전원재판부 2008헌마393, 2009. 6. 25.

【판시사항】 가. ‘군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북피해자의 보상 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제2조 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 납북자의 범위에 있어서 6ㆍ25 전쟁 중 납북자를 제외하고 있는 것에 대한 위헌확인심판청구가 부진정입법부작위에 해당하는지 여부(적극) 나. 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 다. 이 사건 법률조항이 행복추구권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 이 사건 청구는 평등원칙의 관점에서 입법자가 이 사건 법률의 적용대상에 군사정전에 관한 협정 체결 이전 납북자도 협정 체결 이후 납북자와 같이 포함시켰어야 한다는 주장에 지나지 아니하므로, 이는 헌법적 입법의무에 근거한 진정입법부작위에 해당하는 것이 아니라 단지 혜택부여규정의 인적 범위의 제한에 따른 결과에 지나지 아니하여 부진정입법부작위에 해당한다. 나. 이 사건 법률조항이 보호대상이 되는 납북자의 범위에서 6ㆍ25 전쟁 중 납북자를 제외한 것은 실태조사의 어려움, 납북 여부에 관한 판단 기준의 불명확성, 전쟁이라는 특수한 상황에서 발생하였다는 점 및 다른 유형의 전쟁피해자와의 형평성 문제 등을 감안한 것이므로 이를 자의적인 차별로서 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다. 다. 이 사건 법률조항은 군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북과 관련하여 피해를 입은 자 또는 그 유족에 관하여 국가의 보호와 지원의 대상을 규정하고 있는 것으로서 자유권이나 자유권의 제한영역에 관한 규정이 아니므로 이 사건 법률조항이 청구인의 행복추구권을 침해한다고 할 수는 없다. 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견 이 사건 법률의 명칭 및 제1조(목적)에서 6ㆍ25 전쟁 당시 납북된 자는 애초에 그 적용대상에서 제외하고 있는바, 군사정전에 관한 협정 체결 이전 납북피해자에 대한 보상 및 지원에 관하여는 전혀 그 입법이 이루어지지 않은 것이므로, 이 사건 심판청구는 진정입법부작위를 다투는 헌법소원으로 봄이 상당하고, 헌법 전문, 제10조, 제39조, 제30조, 제32조의 해석상 국가는 6ㆍ25 전쟁 중 납북된 자에 대하여 반드시 그 보상에 관한 법률을 제정하여야 하는 헌법상 의무가 인정된다. 그런데 정전한지 50년이 지났고, 우리나라가 경제대국이 되었음에도 입법자가 6ㆍ25 전쟁 중 납북된 국민들에 대하여 어떠한 입법조치를 취하지 않고 있는 것은 국가책무의 우선순위나 공평의 관점에서도 입법재량의 한계를 넘는 입법의무불이행으로서 헌법에 위반된다. 【심판대상조문】 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제30조, 제32조, 제39조 【참조조문】 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제30조, 제32조, 제39조 【참조판례】 가. 헌재 1993. 3. 11. 89헌마79, 판례집 5-1, 92, 102 헌재 1996. 11. 28. 93헌마258, 판례집 8-2, 636, 644-645 헌재 2001. 3. 15. 2000헌마96, 판례집 13-1, 489, 496 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 723 나. 헌재 2003. 1. 30. 2001헌마64, 판례집 15-1, 48, 59 헌재 2008. 10. 30. 2006헌바35, 공보 145, 1427, 1431 다. 헌재 2007. 3. 29. 