대법원 2008.08.21 선고 2008두9546 판결

교환계약과 사업의 포괄적 양도 양수 해당 여부[국승] 교환계약을 들어 사업의 포괄적 양・수도에 해당한다고 주장하지만 토지와 건물의 단순한 부동산교환에 불과할 뿐이며 유기적 결합체인 사업을 포괄 양・수도 하였다고 판단되지 않음

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나, 상고인들의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 【광주고등법원2007누1292 (2008.05.22)】【주 문】 1. 원고들의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 1. 5. 원고들에 대하여 한 부가가치세 2003년 제2기분 금 216,492,050원, 2004년 제1기분 금 21,373,750원 합계 금 237,865,800원의 부과처분을 취소한다. 【이유】 1. 제1심 판단의 당부 가. 피고는, 원고들이 ○○ ○○ ○○동 56-2 지상 8층 오피스텔 1동 총 51개 호실을 신축하여 2003년 제2기에 44개호실을, 2004년 제1기에 7개호실을 각 분양한 것으로 보고, 2005. 1. 5. 원고들에 대하여 청구취지 기재와 같은 부가가치세 부과처분을 하였다. 나. 이 사건의 쟁점은, 원고들이 △△△에게 이 사건 오피스텔에 관한 분양업무를 포괄적으로 양도하기로 하였는지 여부 및 그것이 부가가치세법 제6조 제6항 제2호, 같은법 시행령 제17조 제2항에서 재화의 공급으로 보지 아니하는 ‘사업의 양도’에 해당하는 지 여부인데, 제1심은 원고들이 △△△에게 이 사건 오피스텔에 관한 분양업무를 포괄적으로 양도하지 않았고, 따라서 위 법 소정의 사업의 양도가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 원고들의 주장을 기각하였는 바, 변론의 결과에 의하면 제1심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 2. 제1심 판결의 인용 따라서, 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 중 제8면 제3행 부족증거에 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제9, 10호증을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고들의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【광주지방법원 2006구합 2671 (2007.07.05.) 】【주 문】 1. 원고들의 청구를 각 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고가 2005. 1. 5. 원고들에 대하여 한 부가가치세 2003년 제2기분 금 216,492,050원, 2004년 제1기분 금 21,373,750원 합계 금 237,865,800원의 부과처분을 취소한다. 【이유】 1. 인정사실 가. 제1교환계약의 체결 원고들은 그들 공동소유인 ○○시 ○구 ○동 △△-△ 토지 지상에 8층 오피스텔 1동(총 51개 호실, 이하, 이 사건 오피스텔이라 한다)을 신축하여 분양대행업자인 배○○를 통해 이를 분양하려고 하였는데, 2003. 6. 10.경 서○○과 향후 완공될 이 사건 오피스텔과 서○○ 소유인 ○○시 ○○읍 ○○리 △△△-△외 59필지(이하, 이 사건 토지라 한다)를 교환하되, 서○○이 원고들에게 이 사건 오피스텔의 평가액과 이 사건 토지의 평가액의 차액인 금 947,500,000원을 지급하며, 그 금원 중 계약금 1억원은 계약 당일 지급하고, 잔금 847,500,000원은 위 오피스텔에 대한 준공검사를 필한 즉시 2003. 7. 5.까지 원고들이 이를 담보로 대출을 받아 미지급 잔대금에 충당하는 방법으로 지급받기로 하였다. 또한 위 계약 당시 원고들과 서○○은 이 사건 오피스텔에 대한 임대와 분양의 권리를 서○○에게 양도하고 서○○은 그 권리를 승계하기로 하였고, 각자의 교환물건에 대하여 타물권이 설정되어 있거나 불법점유 등의 문제가 있는 경우 이를 각자 제거하고 완전한 소유권을 이전하기로 하면서, 원고들이 분양대행회사와 맺은 분양대행 계약에 대해 서○○이 그 권리와 의무를 승계하여 이를 이행하기로 약정하였다(이하, 위 약정을 이 사건 제1교환계약이라 한다). 나. 제2교환계약의 체결 한편, 이 사건 오피스텔은 완공된 이후 2003. 6. 20. 원고들 명의로 소유권보존등기가 경료되었는데, 서○○은 2003. 