2008헌마225, 2009. 3. 26.

【전문】 사 건 2007헌마988, 2008헌마225(병합) 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제27조 등 위헌확인 청 구 인 1. [별지 1] 목록과 같음(2007헌마988) 2. 김○일(2008헌마225) ○○ □□구 □□동 251-303 △△원룸 507호 청구인들의 대리인 1. 법무법인 해우 담당변호사 홍완기, 최재욱 2. 법무법인 신촌 담당변호사 이영모, 송재원 주 문 이 사건 심판청구 중 청구인 한국공인중개사협회의 심판청구, 나머지 청구인들의 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제38조 제2항 제7호, 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’(2006. 12. 28. 법률 제8120호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9127호로 개정되기 전의 것) 제27조의2, 제51조 제1항 제2호, 제4호, 제3항에 대한 심판청구를 각 각하하고, 나머지 심판청구를 기각한다. 이 유 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인 △△협회는 1986. 3. 5. 구 부동산중개업법 제30조의 규정에 의하여 설립된 중개업자로 구성된 법인이고, 청구인 윤○훈, 나○남, 서○길, 박○훈, 김○섭, 석○옥은 1985. 10. 30.부터 2005. 12. 12.까지 사이에 공인중개사 자격을 취득하고 2007. 6. 8.부터 같은 해 8. 2.까지 사이에 공인중개사 사무소를 개설ㆍ등록하여 중개업에 종사하고 있는 자들이며, 청구인 김○일은 2007. 12. 4. 공인중개사 자격을 취득하여 중개업에 종사하려고 하는 자이다. (2) 청구인들은 중개업자로 하여금 부동산 거래내용을 신고하도록 하고, 위반시 과태료를 부과하며, 허위 또는 이중계약서 작성시 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있도록 규정한 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제27조, 제27조의2, 제38조 제2항 제7호, 제51조 제1항 제2호, 제4호 및 같은 조 제3항이 청구인들의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2007. 9. 3.(2007헌마988) 및 2008. 3. 4.(2008헌마225) 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인들은 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제27조 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 이 사건은 ‘중개업자’에게 부동산 거래내역에 대한 신고의무를 부과하는 것의 위헌 여부가 문제된 사건이므로 심판대상을 중개업자와 관련된 제27조 제2항으로 한정함이 상당하다. 그러므로 이 사건 심판의 대상은 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제27조 제2항(이하 ‘이 사건 신고의무 조항’이라 한다), 같은 법 제38조 제2항 제7호(이하 ‘이 사건 등록취소 조항’이라 한다), 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’(2006. 12. 28. 법률 제8120호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9127호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제27조의2(이하 ‘이 사건 신고내역 조사 조항’이라 한다), 법 제51조 제1항 제2호, 제4호, 제3항(이하 ‘이 사건 과태료 조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 심판대상 조항들의 내용은 다음과 같고, 관련 조항은 [별지 2] 기재와 같다. [심판대상 조항] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제27조(부동산 거래의 신고) ② 중개업자가 제26조 제1항의 규정에 의하여 거래계약서를 작성ㆍ교부한 때에는 제1항의 규정에 불구하고 당해 중개업자가 제1항의 규정에 의한 신고를 하여야 한다. 