2004헌마207, 판례집 19-1, 276, 286 【전문】【당 사 자】 청 구 인 김○수 국선대리인 변호사 장석윤 【주 문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이 유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 자신의 부 김○동이 초대 제헌국회의원이자 6ㆍ25 전쟁 중 납북되었다고 주장하면서 ‘군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북피해자의 보상 및 지원에 관한 법률’ 제1조, 제2조가 한국 군사정전에 관한 협정 체결된 이후에 납북된 자만을 납북자로 규정함으로써 군사정전에 관한 협정 체결 이후의 납북자 또는 납북피해자만을 보호대상으로 삼고 그 이전에 납북된 납북자 및 납북피해자들을 보호대상에서 제외하여 청구인의 평등권을 침해하였다며 2008. 5. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인은 ‘군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북피해자의 보상 및 지원에 관한 법률’ 제1조, 제2조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 위 법률 제1조는 법률의 목적에 관한 조항으로서 법률의 목적 조항만으로는 청구인의 기본권이 직접 침해된다고 볼 수 없고, 이 사건 심판청구 취지는 위 법률이 군사정전협정 체결 이전의 납북자를 보호대상에서 제외하는 것이 청구인의 평등권을 침해한다는 취지이므로 이 사건 심판의 대상은 납북자의 범위를 규정한 정의 조항인 ‘군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북피해자의 보상 및 지원에 관한 법률’(2007. 4. 27. 법률 제8393호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제2조 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부로 봄이 상당하다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북피해자의 보상 및 지원에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1.“납북자”란 대한민국 국민으로서 1953년 7월 27일 한국 군사정전에 관한 협정이 체결된 이후에 본인의 의사에 반하여 남한(군사분계선 이남지역을 말한다. 이하 같다)에서 북한(군사분계선 이북지역을 말한다. 이하 같다)에 들어가 거주하게 된 자를 말한다. [관련조항] 제1조(목적) 이 법은 군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북과 관련하여 피해를 입은 자 또는 그 유족에 대하여 국가가 보상 및 지원을 하고, 귀환한 납북자가 대한민국에 재정착하는 데에 필요한 지원을 함으로써 이들의 생활안정을 도모하고 남북분단에 따른 아픔을 치유하며 나아가 국민화합에 이바지함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 2.“귀환납북자”란 북한을 벗어나 남한으로 귀환한 납북자를 말한다. 다만, 남한으로 귀환한 후 「국가보안법」 제4조, 제5조 및 제7조부터 제9조까지의 규정을 위반한 이유로 처벌 받은 자를 제외한다. 3. “납북피해자”란 다음 각 목에 해당하는 자를 말한다. 가. 3년 이상 납북된 귀환납북자 나.3년 이상 납북되어 귀환하지 못하고 있거나 북한에 거주 중 사망한 납북자의 가족과 가목에 해당하는 자의 가족 다.납북자의 가족 또는 귀환납북자 중에서 납북과 관련하여 국가공권력의 행사로 인하여 사망하거나 상이를 입은 자 제3조(가족과 유족의 범위) ① 이 법에서 “가족”이란 납북 당시 납북자의 친족인 사람 중에서 다음 각 호에 해당하는 사람을 말한다. 1.배우자(사실상의 배우자를 포함한다) 및 자녀 2. 부모 3. 손자녀 4. 조부모 5. 형제자매 ② 이 법에서 “유족”이란 제2조 제3호 다목에 해당하는 납북피해자의 「민법」에 따른 재산상속인을 말한다. 제9조(피해위로금) ① 제2조 제3호 나목에 해당하는 납북피해자에 대하여는 피해위로금을 지급한다. 2. 청구인의 주장요지 및 이해관계기관의 의견요지 가. 청구인의 주장요지 납북자 및 그 유가족에 대한 지원의 필요성은 군사정전에 관한 협정 체결 전에 납북된 경우라 하여 다르지 않다 할 것이고, 오히려 더 오랜 시간 고통을 당하고 있어 지원의 필요성이 상대적으로 더 크다고 할 것임에도 이 사건 조항은 합리적 근거 없이 군사정전에 관한 협정 체결 이후의 납북자 또는 납북피해자만을 보호대상으로 삼고 그 전에 납북된 납북자 및 납북피해자들을 보호대상에서 제외하여 군사정전에 관한 협정 체결 전에 납북된 자의 가족인 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다. 