대법원 2008.09.25 선고 2008두10942 판결

사용검사후 5년이 경과한 미분양상가를 보유한것이 비업무용부동산인지 여부[국승] 소정의 매매용 부동산으로서, 이 사건 각 상가는 법 제27조 제1호 소정의 비업무용 부동산에 해당하고, 제출된 증거만으로는 원고가 이 사건 각 상가의 분양을 위한 적극적인 노력을 다하였다고 보기 어려우며, 다리 이를 인정할 증거가 없음

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 법인세법(이하 ‘법’이라 한다) 제28조 제1항 제4호 가.목, 제27조 제1호는 법인이 비업무용 부동산을 보유함에 따른 차입금의 지급이자를 손금불산입하도록 규정하면서 그 비업무용 부동산의 범위를 대통령령에서 정하도록 위임하고, 그 위임을 받은 법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제49조는 비업무용 부동산의 범위를 규정하는 한편, 비업무용 부동산인지 여부의 판정 등에 관하여 필요한 사항을 기획재정부령에서 정하도록 위임하고 있으며, 이에 따라 법 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제26조는 비업무용 부동산인지 여부의 판정 등에 관하여 필요한 세부적인 사항을 규정하고 있다. 이러한 규정의 입법 취지는 타인 자본에 의존한 무리한 기업확장으로 기업의 재무구조가 악화되는 것을 방지하고, 대기업의 금융자산에 의한 부동산투기 및 비생산적인 업종에 대한 무분별한 기업확장을 억제하여 기업자금의 생산적 운용을 통한 기업의 건전한 경제활동을 유도하며, 아울러 국토의 효율적 이용을 도모하기 위한 데에 있다고 할 것이므로, 법인이 보유하고 있는 부동산이 시행령 제49조 제1항 제1호 소정의 비업무용 부동산에 해당하는지 여부는, 위와 같은 비업무용 부동산 관련 차입금에 대한 지급이자 손금불산입 규정의 입법 취지와 법 제28조 제1항 제4호 가.목, 제27조 제1호가 비업무용 부동산의 구체적인 범위에 관하여 시행령, 시행규칙에 위임한 취지 및 그 기준 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2005두12527 판결 등 참조). 원심은, 원고가 사용검사 후 5년이 지난 이 사건 각 상가들을 보유하고 있는 사실을 인정한 다음, 이는 시행규칙 제26조 제1항 제2호 소정의 매매용 부동산으로서, 이 사건 각 상가는 법 제27조 제1호 소정의 비업무용 부동산에 해당하고, 제출된 증거만으로는 원고가 이 사건 각 상가의 분양을 위한 적극적인 노력을 다하였다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 이 사건 각 상가를 보유한 데 대한 정당한 사유도 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 각 상가가 시행규칙 제26조 제1항 제2호 소정의 매매용 부동산에 해당하는 이상 원고가 이 사건 각 상가를 보유하는 것이 법인의 업무와 직접 관련이 있는지 여부에 관계없이 비업무용 부동산에 해당한다고 설시한 것은 부적절하다고 할 것이나, 기록상 이 사건 각 상가가 위 규정 소정의 비업무용 부동산의 범위를 벗어난 것이라고 인정되지 아니할 뿐만 아니라, 비록 이 사건 각 상가의 건축이 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전면 개정된 주택법으로 법명이 변경되기 전의 것) 제33조 제2항 및 주택건설기준 등에 관한 규정 제50조 제1항에 근거하여 설치된 것이라 하더라도 이후 원고가 이 사건 각 상가를 보유하여야 할 의무가 있는 것은 아니므로, 위와 같은 사유만으로 원고가 이 사건 각 상가를 보유한 데 대하여 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 위와 같은 원심의 판단은 결론에 있어서는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 비업무용 부동산에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1998. 12. 23. 선고 97누6476 판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 한편, 앞서 본 바와 같이 법인이 보유하고 있는 부동산이 시행령 제49조 제1항 제1호 소정의 비업무용 부동산에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 비업무용 부동산 관련 차입금에 대한 지급이자 손금불산입 규정의 입법 취지와 법 제28조 제1항 제4호 가.