제38조(등록의 취소) ② 등록관청은 중개업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다. 7. 제26조 제3항의 규정을 위반하여 거래계약서에 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성한 경우 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2006. 12. 28. 법률 제8120호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9127호로 개정되기 전의 것) 제27조의2(신고내역 조사) 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제27조의 규정에 따른 신고사항이 누락되어 있거나 정확하지 아니하다고 판단되는 경우 신고인에게 신고내용을 보완하게 하거나 신고한 사항의 사실여부를 확인하기 위하여 소속 공무원으로 하여금 거래당사자 또는 중개업자에게 계약서 등 관련 자료의 제출을 요구하는 등 필요한 조치를 취할 수 있다. 제51조(과태료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의 과태료에 처한다. 2. 제27조 제1항 또는 제2항의 규정을 위반하여 부동산 거래의 신고를 하지 아니한 자 4. 제27조의2의 규정을 위반하여 자료를 제출하지 아니하거나 거짓으로 자료를 제출하거나 그 밖의 필요한 조치를 이행하지 아니한 자 ③ 제27조 제1항 또는 제2항의 규정을 위반하여 부동산 거래의 신고를 거짓으로 한 자는 당해 토지 또는 건축물에 대한 취득세(취득세가 비과세ㆍ면제ㆍ감경되는 경우에는 비과세ㆍ면제ㆍ감경되지 아니하는 경우에 납부하여야 할 취득세액 상당액을 말한다)의 3배(토지 또는 건축물을 취득할 수 있는 권리의 경우에는 권리 취득가액의 100분의 5) 이하에 상당하는 금액의 과태료에 처한다. [관련 조항] 별지 2 기재와 같다. 2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견 가. 청구인들의 주장 요지 (1) 중개업자에게 신고의무를 부과하지 않는다고 하여 반드시 부동산 투기 및 탈세가 증가한다거나 실거래가격에 의한 공정한 과세처분에 장애가 된다고 볼 수 없으며, 모든 부동산 거래에 대하여 과세기준이 일원화되고 중개업자의 중개가 의무화되지 않는 이상 부동산 거래신고제의 도입만으로는 이 사건 심판대상 조항들의 입법목적을 달성할 수 없다. 또한 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’은 실체권리관계에 부합하지 않는 등기행위를, ‘부동산등기 특별조치법’은 등기원인의 허위기재를 각각 금지하고 있으며 위 각 조항의 위반행위에 대한 처벌규정도 두고 있으므로, 위 법률들에 의한 거래당사자의 규제를 강화함으로써 이 사건 심판대상 조항들의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다. 그러므로 이 사건 심판대상 조항들은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업의 자유 및 행복추구권을 침해한다. (2) 주택법상 주택거래를 중개한 중개업자에게는 신고의무가 없고, 같은 검인신청권자임에도 변호사 및 법무사에게는 신고의무가 부과되어 있지 않으며, 타직종 전문직 종사자에 대하여는 업무상 지득한 비밀에 대한 신고의무 규정이 없다. 그러므로 이 사건 심판대상 조항들은 중개업자인 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하는 것이다. (3) 중개업자는 거래당사자 간의 계약체결을 보조하는 자에 불과하므로 행위의 당사자가 아닌 제3자에게 신고의무를 부과하고 위반시 과태료에 처하는 것은 자기책임의 원칙에 위배된다. 또한 부동산 거래에 의한 재산증감은 거래당사자의 재산적 권리에 관한 개인정보로서 중개업자는 업무상 비밀을 누설하지 않을 의무가 있고, 거래당사자의 의사와 상관없이 관계기관에 신고하도록 하는 것은 거래당사자의 프라이버시권을 침해하는 것이다. 나. 국토해양부장관의 의견 요지 (1) 청구인 한국공인중개사협회는 부동산 중개서비스를 직접 제공하거나 이 사건 심판대상 조항들에 의한 부동산 거래의 신고의무를 부담하는 자가 아니므로 그 구성원인 공인중개사의 권리구제를 위하여 또는 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 또한 청구인 김상일을 제외한 나머지 공인중개사인 청구인들은 1985. 