나. 통일부장관의 의견요지 (1) 이 사건 법률이 시행되기 전부터 정부는 보도자료, 홈페이지 및 관보게재를 통해 이 사건 법률의 입법예고를 하였고, 공청회를 개최하였으므로 전시납북자의 가족이라고 주장하는 청구인으로서는 이 사건 법률 시행 전에 이미 그 적용대상이 군사정전에 관한 협정 체결 후 납북자에 한정됨을 알고 있었을 것이므로 이 사건 법률의 시행일인 2007. 10. 27.부터 90일이 경과하여 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다. (2) 6ㆍ25 전쟁 당시 납북된 자의 경우는 전쟁이라는 특수한 상황에서 대규모로 발생한 만큼 발생배경, 양태 등이 군사정전에 관한 협정 체결 후 납부된 자와 다르고, 현실적으로 전시의 경우에는 납북인지 아니면 자신의 의사에 기한 월북인지 확인하기가 사실상 불가능하므로 이 사건 법률에서 적용대상을 군사정전에 관한 협정 체결 후 납부된 자에 한정한 것이 청구인의 평등권 등을 침해하는 것이라고 볼 수는 없다. 3. 적법요건에 관한 판단 가. 이 사건 심판청구의 성격 이 사건의 경우와 같이 입법자가 혜택부여규정에서 일정 인적 집단을 배제한 경우, 그 규정의 인적 대상범위의 확대를 구하는 헌법소원은 비록 외형적으로는 진정입법부작위에 대한 소원과 흡사하나, 실질은 그러하지 아니하다. 입법자의 하자있는 행위는 언제나 올바른 행위의 부작위로 해석될 수 있다는 의미에서 이러한 부작위는 입법자가 혜택부여규정의 제정을 통하여 내린 적극적인 결정의 반사적 효과일 뿐이기 때문이다(헌재 1996. 11. 28. 93헌마258, 판례집 8-2, 636, 644-645；헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 723 참조). 청구인의 이 사건 청구는 평등원칙의 관점에서 입법자가 이 사건 법률의 적용대상에 군사정전에 관한 협정 체결 이전 납북자도 당연히 협정 체결 이후 납북자와 같이 포함시켰어야 한다는 주장에 지나지 아니하므로, 이는 헌법적 입법의무에 근거한 진정입법부작위에 해당하는 것이 아니라 단지 혜택부여규정의 인적 범위의 제한에 따른 결과에 지나지 아니하여 이른바 부진정입법부작위에 해당할 뿐이다. 이러한 부진정입법부작위의 경우에는 불완전한 법규 자체를 대상으로 하여 그것이 평등원칙에 위배된다는 등의 이유로 헌법소원을 제기하여야 하는바(헌재 1993. 3. 11. 89헌마79, 판례집 5-1, 92, 102；헌재 2001. 3. 15. 2000헌마96, 판례집 13-1, 489, 496 참조), 이 사건 심판청구에 있어서도 청구인은 이 사건 법률조항이 군사정전에 관한 협정 체결 이전 납북자를 ‘납북자’에서 배제하여 청구인의 평등권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 법률조항 자체를 심판대상으로 하여 헌법소원심판을 청구하였다. 따라서 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 납북자의 범위를 불완전하게 규율하고 있는 부진정입법부작위를 다투는 헌법소원에 해당한다고 할 것이다. 나. 청구기간 부진정입법부작위에 대한 헌법소원은 헌법재판소법 소정의 청구기간을 준수하여야 한다(헌재 1996. 10. 31. 94헌마204, 공보 18, 648 등 참조). 그리고, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352등, 판례집 11-1, 477, 496). 이 사건의 경우, 법률의 시행일은 이 사건 법률 부칙에 의하여 공포 후 6개월이 경과한 2007. 10. 28.이 되므로, 이 사건 헌법소원심판청구가 이 사건 법률이 시행된 날(기본권침해사유가 발생한 날)로부터 1년 이내에 제기된 것임은 명백하고, 그 밖에 통일부장관의 주장과 같이, 정부가 법률안에 대한 입법예고와 공청회 등을 개최하였다고 하여 청구인이 이 사건 법률 시행 전 혹은 시행 당시에 법률의 시행 사실을 알았다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 헌법소원심판 청구일로부터 90일 이전에 이 사건 법률이 시행된 사실을 알았다고 인정할 만한 아무런 자료가 없는 이상, 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간을 준수하였다고 봄이 상당하다. 4. