을 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 피고인은 2008. 12. 18. 19:00경 서울 서초구 방배동 445-5에 있는 피해자가 관리하는 미니스톱 편의점에서 종업원들의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그 곳 진열대 위에 놓여 있던 피해자 소유인 시가 합계 50,000원 상당의 사탕류 17봉지를 미리 준비하여 소지하고 있던 쇼핑백에 몰래 담아 가지고 가 절취하였다. 2. 피고인은 2008. 12. 19. 19:14경 위 미니스톱 편의점에서 종업원들의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그 곳 진열대 위에 놓여 있던 피해자 소유인 시가 합계 50,000원 상당의 사탕류 15봉지를 가지고 가 절취하였다. 3. 피고인은 2008. 12. 23. 19:35경 위 미니스톱 편의점에서 종업원들의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그 곳 진열대 위에 놓여 있던 피해자 소유인 시가 합계 33,800원 상당의 사탕류 13봉지를 가지고 가 절취하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 경찰압수조서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 각 형법 제329조 2. 경합범 가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 노역장 유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 미결구금일수 산입 : 형법 제57조(2+20) 5. 선고형의 결정 : 자백, 범행경위, 피해정도 및 합의한 점 등 참작 【무죄부분】 1. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의4 제5항 소정의 ‘징역형을 받은 자’의 해석 가. 특가법 제5조의4 제5항은, 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조· 제340조· 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다고 규정하고 있다. 위 특가법 조항은 1980. 12. 18. 국가보위입법회의에서 법률 제3280호로 특가법을 개정하면서 신설된 조문으로서, 당시 강도, 절도범 등의 수법이 지능적이고 대담하며 조직적이고 상습적으로 자행될 뿐 아니라 심지어 인명을 살상함으로써 사회불안을 조성하고 있음에 비추어 상습적이고 조직적인 강·절도범이나 누범자에 대하여 처벌규정을 대폭 강화하여 엄단하고 사회정화를 기한다는 취지에서 절도범의 경우는 상습절도범이나 5인 이상이 공동하여 절도죄를 범한 때 가중처벌하도록 하는 입법을 하였다. 한편, 같은 날 국가보위입법회의에서는 법률 제3281호로 형의 실효 등에 관한 법률(이하 ‘형실효법’이라고 한다)을 제정하면서 전과자 중 재범을 하지 않는 자에 대하여는 일정기간이 경과하면 자동적으로 형이 실효되게 함으로써 전과자들의 정상적인 사회복귀를 보장하고 전과기록의 관리를 체계화하는 입법을 하였다. 현행 형실효법 제7조 제1항에 따르면, 형의 선고를 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날로부터 10년( 제1호 : 3년을 초과하는 징역·금고), 5년( 제2호 : 3년 이하의 징역·금고), 또는 2년( 제3호 : 벌금)을 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 규정하고 있어 이때 징역·금고는 형 집행의 종료나 면제가 가능한 실형만을 의미한다고 해석되고 있고( 대법원 2007. 5. 11. 선고 2005도5756 판결 참조), 집행유예 판결의 경우는 형법 제65조에 따라 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃으므로, 형실효법 제8조 제1항에서는 형실효법 제7조에 따라 형이 실효된 경우와 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 집행유예기간이 경과한 경우 등은 수형인명부에서 그 해당란을 삭제하고, 수형인명표를 폐기하도록 규정하여 전과자의 사회복귀를 도모하고 있다. 나. 특가법과 형실효법의 이러한 입법경위 및 취지에 비추어 보건대, 형실효법 제7조 제1항의 “형이 실효된다.”는 의미와 형법 제65조의 “형의 선고는 효력을 잃는다.”는 의미는 모두 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸한다는 것으로서 형의 선고로 인한 불이익이 해소된다는 것을 의미한다고 할 것이니, 특가법 제5조의4 제5항에서 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조· 제340조· 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우라는 규정 중 ‘징역형을 받은 자’라는 뜻은 징역형을 선고받았다는 사실이 존재하기만 하면 된다는 의미가 아니라 형의 선고에 기한 법적 효과가 여전히 발생하고 있는 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다. 다. 따라서 징역형을 선고받은 자로서 그 선고형이 실형일 경우에는 형실효법 제7조에 의하여 형이 실효된 후( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002감도39 판결 참조), 집행유예일 경우에는 그 유예기간을 경과하여 형법 제65조에 의하여 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 ‘징역형을 받은 자’에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다. 2. 피고인의 전과 가. 검사는 피고인에 대하여 특가법 제5조의4 제5항을 적용하여 기소하였는바, 피고인의 검찰진술, 범죄경력자료조회 및 수사보고(피의자 피고인의 전과 및 출소일자 확인, 판결문 첨부)의 각 기재를 종합하면, 피고인은 집행유예 전과로서 ① 1995. 12. 12. 서울북부지방법원에서 절도죄로 징역 6월에 집행유예 1년을, ② 2001. 6. 12. 서울지방법원에서 절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년을, ③ 2003. 6. 26. 서울동부지방법원에서 절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 각 선고받은 사실, 피고인은 실형 전과로서 2007. 4. 12. 서울중앙지방법원에서 절도 및 절도미수죄로 징역 4월을 선고받아 2007. 8. 21. 그 형의 집행을 종료한 사실을 인정할 수 있다. 나. 피고인의 앞서 인정한 바와 같은 3건의 집행유예 판결은 모두 그 유예기간을 경과하여 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃었고, 1건의 실형 판결만 아직 그 집행 종료일로부터 형실효법 제7조 제1항 제2호에서 정한 5년이 경과하지 아니하여 그 형은 실효되지 아니한 상태임을 알 수 있으니, 피고인은 현재 특가법 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 절도죄 등으로 ‘3회 이상 징역형을 받은 자’에 해당하지 않는다고 할 것이다. 다. 나아가, 검사가 피고인에 대하여 특가법 제5조의4 제1항에서 정한 절도의 상습범으로 기소한 취지가 포함되어 있다고 보더라도, 기록에 나타난 피고인의 절도 전과, 그 법행수법, 이 사건 범행경위 및 태양만으로는 피고인에게 절도의 상습성이 있다고 단정하기는 어렵고, 달리 그 상습성을 인정할 만한 증거가 부족하다. 3. 그렇다면, 피고인에 대하여는 특가법 제5조의4 제5항, 제1항, 제329조를 적용할 수 없으므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 단순 절도죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위내에 있는 절도죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 김정원

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009고단352 (1984538)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제329조