10. 30.부터 2005. 12. 5.까지 사이에 공인중개사 자격을 취득하였는바, 이 사건 신고의무 조항의 시행일로부터 1년이 지난 2007. 9. 3. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였으므로 청구기간을 준수하지 않아 부적법하다. (2) 중개업자에게 부동산 거래내용에 대한 신고의무를 부과하고 위반시 과태료 등의 제재를 가하는 것은 실거래가격에 따른 합리적 과세 및 부동산 투기방지라는 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 조치로서 청구인들의 직업의 자유나 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다. (3) 입법자가 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도개선의 단계적 추진과정에서 부동산 거래내역에 대한 신고의무를 중개업자에게만 부과하였다고 하여 변호사나 법무사 등에 비하여 자의적인 차별을 가한 것이라고 보기 어렵고, 중개업자는 거래가격 형성, 거래 성사 등 부동산 매매에 있어 주도적 역할을 하는 반면 법무사는 단순히 거래계약 후 신고대리, 등기절차를 담당할 뿐 거래에는 관여하지 않으므로 차별의 합리적 이유가 존재한다. (4) 중개업자의 부동산 거래 신고의무는 거래계약서 작성의무에 수반되는 중개업자 자신의 의무이므로 그 내용이 타인의 거래내역에 관한 것이라고 하여 자기책임의 원리에 반한다고 볼 수 없다. 또한 부동산 거래가격은 개인의 프라이버시권의 보호대상이 아닐 뿐만 아니라 거래당사자가 아닌 중개업자가 거래당사자의 프라이버시 침해를 주장하는 것은 자기관련성이 결여된 주장이며, 중개업자의 업무상 비밀누설금지의무는 이 사건 신고의무 조항과 같이 법령에 의하여 신고의무가 부과된 경우에는 적용되지 않는다. 3. 적법요건에 관한 판단 가. 자기관련성 공인중개사인 청구인들은 이 사건 심판대상 조항들에 의하여 자신이 중개한 부동산 거래내역의 신고의무를 부담하고 위반시 과태료 등의 제재를 받게 되며, 허위 또는 이중계약서 작성시 사무소 개설등록이 취소될 수 있으므로 자기관련성이 인정된다. 그러나 청구인 한국공인중개사협회(이하 ‘청구인 협회’라 한다)는 법 제41조(구 부동산중개업법 제30조)에 근거하여 설립된 법인인바, 부동산 중개업을 영위하는 주체가 아니므로 이 사건 심판대상 조항들에 의하여 기본권을 제한받는 자가 아니며, 청구이유를 살펴보더라도 이 사건에서 청구인 협회가 문제삼고 있는 내용은 ‘협회의 구성원인 중개업자’의 기본권에 관한 것이지 협회 자체의 기본권에 관한 것이 아니다. 이와 같이 단체의 구성원이 기본권을 침해당한 경우 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 또는 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니하므로(헌재 1991. 6. 3. 90헌마56, 판례집 3, 289, 298; 헌재 1995. 7. 21. 92헌마177등, 판례집 7-2, 112, 118; 헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642등, 판례집 14-1, 644, 652), 청구인 협회의 이 사건 헌법소원심판청구는 자기관련성이 결여되어 부적법하다. 나. 직접성 (1) 벌칙ㆍ과태료 조항의 전제가 되는 구성요건조항이 별도로 규정되어 있는 경우에, 벌칙ㆍ과태료 조항에 대하여는 청구인들이 그 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 직접성을 인정할 수 없는바(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등, 판례집 18-1하, 337, 382), 이 사건 과태료 조항들은 의무위반행위에 대한 제재조항으로서 그 전제가 되는 구성요건조항이 별도로 규정되어 있고(이 사건 신고의무 조항 및 이 사건 신고내역 조사 조항), 청구인들은 제재조항의 고유한 위헌성을 다투는 것이 아니라 전제되는 의무부과규정이 위헌이어서 그 제재조항도 당연히 위헌이라고 주장하는 것에 불과하므로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. (2) 또한 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권 침해의 가능성만 부여할 뿐, 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정될 여지가 없다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 503-504). 