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단 가. 이 사건 법률의 입법 취지와 주요 내용 이 사건 법률은 군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북과 관련하여 피해를 입은 자 또는 그 유족에 대하여 국가가 보상 및 지원을 하고, 귀환한 납북자가 대한민국에 재정착하는 데에 필요한 지원을 함으로써 이들의 생활안정을 도모하고 남북분단에 따른 아픔을 치유하며 나아가 국민화합에 이바지함을 목를 입은2007. 4. 27. 제정되었다(이 사건 법률 제1조). 이 사건 법률에서 의미하는 납북자란 ‘대한민국 국민으로서 1953년 7월 27일 한국 군사정전에 관한 협정이 체결된 이후에 본인의 의사에 반하여 남한(군사분계선 이남지역을 말한다. 이하 같다)에서 북한(군사분계선 이북지역을 말한다. 이와 같다)에 들어가 거주하게 된 자’를 말하고, 귀환납북자란 ‘북한을 벗어나 남한으로 귀환한 납북자’를 말하며, 다만, 남한으로 귀환한 후 ‘국가보안법’ 제4조 등의 규정을 위반한 이유로 처벌받은 자는 제외된다(이 사건 법률 제2조 제1호, 제2호). 이 사건 법률이 적용되는 대상인 납북피해자란 ① 3년 이상 납북된 귀환납북자, ② 3년 이상 납북되어 귀환하지 못하고 있거나 북한에 거주 중 사망한 납북자의 가족과 3년 이상 납북된 귀환납북자의 가족, ③ 납북자의 가족 또는 귀환납북자 중에서 납북과 관련하여 국가공권력의 행사로 인하여 사망하거나 상이를 입은 자를 말한다(같은 법률 제2조 제3호). 귀환납북자에 대하여는 정착금을 지급하고, 필요한 경우에는 ‘북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률’을 준용하여 보호 및 지원을 한다(같은 법률 제8조). 납북되어 귀환하지 못하고 있거나 북한에 거주 중 사망한 납북자의 가족, 귀환납북자의 가족에 대하여는 납북자의 납북기간을 고려하여 피해위로금을 지급하고, 납북과 관련하여 국가공권력의 행사로 사망하거나 상이를 입은 자에 대하여는 보상금 및 필요할 경우에는 의료지원금을 지급한다(같은 법률 제9조, 제10조, 제11조). 납북피해자에 해당하는지 여부 및 정착금 등의 지급에 관한 사항은 이 사건 법률에 의해 설치된 납북피해자보상및지원심의위원회에서 심의ㆍ의결하고, 위원회의결정에 대하여는 재심의를 요청할 수 있다(같은 법률 제6조, 제12조, 제14조, 제16조). 나. 평등권 침해 여부 (1) 청구인은, 6ㆍ25 전쟁 중 납북된 자나 군사정전에 관한 협정 체결 후 납북된 자는 대한민국 정부수립 후 국민의 지위에 있는 자가 본인의 의사에 반하여 납북되었다는 점에 있어서 근본적인 차이가 존재하지 않음에도, 이 사건 법률조항은 보호대상이 되는 납북자를 군사정전에 관한 협정 체결 후 납북된 자에 한정하여 6ㆍ25 전쟁 중 납북된 납북자의 유족인 청구인의 평등권을 침해한다는 취지로 주장한다. 이 사건 법률에 규정된 피해위로금 등의 수급권은 남북 대치 상태라는 특수한 상황에서 납북과 관련하여 피해를 입은 자 또는 그 유족에 대하여 국가가 경제적 지원을 함으로써 그 피해에 관한 손실을 전보해 주기 위한 시혜적 조치인바, 입법자는 보상의 내용이나 범위를 정함에 있어 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산 내지 보상능력 등 제반 상황을 고려하여 구체적 내용을 형성할 수 있는 폭 넓은 재량이 헌법상 허용된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하고 있는지 여부는 자의성 심사에 의하여 판단하면 족하다고 할 것이다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌바35, 공보 145, 1427, 1431；헌재 2003. 1. 30. 2001헌마64, 판례집 15-1, 48, 59 참조). (2) 2005. 6. 