6. 말경 이 사건 오피스텔의 분양에 자신이 없게 되자 그 소유권이전등기가 자신에게 경료 되지 않은 상태에서 다시 배○○와, 자신이 넘게 받게 될 이 사건 오피스텔과 배○○ 소유의 ○○ ○구 ○동 소재 ‘□□□□빌딩’을 교환하되, 서○○이 원고들에게 부담하기로 한 잔대금 지급의무를 배○○가 부담하고, 서○○은 배○○에게 이 사건 오피스텔의 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부하기로 약정하였다(이하, 이를 이 사건 제2교환계약이라 한다). 다. 이 사건 오피스텔의 분양 경위 배○○는 위 제2교환계약 이후 2003. 6. 말 경 이 사건 오피스텔을 담보로 대출을 받아 두 차례에 걸쳐 원고들에게 합계 금 410,000,000원을 이 사건 제1교환계약의 잔금 중 일부금의 명목으로 지급하였고, 또한 그 이후 원고들과 배○○에 의해 다음과 같이 이 사건 오피스텔이 분양(이하, 이 사건 오피스텔의 분양이라 한다)되었다. (1) 배○○가 분양신청자들로부터 분양신청을 받아 그 명단을 원고들에게 통보하면 원고들은 그 신청 호실의 소유권이전에 필요한 서류를 배○○에게 보내주고, 배○○는 그 서류를 통해 분양자들 명의로 대출을 받아 우선적으로 이 사건 오피스텔에 설정되어 있는 담보 대출금의 상환을 완료하고 그 이후 순차로 원고들에게 이 사건 제1교환계약의 미지급 잔금 상당의 금원을 지급하기로 하고, 이에 따라 분양이 진행되었다. (2) 그런데 2003. 8. 8. 배○○가 원고들에게 분양신청자 마지막 9명의 명단을 통보하면서 소유권이전등기에 필요한 서류를 보내달라고 하였음에도, 원고들은, 배○○가 2003. 7. 말경부터 오피스텔을 분양하고도 그 분양대금을 개인채무 변제에 사용하고 원고들에게 지급하지 아니하였다는 이유로 위 소유권이전등기 서류 제공 요청을 거부하던 중, 2003. 8. 14. 위 9개 호실에 관하여 이 사건 오피스텔의 공사업자인 강○○에게 원고들의 위 공사에 따른 공사대금지급채무의 담보조로 가등기를 경료하여 주어 오피스텔 분양이 지연되었다. (3) 한편 2003. 7. 23. 이 사건 오피스텔 중 3개 호실은 원고 김○○의 처인 박○○에게 분양되었다. 또한, 원고들은 위와 같은 날 위 오피스텔 중 2개 호실을 임의로 지정하여 강○○에게 공사대금 중 일부에 대한 대물변제조로 소유권을 이해해준 것 이외에도, 위와 같이 강○○에게 가등기 해 준 9개 호실 중 7개 호실에 관하여도 원고들이 강○○에게 지급하여야 할 잔존 공사대금에 갈음하는 대물변제로 지급하는 것으로 처리하였다. (4) 결국, 위와 같은 과정을 통해 이 사건 오피스텔 총 51개 호실 중, 44개 호실은 2003. 7. 5.부터 2003. 12. 19.까지 사이(2003년 제2기)에 소유권이 이전되었고, 7개 호실은 2004. 1. 20.부터 2004. 2. 10.까지 사이(2004년 제1기)에 소유권이 이전되었다. 라. 과세처분 이에 따라, 피고는 2005. 1. 5. 위 각 오피스텔의 소유권 이전은 원고들이 각 실 수요자들에게 재화를 공급한 것에 해당한다는 이유로 이에 대한 부가가치세로, 2003년 제2기분 금 216,492,050원, 2004년 제1기분 금 21,373,750원 합계 금 237,865,800원을 부과하는 처분(이하, 이 사건 처분이라 한다)을 하였다. 마. 이에 대하여, 원고들은 국세청장에 대하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 심사청구를 하였으나, 기각되자 이 사건 소송을 제기하였다. 바. 한편, 제1교환계약에서 약정된 바와 달리 이 사건 토지는 원고들에게 소유권이전등기 된 바 전혀 없으며, 또한 제2교환계약에서 약정된 바와 달리 배○○ 소유의 건물에 관하여 서○○에게 이전등기 된 바도 전혀 없다(다만, 원고들은 서○○을 상대로 당원 2△△△가합△△△△△ 소유권이전등기 청구의 소를 제기하여 2005. 12. 2. 서○○은 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 2003. 6. 1. 