살피건대, 이 사건 신고내역 조사 조항은 ‘시장ㆍ군수ㆍ구청장은 중개업자의 신고사항이 누락되거나 부정확하다고 판단하는 경우 신고내용을 보완하게 하거나 소속공무원으로 하여금 중개업자에게 관련 자료의 제출을 요구하는 등 필요한 조치를 취할 수 있다.’고 규정하고 있고, 이 사건 등록취소 조항은 ‘등록관청은 중개업자가 거래계약서에 거래내용을 허위로 기재하거나 이중의 계약서를 작성한 경우 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다.’고 규정하고 있는바, 위 두 심판대상 조항은 각 조항이 정한 사유가 발생할 경우 관할관청이 임의적으로 필요한 조치를 취하거나 등록취소를 할 수 있도록 행정청에게 재량을 부여하고 있다. 그렇다면 위 두 조항으로 인한 기본권 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위에 의하여 비로소 발생하는 것일 뿐 위 조항에 의하여 발생하는 것이 아니므로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. (3) 결국 이 사건 신고의무 조항을 제외한 나머지 조항들에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건이 결여되어 부적법하다. 다. 청구기간 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352등, 판례집 11-1, 477, 496), 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 152), 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101) 헌법소원심판을 청구하여야 한다. 살피건대, 이 사건 신고의무 조항은 ‘중개업자’를 수범자로 하고 있는바, "공인중개사"와 "중개업자"는 명확히 구별되는 개념으로(법 제2조) 공인중개사는 중개사무소를 개설ㆍ등록하여야 중개업을 영위할 수 있으므로 ‘중개업자’의 의무에 관하여 규정하고 있는 이 사건 신고의무 조항은 청구인들이 ‘공인중개사 자격을 취득한 시점’이 아닌 ‘사무소를 개설ㆍ등록하여 중개업을 영위할 수 있게 된 시점’에 비로소 기본권 침해사유가 발생한다고 할 것이다. 그렇다면 청구인 김상일을 제외한 나머지 공인중개사인 청구인들은 2007. 6. 8.부터 같은 해 8. 2.까지 사이에 공인중개사 사무소를 개설ㆍ등록하였으므로 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우인바, 중개사무소의 개설ㆍ등록일부터 90일 이내에 제기한 이 사건 심판청구는 청구기간이 준수되었다. 라. 소결 그러므로 청구인 협회의 심판청구는 자기관련성이 결여되어 부적법하고, 나머지 청구인들의 이 사건 신고내역 조사 조항, 이 사건 등록취소 조항, 이 사건 과태료 조항들에 대한 각 심판청구는 직접성 요건이 결여되어 부적법하다. 그러므로 이하에서는 ‘이 사건 신고의무 조항’이 ‘청구인 협회를 제외한 나머지 청구인들’의 기본권을 침해하는지 여부에 대하여만 판단하기로 한다. 4. 본안에 관한 판단 가. 이 사건 신고의무 조항이 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부 (1) 직업의 자유에 대한 제한 이 사건 신고의무 조항은 중개업자로 하여금 부동산 거래를 중개하여 거래계약서를 작성ㆍ교부한 때에는 계약체결일부터 일정 기간 내에 거래내용을 신고하도록 의무를 부과함으로써 중개업자인 청구인들의 직업수행의 자유를 제한하고 있다. (2) 비례원칙 위배 여부 일반적으로 직업수행의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능한 것이지만, 그렇다고 하더라도 그 수단은 목적달성에 적절한 것이어야 하고 또한 필요한 정도를 넘는 지나친 것이어서는 아니 된다(헌재 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 384; 헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1, 판례집 16-1, 670, 685 등 참조). (가) 목적의 정당성과 방법의 적정성 이 사건 신고의무 조항은 부동산 투기 및 탈세의 원인이 되고 있는 이중계약서 작성을 금지하고 실거래 가격에 기초한 과세가 이루어질 수 있도록 제도적 장치를 마련함으로써 건전한 부동산 거래질서를 확립함과 동시에 국민의 재산권을 보호하고자 하는 데 그 입법목적이 있다(법 제1조). 