목, 제27조 제1호가 비업무용 부동산의 구체적인 범위에 관하여 시행령, 시행규칙에 위임한 취지 및 그 기준 등을 고려하여야 한다고 해석하는 이상, 시행령 및 시행규칙의 관련규정이 상위법에 위배된다거나 상위법과의 관계에 있어서 체계정당성의 원리를 위반하여 무효라고 할 수 없으므로(2006. 2. 10. 선고 2005두12527 판결, 2001. 5. 29. 선고 98두15092 판결 등 참조), 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 【서울고등법원2007누31722 (2008.06.10)】【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005.5.1. 원고에 대하여 한 2002 사업연도 귀속 법인세 97,254,790원의 부과처분을 취소한다. 【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【서울행정법원2007구합1774 (2007.11.06)】【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2005. 5. 16.(2005. 5. 1.의 오기로 보인다) 원고에 대하여 한 2002사업연도 귀속 법인세 97,254,790원의 부과처분을 취소한다. 【이 유】 1, 부과처분의 경위 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1, 2호증, 을제1호증의 1 내지 9, 을제2, 3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 원고는 주택 및 상가 건설업과 부동산의 임대 ·분양 및 알선업 등을 목적 사업으로 하는 법인으로서 1987사업연도부터 1996사업연도까지 사이에 아파트단지내의 상가를 신축ㆍ분양하였으나 일부가 미분양되어 별지 목록 기재와 같이 일부 공실상가로 보유하거나 제3자에게 임대하였다. 나, 피고는 ○○국세청의 세무조사결과에 따라, 원고가 2002사업연도 현재 사용검사일로부터 5년이 경과한 상가들(이하 ‘이 사건 각 상가’라 한다)을 보유하고 있다고 하여 이 사건 각 상가가 법인세법 제27조 제1호, 법인세법 시행령 제49조 제1항 제1호 가목, 법인세법 시행규칙 세26조 제1항 제2호 등 소정의 비업무용 부동산에 해당한다는 이유로 관련 지급이자 및 재산세 등 제세공과금을 손금에 불산입하여 2005. 5, 1, 원고에게 2002사업연도 법인세 97,254,790원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다)을 하였다. 다. 이 사건 부과처분에 대하여 원고가 2006. 7. 4. 국세심판원에 심판청구를 하였으나, 국세심판원은 2006. 10. 19. 심판청구를 기각하였다. 2. 이 사건 부과처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 아래와 같은 사유로 이 사건 부과처분이 위법하다고 주장한다 (1) 이 사건 각 상가는 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제2항 및 주택설기준등에관한규정 제50조 제1항에 따라 원고가 임대아파트단지 등을 건설하면서 입주자들을 위하여 부대 및 복리시설을 확보할 의무가 있어 건설한 복리부대시설인데, 그 후 예상치 못한 소위 IMF 경제위기 등으로 인하여 분양광고 등의 노력에도 불구하고 분양이 잘 이루어지지 아니하여 어쩔 수 없이 공실로 남게 되거나 임대한 것에 불과하므로 이를 비업무용부동산에 해당한다고 볼 수 없다. (2) 가사 이 사건 각 상가가 비업무용부동산에 해당한다 하더라도 원고는 위와 같은 경위로 위 각 상가를 보유하게 된 것일뿐 아니라 위 각 상가를 처분하기 위하여 분양가 할인, 입찰제 시행, 분양광고 등 최대한의 노력을 경주하여 왔으나 처분이 되지 아니하여 보유하고 있는 것이므로, 원고가 위 각 상가를 법 소정의 유예기간 내에 처분하지 못한데에는 법인세법 시행규칙 제26조 제5항 제29호 소정의 정당한 사유가 있다. 나. 관계법령 ○ 법인세법제27조 [업무와 관련없는 비용의 손금불산입] 내국법인이 각 사업연도에 지출한 비용 중 다음 각 호의 금액은 당해사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다. 1. 당해법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산으로서 대통령령이 정하는 자산을 취득ㆍ관리함으로써 생기는 비용등 대통령령이 정하는 금액 ○ 법인세법제28조 [지급이자의 손금불산입] ① 다음 각호의 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다. 4. 