24. ‘납북피해자 지원 등에 관한 법률안’의 내용에 의하면 애초에 지원의 대상으로 고려되었던 자들의 범위에는 ‘6ㆍ25 전쟁 중에 납북된 자’들도 포함되었고, 6ㆍ25 전쟁 중 납북자와 군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북자는 비록 전시와 정전 상태에서 발생한 납북이라는 점에서는 차이가 있으나, 대한민국 국민으로서 남북 대치 상황에서 본인의 의사에 반하여 남한에서 북한에 들어가 거주하게 되었다는 점에서는 이 사건 법률조항의 의미와 목적 등에 비추어 본질적으로 동일ㆍ유사한 집단이라고 할 것이다. 그런데 이 사건 조항은 이 사건 법률의 적용대상에서 6ㆍ25 전쟁 중 납북자를 제외하고 있으므로 6ㆍ25 전쟁 중 납북자와 군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북자에 있어서 차별취급이 존재한다. (3) 이 사건 법률은 군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북피해자의 보상 및 지원을 그 입법목적으로 하는바, 군사정전에 관한 협정 체결 이후에 납북된 자는 국가의 공권력이 유효하게 행사될 수 있었던 시기임에도 본인의 의사에 반하여 납북되었으므로 그 피해를 국가가 전보해 주기 위함이다. 그런데 6ㆍ25 전쟁 중 납북된 자는 전시라는 특수한 상황에서 국가의 공권력이 유효하게 행사될 수 없었던 시기에 납북된 자들인바, 정치적 세력 간의 무력 충돌인 국가적 비상사태에서 자국민의 납치를 방지하지 못한 것은 어느 정도 불가항력적인 상황임을 부인할 수 없다. 또한, 북한에 들어가 거주하게 된 양태가 본인의 의사에 반한 납북인지, 본인의 의사에 따른 월북인지 여부나 납북된 자의 규모도 전시라는 특수한 상황 및 오랜 시간의 경과로 인하여 기초적인 자료 확보 및 정확한 실태조사가 불가능한 실정이다. 다른 유형의 전쟁피해자와의 형평성 문제에 있어서도 만약 전쟁 중 납북된 자들을 군사정전에 관한 협정 체결 후 납북된 자들과 동일하게 대우해야 한다면 전쟁 중 사망자 상해를 입은 자, 실종자 및 그 가족들에 대하여도 국가가 그 피해에 따른 손실을 전보해야 할 책임이 인정되어야 하는 문제가 발생하게 된다. 그러므로 입법자가 납북자 또는 그 가족에 대하여 경제적 지원을 함에 있어서 적용대상을 범위와 대상이 분명하고, 국가의 공권력이 유효하게 행사될 수 있었음에도 자국민의 납치를 방지하지 못했던 시기의 납북자로 한정하였다고 하더라도 이를 합리적인 이유 없는 차별에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 6ㆍ25 전쟁 중 납북자 가족인 청구인의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다. 다. 행복추구권 침해 여부 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546, 판례집 14-2, 890, 902 등 참조). 그런데 이 사건 법률조항은 군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북과 관련하여 피해를 입은 자 또는 그 유족에 관하여 국가의 보호와 지원의 대상을 규정하고 있는 것으로서 자유권이나 자유권의 제한영역에 관한 규정이 아니므로 이 사건 법률조항이 청구인의 행복추구권을 침해한다고 할 수는 없다(헌재 2000. 6. 1. 98헌마216, 판례집 12-1, 622, 649 참조). 5. 결 론 따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 아래 6.과 같은 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 6. 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견 우리는 다수의견과 달리, 이 사건 헌법소원심판은 진정입법부작위에 관한 헌법소원으로서 입법자가 6ㆍ25 전쟁 중 납북된 자에 관한 보상 등을 규정하는 법률을 제정할 헌법상 입법의무가 있음에도 상당한 기간 동안 입법을 하지 않아 입법재량의 한계를 넘었다고 판단하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 이 사건 심판청구의 성격 이 사건 법률은 제1조(목적)에서 ‘군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북과 관련하여 피해를 입은 자 또는 그 유족에 대하여 국가가 보상 및 지원을 하고, 귀환한 납북자가 대한민국에 재정착하는 데에 필요한 지원을 함으로써 이들의 생활안정을 도모하고 남북분단에 따른 아픔을 치유하며 나아가 국민화합에 이바지함을 목적으로 한다’고 선언하고 있다. 