이러한 입법목적이 정당함에는 의문의 여지가 없으며, 부동산 거래에 직접 관여하여 계약서를 작성하고 계약체결 및 거래가격 형성에 중요한 역할을 하는 중개업자로 하여금 자신이 중개한 매매의 실거래가격 등을 신고하게 하는 것은 부동산 거래가격의 적정성 검증 및 정확한 세원 포착을 가능하게 함으로써 위 입법목적 달성에 크게 기여할 것이므로 수단의 적정성이 인정된다. (나) 피해의 최소성 1) 중개업자는 비록 거래당사자는 아니나 부동산의 권리분석 및 시장가격 등에 관한 전문자격자로서 거래에 직접 관여하여 매매를 주도하는 경우가 많아 실거래가 형성에 큰 역할을 할 뿐만 아니라, 자신의 중개행위로 계약이 성립되는 경우 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 일정 기간 그 사본을 보존하여야 할 의무를 부담한다(법 제26조 제1항). 그러므로 이 사건 신고의무 조항은 이러한 부동산 거래의 전문가로서의 중개업자의 지위 및 역할, 거래계약서 작성에 관한 업무 및 책임 등에 상응하여, 적어도 당사자간 직거래가 아닌 중개행위를 통하여 부동산 거래가 완성된 경우에는 중개행위의 주체인 중개업자로 하여금 거래내역을 신고하도록 의무를 부과한 것이다. 나아가 중개업자는 객관적ㆍ중립적인 입장에서 거래에 관여한 제3자이므로 중개업자의 신고를 통하여 거래당사자의 통모에 의한 투기 및 탈세행위를 견제할 수 있다. 신고방법 및 절차 역시 관할관청에 직접 방문하여 신고서류를 제출할 필요 없이 국토해양부 부동산 거래관리시스템(RTMS) 홈페이지(http://rtms.moct.go.kr/home.do)에 접속하여 부동산 거래계약신고서에 거래내역을 입력한 후 전자서명하는 방법으로 가능하므로 신고의무 이행에 드는 노력과 비용, 절차상 번거로움 등 중개업자가 입는 불이익이 매우 경미하며(법 시행규칙 제17조), 중개업자가 과세표준신고시 신고한 사업장별 수입금액에 이 사건 신고의무 조항에 의한 거래계약내용의 신고에 따른 중개수수료 수입금액이 포함되어 있는 경우에는 2008. 12. 31. 이전에 종료하는 과세연도까지 일정비율만큼 당해 과세연도의 소득세 또는 법인세에서 공제받을 수 있게 함으로써 신고의무 이행에 따른 세제상 혜택이 확대되었다(조세특례제한법 제122조). 2) 청구인들은 등기부상 이미 거래가격이 공시된 부동산이나 주택법 제41조의2에 의하여 일정기간 전매가 제한되는 분양권ㆍ입주권의 경우 굳이 실거래가격을 조사할 실익이 없으므로 이러한 경우들까지 중개업자에게 신고의무를 부담시키는 것은 청구인들의 기본권에 대한 과도한 제한이라고 주장한다. 그러나 부동산의 실거래가격은 당시의 부동산 정책과 조세제도, 물가변동율, 수요와 공급상황, 주변입지의 여건 등 다양한 사회적ㆍ경제적 요소에 따라 유동적으로 변화하는 것이므로 과거에 특정 부동산에 대한 거래가격이 등기부에 공시된 바 있다 하더라도 현재시점에서의 실거래가격을 계속 조사하여 기준가격을 수정ㆍ보완하여야 하며, 이 사건 신고의무 조항은 단순히 실거래가격을 조사하여 부동산 유형별로 기준가격을 형성하는 데 목적이 있는 것이 아니라 이와 같이 형성된 실거래가격을 바탕으로 신고된 거래가격의 적정성을 검증함으로써 ‘개별 거래행위에 대한 투기 및 탈세행위를 방지’하고자 하는 데 주된 목적이 있으므로 이러한 입법목적을 달성하기 위하여는 개별 거래행위시마다 거래가격을 신고하도록 할 필요성이 있다. 그렇다면 등기부상 특정 부동산에 대한 거래가격의 공시 여부나 분양권ㆍ입주권의 전매가능성 여부에 따라 신고의 필요성이 달라진다고 볼 수 없으므로 청구인들의 위 주장은 이유 없다. 3) 그러므로 이 사건 신고의무 조항은 피해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다. (다) 법익의 균형성 이 사건 신고의무 조항은 투명하고 공정한 부동산 거래질서를 확립하고 실거래가격에 기초한 적정과세가 이루어지도록 하는 데 그 입법목적이 있는바, 이러한 공익은 매우 중대하고 긴요하다. 