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 승소판결을 받았으나, 이 사건 토지 60 필지 중 32 필지는 위 판결 선고 전에 경매를 통하여 이미 제3자에게 소유권이 넘어간 상태이고, 나머지 필지에 관하여도 원고들에게 소유권이전등기가 경료되지 아니하였다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6호증, 을 제1, 6, 7, 8, 12호증(각 가지 번호 포함)의 각 기재, 증인 배○○의 일부 증언, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 원고들은, 이 사건 제1계약은 원고들과 서○○이 이 사건 오피스텔에 관한 분양업을 포괄적으로 양도하기로 한 것인데, 그 이후 이 사건 제2양도 계약이 이루어짐에 따라 원고들은 서○○의 요청에 따라 배○○에게 이 사건 오피스텔의 분양에 관한 등기 관련 서류를 제공하여 주는 등 분양에 협조한 것에 불과한 것으로, 결국 이 사건 오피스텔의 분양은 부가가치세법 제6조 제6항 제2호, 같은 법 시행령 제17조 제2항에서 재화의 공급으로 보지 아니하는 ‘사업의 양도’에 따른 것이므로, 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 나. 관계법령 별지와 같다. 다. 판단 (1) 위 관계법령에서 부가가치세법이 사업의 양도를 재화의 공급으로 보지 아니하여 비과세대상으로 정하고 있는 취지는, 부가가치세의 과세대상이 되는 재화나 용역의 공급행위라고 하더라도 공급의 대상인 재화나 용역이 부가가치세의 성질상 재화나 용역으로 볼 수 없거나 그 공급의 내용이 부적당한 경우에는 이를 비과세대상으로 하는 것인데, 사업의 양도는 특정 재화의 개별적 공급을 과세요건으로 하는 부가가치세의 공급의 본질적 성격에 맞지 아니할 뿐만 아니라 일반적으로 그 거래금액과 나아가 그에 관한 부가가치세액이 커서 그 양수자는 거의 예외 없이 매입세액을 공제받을 것이 예상되어 이와 같은 거래에 대하여도 매출세액을 징수하도록 하는 것은 사업양수자에게 불필요한 자금압박을 주게 되어 이를 피하여야 한다는 조세 내지 경제정책상의 배려에 연유하는 데 있는 것이다. 따라서, 여기에서 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도라 함은 사업장별로 사업용 재산을 비롯한 물적·인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 말하고, 그 사업은 인적·물적 시설의 유기적 결합체로서 경영주체와 분리되어 사회적으로 독립성을 인정받을 수 있는 것이어야 하며, 양도대상이 단순한 물적 시설이 아니라 이러한 유기적 결합체라는 사실은 부가가치세에 있어서 과세장해 사유로서 그에 대한 입증책임은 납세의무자가 진다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004두 10593 판결, 2003. 1. 10. 선고 2002두8800 판결 등 참조). 또한, 사업의 양도가 있다고 하려면 그것을 구성하는 재산에 다소의 변경증감이 있더라도 사업의 동일성, 즉 영업재산의 조직적 일체성이 유지되어 양수인이 양도인과 동일한 상태에서 영업을 계속할 수 있는 상태여야 하는데, 그 사업의 동일성 인정여부는 그 사업을 포괄적으로 승계함에 있어 대고객관계·사업상의 비밀·경영조직 등 사실관계의 이전이 매우 중요한 의미를 갖게 된다. (2) 이 사건 오피스텔의 분양이 위 관계법령의 ‘사업의 양도’에 해당하는 지 살피기 위해서는, 이 사건 각 교환 계약의 내용, 그 이후 분양의 경위 및 형태, 원고들이 분양에 개입한 정도 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 그런데, 앞서 본 인정사실에 의하면, ① 이 사건 제1교환계약의 주된 내용은 원고들이 신축할 이 사건 오피스텔과 서○○ 소유의 이 사건 토지를 교환하기로 하는 약정이었고, 비록 원고들이 이 사건 오피스텔에 관한 임대와 분양의 권리를 양도 대상에 포함시키고 원고들과 배○○ 사이에 맺은 분양대행 계약을 서○○이 승계하기로 하였으나, 그 이외에 이 사건 오피스텔 분양업에 관한 대고객관계, 사업상의 비밀, 경영조직 등의 평가에 관하여는 아무런 약정이 없었던 사실, ② 이 사건 제2교환계약 이후 원고들은 결국 배○○와 직접 이 사건 오피스텔 분양 업무를 계속 진행하였고, 특히 배○○가 원고들에게 분양자들의 명단을 수시로 통지하여 소유권 이전등기를 요청하면 그 때마다 원고들이 배○○에게 분양에 필요한 서류를 송부하고, 배○○는 그 분양대금 중 일부를 원고들에게 지급하는 방식으로 이 사건 오피스텔 분양이 이루어지는 등 원고들이 이 사건 제1계약 이후에도 오피스텔의 분양에 적극적으로 개입한 사실, ③ 이 사건 오피스텔 분양 도중에 일부는 배○○의 의사와 상관없이 원고들이 그 채권자에게 담보로 제공하기로 하였고, 결국 전체 오피스텔 중 3개 호실은 원고 김○○의 처에게 귀속되고 9개 호실은 원고들의 채무변제를 위하여 대물변제로 제공된 사실, ④ 이 사건 제1교환계약 또는 그 이후 과정에서 인적시설의 승계는 전혀 없고, 또한 제1교환계약이나 제2교환계약의 각 반대급부의 이전도 전혀 없는 사실 등이 각 인정된다. 