즉, 이 사건 법률은 납북자 일반을 그 적용대상으로 하지 않고 있다. 이 사건 법률은 입법 당시부터 그 적용대상을 군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북된 자로 한정하고 있고, 6ㆍ25 전쟁 당시 납북된 자는 애초에 그 적용대상에서 제외하고 있는 것이다. 이 사건 법률의 명칭 또한, ‘군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북피해자의 보상 및 지원에 관한 법률’로서, 군사정전에 관한 협정 체결 이전의 납북피해자는 이 사건 법률의 적용대상이 아님을 밝히고 있기도 하다. 그렇다면 군사정전에 관한 협정 체결 이전 납북피해자에 대한 보상 및 지원에 관하여는 이 사건 법률과 무관하게 아직까지 전혀 그 입법이 이루어지지 않은 것이므로, 이 사건 심판청구는 진정입법부작위를 다투는 헌법소원으로 봄이 상당하다. 다수의견과 같이 이를 부진정입법부작위로 보면 청구인의 청구를 받아들일 경우 심판대상조항인 위 법률 제2조만 위헌이라 해야 하는데, 법률명과 제1조를 그대로 두고 제2조만 위헌이라 하는 것이 법 체제상 가능한 것인지도 의문이다. 나. 입법의무의 존재 여부 입법부작위를 이유로 한 헌법소원이 적법하려면 입법이 없는 것만으로 충분하지 않고 헌법이 요구하는 입법자의 입법의무가 존재하여야 한다. 그리고 그 입법의무는 헌법에서 직접 도출할 수 있는 것이어야 하나, 그렇다고 해서 헌법에 입법의무를 직접 부여한 개별규정이 존재해야 한다는 것은 아니고 헌법정신과 헌법규정을 종합적으로 해석하여 그러한 입법의무를 인정할 수 있으면 족하다고 할 것이다. 그렇다면 국가가 헌법상 6ㆍ25 전쟁 중 납북자에 관해 보상 등을 해 줄 입법의무가 있는지를 살펴보도록 한다. 우리 헌법은 전문에서 ‘우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐’하는 한편, 제10조에서 국가는 국민 개인의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무가 있음을 선언하고 있고, 특히 제30조는 국민이 타인의 범죄행위로 인하여 생명과 신체에 대한 피해를 받은 경우에는 국가로부터 구조를 받을 권리가 있음을 명백히 하고 있다. 우리 헌법은 다른 한편, 모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국방의 의무를 진다고 규정하고(제39조), 국가유공자, 상이군경, 전몰군경의 유가족은 국가에 의해 특별한 보호를 받는다고 규정하고 있는바(제32조 제6항), 우리는 그 이유를 새겨 볼 필요가 있다. 국방의 의무는 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 오늘날의 전쟁이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어 국방의 의무 중에는 병력형성의무 뿐만 아니라 모든 국민이 병력형성 이후 군작전명령에 협력하고 적국에 대항해 함께 싸워야 할 의무도 포함한다 할 것이다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마80, 판례집 7-2, 851；헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 710 참조). 국방의 의무를 이같이 볼 때 6ㆍ25 전쟁과 같이 국가의 존망과 직결되는 전면전을 치름에 있어서, 국가와 헌법 및 국민의 기본권을 수호하기 위해서는 군과 더불어 전 국민이 자발적으로 국방의무의 이행이 볼 적에 대항하여 싸워야 이 볼 적적과 대항하던 중 힘에 부쳐 납북된 국민들은 이를 가려내어 국방의무이행의 일환으로 희식호하기국가유공자의 범주에 넣어, 국가가 당연히 그로 인한 피해를 보상해 줄 책무를 진다고 해야 할 것이다. 