반면 이 사건 신고의무 조항으로 인하여 청구인들이 제한받는 사익은 부동산 매매의 중개가 완성된 경우 작성된 거래계약서의 내용을 일정 기간 내에 인터넷상에 입력할 의무를 부담하는 데 불과하여 의무이행에 소모되는 비용과 시간, 노력이 매우 경미하므로 이러한 불이익이 위 조항들이 추구하는 공익에 비하여 현저하게 크다고 볼 수 없다. (라) 소결 그러므로 이 사건 신고의무 조항은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다. 나. 이 사건 신고의무 조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부 (1) 변호사, 법무사 등 타 전문직 종사자와의 차별 청구인들은, 중개업자가 부동산 거래의 중개행위를 통하여 얻은 거래당사자의 인적사항이나 계약의 구체적 내용은 업무상 비밀에 해당함에도 타직종 전문직 종사자와 달리 중개업자에게만 업무상 비밀에 대한 신고의무를 부과하는 것은 자의적 차별이고, 특히 변호사나 법무사는 검인신청권자로서 이중계약의 문제가 발생할 수 있다는 점은 중개업자와 동일함에도 중개업자에게만 신고의무를 부담시키는 것은 합리적 이유 없는 차별이라고 주장한다. 살피건대, 이 사건 신고의무 조항은 ‘부동산 거래의 중개행위를 업으로 삼는 자’에 대하여 ‘자신이 중개한 거래’의 내용을 신고하도록 한 것인바, 부동산 거래의 중개행위는 오로지 공인중개사 자격을 취득하여 중개사무소를 개설ㆍ등록한 중개업자만 할 수 있으므로(법 제9조 제2항, 제48조 제1호), 애초에 중개행위를 할 수 없는 변호사나 법무사, 기타 전문직 종사자들은 신고의 대상 자체가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 ‘부동산 거래를 중개할 수 있는 중개업자’와 ‘중개행위를 할 수 없는 타 전문직 종사자’는 부동산 거래신고제도에 관하여 본질적으로 동일한 집단이라고 볼 수 없으므로 차별취급 자체가 존재하지 아니한다. (2) 주택거래신고지역의 주택거래를 중개한 중개업자와의 차별 (가) 주택법 제80조의2는 투기가 성행하거나 성행할 우려가 있다고 판단되는 지역의 공동주택 거래에 대하여 ‘거래당사자에게만’ 신고의무를 부과하고 있는 반면, 이 사건 신고의무 조항은 위 주택거래신고지역의 주택을 제외한 모든 부동산 거래에 대하여 투기성행 여부를 불문하고 해당 거래를 중개한 ‘중개업자에게’ 신고의무를 부과하고 있다(법 제27조 제6항 참조). 이에 청구인들은, 오히려 투기가 성행하는 주택거래신고지역에서의 주택거래를 중개한 중개업자는 신고의무가 없고 그 외 부동산을 중개한 중개업자는 투기 지역 여부에 관계없이 항상 신고의무를 부담하므로 이는 합리적 이유 없는 차별이라고 주장한다. (나) 살피건대, 주택거래신고지역에서의 주택거래와 그 외 부동산 거래는 투기 및 탈세행위의 방지, 정확한 세원포착을 통한 적정과세의 실현이라는 부동산 거래신고제도의 도입 필요성 면에 있어서 전혀 다를 바가 없고, 오히려 주택거래신고지역에서의 주택은 다른 부동산보다 투기적 수요가 많이 발생한다는 점에서 거래가격의 적정성을 검증할 필요성이 더욱 높다. 그렇다면 주택거래신고지역에서의 주택거래를 중개한 중개업자와 달리 그 외 부동산 거래를 중개한 중개업자에게만 신고의무를 부담시키는 것은 본질적으로 동일한 집단을 달리 취급하는 것이므로 차별취급 자체는 존재한다고 할 것이다. (다) 그러나 헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등의 원칙은 결코 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안된다는 것을 뜻하고, 개인의 기본권신장이나 제도의 개혁에 있어 법적가치의 상향적 실현을 보편화하기 위한 것이지 불균등의 제거만을 목적으로 한 나머지 하향적 균등까지 수용하고자 하는 것은 결코 아니다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마107, 판례집 2, 178, 196-197 참조). 즉 헌법상 평등의 원칙은 입법자가 언제 어떤 계층에 대하여 정책이나 제도를 개선할 것인지 아니면 존치할 것인지를 선택하는 것을 방해하지 않는다. 입법자는 합리적인 기준에 따라 헌법이 허용하는 권한의 범위 내에서 정당한 공익을 실현하기 위하여 기본권을 제한하는 제도나 정책을 도입할 수도 있고 개선할 수도 있어야 한다. 