위와 같은 각 사실을 종합하면, 이 사건 오피스텔의 분양은 이 사건 제1교환계약의 이행에 따라 이 사건 오피스텔의 분양에 관한 사업이 그 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만이 원고들에서 서○○으로 교체된 것으로 보기 어렵고, 갑 제2 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 오피스텔의 분야에 관하여 이를 재화의 공급으로 보아 각 부가가치세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 관계법령 ○ 부가가치세법(2006.12.30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것) 제1조(과세대상) ① 부가가치세는 다음 각호의 거래에 대하여 부과한다. 1. 재화 또는 용역의 공급 제2조(납세의무자) ① 영리목적 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화(제1조에 규정하는 재화를 말한다. 이하 같다) 또는 용역(제1조에 규정하는 용역을 말한다. 이하 같다)을 공급하는 자(이하 “사업자”라 한다)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다. 제6조(재화의 공급) ① 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다. ⑥ 다음 각호의 1에 해당하는 것은 재화의 공급으로 보지 아니한다. 2. 사업을 양도하는 것으로 대통령령이 정하는 것. 다만, 사업자가 제16조의 규정에 의한 세금계산서를 교부한 경우로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다. 제9조(거래시기) ① 재화가 공급되는 시기는 다음 각호에 규정하는 때로 한다. 1. 재화의 이동이 필요한 경우에는 재화가 인도되는 때 2. 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우에는 재화가 이용가능하게 되는 때 3. 제1호와 제2호의 규정을 적용할 수 없는 경우에는 재화의 공급이 확정되는 때 ○ 부가가치세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19330호로 개정되기 전의 것) 제17조(담보제공·사업양도 및 조세의 물납) ② 법 제6조 제6항 제2호 본문에서 “대통령령이 정하는 것”이라 함은 사업장별(상법에 의하여 분할 또는 분할합병하는 경우에는 동일한 사업장안에서 사업부문별로 양도하는 경우를 포함한다)로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 것(법인세법 제46조 제1항의 요건을 갖춘 분할의 경우를 포함하되, 일반과세자가 간이과세자에게 사업을 양도하는 경우를 제외한다)을 말한다. 이 경우 그 사업에 관한 권리와 의무 중 다음 각호의 것을 포함하지 아니하고 승계시킨 경우에도 당해 사업을 포괄적으로 승계시킨 것으로 본다. 1. 미수금에 관한 것 2. 미지급금에 관한 것 3. 당해 사업과 직접 관련이 없는 토지·건물 등에 관한 것으로서 재정경제부령이 정하는 것 ③ 법 제6조 제6항 제2호 단서에서 “대통령령이 정하는 경우”라 함은 사업양도자가 법 제115조의 규정에 의하여 거래징수한 세액을 법 제18조 또는 법 제19조의 규정에 의하여 신고납부한 경우를 말한다. ○ 부가가치세법기본통칙 6-17-1[사업양도의 범위] ① 법 제6조 제6항 제2호의 규정에 의하여 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도라 함은 사업용 자산을 비롯한 물적·인적시설 및 권리(미수금에 관한 것을 제외한다) 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 말한다. 끝.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2008두9546

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

상고심절차에 관한 특례법 제4조

부가가치세법 제6조

같은법 시행령 제17조

민사소송법 제420조

법인세법 제46조

행정소송법 제8조