만약 국가가 국방의무 수행 중에 적과 대항하다 죽거나 다친 국민의 생명과 신체를 방어해 주지도 못하면서 그에 대해 사후보상마저 해 주지 않는다면 앞으로 국민의 자발적이고 전면적인 국가 수호의 의지는 구현되지 않을 것이고, 미래의 어느 시각에 도래할지도 모르는 전쟁에서 국가가 국민에게 국방의 의무를 수행하라고 요구할 명분조차도 잃고 말 것이니, 이리되고서는 앞으로 우리 자손들의 영원한 번영은커녕 국가가 스스로를 보존하고 헌법을 지켜나갈 방법이 없게 될 것이다. 전쟁 중 적국에 의해 납치된 자국민에 대하여 보호ㆍ보상의무를 제대로 이행하지 못하는 나라는 결코 영원무궁한 번영을 기약할 수 없다. 국가의 이 같은 보호ㆍ보상의무는 자주국가가 그 존립과 번영을 위해 최우선적으로 고려하여야 할 가장 기초되는 국가품격의 문제라 할 것이고, 국가가 이 자주국가의 품격에 손상을 입는다는 것은 국가존립의 기본법인 헌법의 정신에 어긋나는 것이라 할 것이다. 따라서 국가의 항구적 존립이야말로 기본법인 헌법의 가장 기초적 정신인 점과 그 국가의 존립을 위해서는 모든 국민이 적에 대항해 함께 싸울 수밖에 없다는 국가생존의 당위성에 바탕하여 헌법 전문, 제10조, 제39조, 제30조, 제32조를 종합 해석해보면, 국가는 6ㆍ25 전쟁 중 납북된 자에 대하여 반드시 그 보상에 관한 법률을 제정하여야 하는 헌법상 의무가 인정된다 할 것이다. 다. 이 사건 입법부작위가 위헌인지 여부 입법자가 입법의무를 지고 있다고 하여서 그 불이행의 모든 경우가 바로 헌법을 위반한 경우라고는 단정할 수 없을 것이다. 입법자에게는 형성의 자유 또는 입법재량이 인정되므로 입법의 시기 역시 입법자가 자유로이 결정할 수 있기 때문이다. 그러나 입법자는 헌법에서 나오는 입법의무를 거부하거나 자의적으로 입법을 무한정 지연시킬 수는 없는 것이므로, 입법자가 명시적으로 입법의무를 거부해 입법을 하지 않기로 결의하거나 입법했어야 할 상당한 기간이 지났음에도 불구하고 입법을 하지 않는 경우에는 입법재량의 한계를 넘게 되고 이 같은 입법재량의 한계를 넘는 입법부작위는 위헌이 된다 할 것이다(헌재 1994. 12. 29. 89헌마2, 판례집 6-2, 395, 413 참조). 이 사건의 경우 이미 정전한지 50년이 지났다. 우리 국민은 납북된 국민들의 희생을 딛고서 피땀 흘려 노력한 결과, 세계은행이 올해 발표한 자료에 의하면 GDP 기준 세계 14위(2007년)의 경제대국이 되었고, 남의 원조를 받는 나라에서 남의 나라에 원조해 주는 나라로 발전했다. 그런데 아직도 입법자는 6ㆍ25 전쟁 중 납북된 억울한 우리 국민들에 대한 송환이나 그들의 납북피해에 대한 보상에 관한 어떠한 입법조치도 취하지 않고 있다. 이는 국가가 최우선적으로 해야 할 책무를 부당하게 지연시키는 것이며 자주국가의 품격을 현저히 떨어뜨리는 일이다. 더구나 군사정전에 관한 협정 체결 이후 납북된 자에 대하여는 그 피해에 관한 보상과 지원에 관한 이 사건 법률을 제정, 시행하면서 그보다 더 시급히 보호해야 할 소중한 가치를 지닌 6ㆍ25 전쟁 중 납북 국민들의 보상에 대하여는 아무런 입법조치가 이루어지지 않고 있다는 것은 국가책무의 우선순위나 공평의 관점에서도 전혀 합리적인 이유를 찾아볼 수 없다. 6ㆍ25 전쟁 중 납북된 자에 관한 입법에 있어서 납북자수가 대규모이고 오랜 시간이 경과되어 실태조사에 많은 시간과 인력이 소요되고 납북자인지 여부를 판단하기가 어렵다는 주장이 제기되나, 납북된 국민 중 특히 어떤 범위에서 보상을 해 줄 것인지는 입법자가 적절히 구분해내면 되는 것이고, 실태조사의 어려움은 억울한 납북자임을 주장하는 자들에게 납북 여부에 관한 입증책임을 부과함으로써 해결될 수 있으며, 현재로서는 오랜 시간의 경과로 보상의 규모가 그리 크지도 않고 실태조사에 무리한 인력과 시간이 소요된다고 보기도 힘들다. 라. 결 론 따라서 입법자에게 6ㆍ25 전쟁 중 납북된 자에 관한 보상 등을 규정하는 법률을 제정할 헌법상 입법의무가 발생하였음에도 불구하고 입법자가 정전 후 50년이 지나도록 합리적 이유 없이 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 것은 입법재량의 한계를 넘는 입법의무불이행으로서 헌법에 위반된다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2008헌마393

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