그것이 허용되지 않는다면 모든 사항과 계층을 대상으로 하는 예외적인 경우가 아닌 한 어떠한 제도나 정책의 시행도 평등의 원칙 때문에 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치와도 어긋나기 때문이다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마107, 판례집 2, 178, 197; 헌재 1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819, 834 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 신고의무 조항은 기존에 ‘주택거래신고지역에서의 주택거래’시 ‘거래당사자’에게만 부과되던 주택법상 신고의무를 ‘모든 부동산 거래’에 대하여 확대하면서 중개를 통한 매매시에는 ‘중개업자’가 신고하도록 신고의 주체도 함께 확대하였다는 점에 의의가 있다. 다만 주택거래신고지역에서의 주택거래에 대하여는 주택법이, 그 외 부동산 거래에 대하여는 이 사건 신고의무 조항이 적용되도록 분리하여 규율함에 따라 전자의 주택거래를 중개한 중개업자는 오히려 실거래가 확보의 필요성이 가장 큰 경우임에도 신고의무를 부담하지 않게 되는 입법상의 공백이 발생하였는바, 이러한 문제를 해결하기 위하여 입법자는 2008. 6. 13. 주택거래신고지역의 주택에 대하여도 중개업자가 주택거래계약서를 작성하여 교부한 경우에는 중개업자가 그 거래내역을 신고하도록 중개업자의 신고범위를 확대하였다(2008. 6. 13. 법률 제9127호로 개정된 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제27조 제6항). 그렇다면 이 사건 신고의무 조항의 도입과정 및 현행법의 개정취지 등에 비추어 볼 때, 주택거래신고지역의 주택거래를 중개한 중개업자와 그 외 부동산 거래를 중개한 중개업자 사이에 발생한 위와 같은 차별의 결과는 부동산 거래신고제도가 도입ㆍ정착되는 과정에서 기존부터 운영되어 왔던 주택거래신고제도와의 규율범위를 조정함에 따라 발생한 일시적인 현상일 뿐, 특별히 주택거래와 다른 부동산의 거래를 달리 취급하고자 하였다거나 주택거래신고지역에서의 주택거래를 중개한 중개업자에게는 신고의무를 부담시킬 필요가 없다는 입법적 판단에 근거한 것이라고 볼 수 없다. 나아가 신고의 대상과 주체가 점차 확대됨으로써 이러한 차별의 문제가 입법적으로 해결되었는바, 이와 같이 제도의 단계적 개선과 추진과정에서 일부 차별적인 상황이 초래되었다고 하여 헌법상 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다. 다. 기타 주장에 대한 판단 (1) 청구인들은 헌법 제10조의 행복추구권 침해도 주장하나, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등, 판례집 14-2, 106, 123 참조) 앞서 직업의 자유 등에 대한 침해 여부를 판단한 이상 별도로 판단할 필요가 없다. (2) 청구인들은, 중개업자는 거래의 당사자가 아니므로 제3자인 중개업자에게 신고의무를 부과하는 것은 자기책임의 원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 중개업자는 거래에 직접 관여하여 주도적으로 계약을 성립시키는 자로서 거래가격의 형성과 결정에 큰 영향을 미칠 뿐만 아니라, 중개행위로 거래가 성립되는 경우 자신이 중개한 거래에 대한 계약서 작성 및 교부의무를 부담한다. 그렇다면 비록 신고내용 자체는 타인의 거래내역에 관한 것이라 하더라도 중개업자 자신이 스스로 행한 중개행위에 대하여 부동산 거래의 전문자격사로서의 중개업자의 지위 및 역할, 거래계약서 작성에 관한 업무 및 책임 등에 상응하여 신고의무를 부담하는 것이므로, 자기행위와 무관한 타인의 행위에 대하여 책임을 지는 것이라고 볼 수 없다. (3) 나아가 청구인들은 이 사건 신고의무 조항이 거래당사자의 프라이버시권을 침해한다고 주장하나, 이는 중개업자 자신의 기본권에 관한 주장이 아니므로 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구 중 청구인 협회의 심판청구, 나머지 청구인들의 이 사건 신고내역 조사 조항, 이 사건 등록취소 조항, 이 사건 과태료 조항들에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각 각하하고, 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2009. 3. 26. 재판장 재판관 이강국 이강국 ───── 재판관 이공현 이공현 ────── 재판관 조대현 조대현 ───── 재판관 김희옥 김희옥 ────── 재판관 김종대 김종대 ────── 재판관 민형기 민형기 ────── 재판관 이동흡 이동흡 ────── 재판관 목영준 목영준 ───── 재판관 송두환 송두환 ───── [별지 1] 청구인 목록(2007헌마988) 1. △△협회 △△ △△구 △△ 8동 930-42 대표자 협회장 장○걸 2. 윤○훈 ○○ ○○구 ○○동 246-10 3. 나○남 □□시 □□구 □□동 630 □□마을 □□ 906동 1703호 4. 서○길 △△시 △△구 △△읍 △△리 422-73 107호 5. 박○훈 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 631-4 6. 김○섭 □□□시 □□동 684 □□아파트 108동 402호 7. 석○옥 △△시 △△구 △△면 △△리 192-1 [별지 2] 관련 조항 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제26조(거래계약서의 작성 등) ① 중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다. ③ 중개업자는 제1항의 규정에 의하여 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니된다. 제29조(중개업자등의 기본윤리) ② 중개업자 등은 이 법 및 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 업무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다. 중개업자등이 그 업무를 떠난 후에도 또한 같다. 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 개정되고, 2006. 12. 28 법률 제8120호로 개정되기 전의 것) 제27조(부동산 거래의 신고) ① 거래당사자(매수인 및 매도인을 말한다. 이하 이 조에서 같다)는 토지 또는 건축물의 매매에 관한 거래계약서를 작성한 때에는 부동산의 실제 거래가격 등 대통령령이 정하는 사항을 거래계약의 체결일부터 30일 이내에 당해 토지 또는 건축물 소재지의 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 공동으로 신고하여야 한다. ⑥「주택법」 제80조의2의 규정에 따른 주택거래신고의 대상인 주택에 대한 거래계약의 경우에는 제1항 및 제2항의 규정을 적용하지 아니한다. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9127호로 개정된 것) 제27조(부동산 거래의 신고) ⑥「주택법」제80조의2에 따른 주택거래신고지역의 주택에 대하여 중개업자가 주택거래계약서를 작성하여 교부한 경우에는 중개업자가 제1항 및 제2항에 따라 신고하여야 한다. 이 경우 제1항에도 불구하고 그 신고기간은 주택거래계약의 체결일부터 15일 이내로 한다. ⑦ 제6항에 따라 중개업자가 주택거래계약서를 작성하여 교부한 경우에 그 계약을 체결한 당사자에게는「주택법」제80조의2 제1항을 적용하지 아니한다. 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호로 전부개정되고, 2007. 6. 26. 대통령령 제20109호로 개정되기 전의 것) 제23조(부동산 거래의 신고) 법 제27조 제1항의 규정에 따라 부동산 거래계약에 관하여 신고하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 매수인 및 매도인의 인적사항 2. 계약일ㆍ중도금 지급일 및 잔금 지급일 3. 거래대상 부동산의 소재지ㆍ지번 및 지목 4. 거래대상 부동산의 종류 및 계약대상 면적 5. 실제 거래가격 6. 계약의 조건이나 기한이 있는 경우에는 그 조건 또는 기한 7. 중개업자의 중개에 의한 계약인 경우에는 중개업자의 인적 사항 및 중개사무소 개설등록에 관한 사항

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2008헌마225

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부동산중개업법 제30조 제38조

주택법 제41조 제80조

대한민국헌법 제10조 제11조

[ 따름판례 ]

전원재판부 2013헌바25, 2014. 4. 24.
전원재판부 2016헌마188, 2019. 11. 28., 기각

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