다음 각목의 1에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액(중략) 가. 제27조제1호의 규정에 해당하는 자산 ○ 법인세법 시행령제49조 [업무와 관련이 없는 자산의 범위 등] ① 법 제27조제1호에서 “대통령령이 정하는 자산”이라 함은 다음 각호의 자산을 말한다. 1. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산 가. 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산. 다만, 재정경제부령이 정하는 기간(이하 이 조에서 “유예기간”이라 한다)이 경과하기 전까지의 기간중에 있는 부동산을 제외한다. ○ 법인세법 시행규칙 제26조 [업무와 관련이 없는 부동산의 범위] ① 영 제49조제1항제1호 가목에서 “재정경제부령이 정하는 기간”"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 기간(이하 이 조에서 “유예기간”이라 한다)을 말한다. 2. 부동산매매업(중략)을 주업으로 하는 법인이 취득한 매매용부동산 : 5년 ⑤ 영 제49조제1항 제1호 각목 외의 부분 단서에서 “재정경제부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 부동산”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 부동산을 말한다. 29. 당해 부동산의 취득후 제2호 내지 제28호의 사유외에 도시계획의 변경 등 정당한 사유로 인하여 업무에 사용하지 아니하는 부동산 다. 판단 (1) 첫째 주장에 대한 판단 살피건대, 법인세법 제27조 제1호는 법인이 사업연도에 지급한 비용 중 당해 법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 일정한 자산을 취득ㆍ관리함으로써 생기는 비용등을 손금에 산입하지 아니하도록 규정하면서 그 비업무용 부동산의 범위를 시행령에서 정하도록 위임하고 있고, 그 위임을 받은 시행령 제49조 제1항은 비업무용 자산의 범위에 관한 일반적인 기준을 제시하는 한편 구체적인 내용을 다시 재무부령에서 정하도록 위임하고 있으며, 시행규칙 제26조 제1항은 위 시행령 규정의 위임에 따라 비업무용 부동산에 해당하는 경우를 개별적으로 열거하는 한편 그 제5항에서는 비업무용 부동산에 해당하지 않는 예외사유를 개별적으로 열거하여 규정하고 있는바, 위 관계법령을 종합하여 보면 법인세법 제27조 제1호의 규정은 ‘법인의 업무와 직접 관련이 없는 것’으로 대통령령이 정하는 것에 대하여는 그와 관련된 일정 비용 등을 손금에 불산입한다는 취지로 보아야 할 것이다. 그러므로 어떤 부동산이 법인의 업무에 직접 사용하는 부동산이라 하더라도 법인세법 시행규칙 제26조 제1항 각 호의 1에 해당한다면 제5항의 예외사유가 없는 한 당해 부동산은 바로 법인세법 제27조 제1호가 정하는 ‘법인의 업무와 직접 관련이 없는 것’으로 대통령령이 정하는 것에 해당한다고 보아야할 것이다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000두4316 판결, 2004, 1. 27. 선고 2001두11014 판결 등 참조). 돌이켜 이 사건에 관하여 보건데, 원고가 별지 1 목록 기재와 같이 사용검사 후 5년이 지난 이 사건 각 상가를 공실로 또는 제3자에게 임대한 채 보유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 각 상가는 법인세법 시행규칙 제26조 제1항 제2호 소정의 매매용 부동산에 해당한다 할 것이고, 위 각 상가가 이에 해당하는 이상 원고가 위 각 상가를 보유하는 것이‘'법인의 업무와 직접 관련’이 있었는지 여부에 관계없이 위 각 상가는 비업무용 부동산에 해당한다고 할 것이므로 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 이 주분 주장은 이유 없다. (2) 둘째 주장에 대한 판단 구 주택건설촉진법 제33조 제2항은 일정 규모 이상의 주택을 건설하기 위하여 승인받아야 하는 사업계획에 부대 및 복리시설의 설치에 관한 계획이 포함되어 있어야 한다고 규정하고 있고, 주택건설기준등에관한규정 제50조 제1항은 주택단지에 설치하는 근린생활시설 및 소매시장ㆍ상점을 합한 면적이 매 세대당 6㎡의 비율로 산정한 면적을 초과하여서는 안 된다고 규정하고 있는바, 한편 이 사건 각 상가가 위 각 규정에 따라 설치한 부대시설인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 각 규정에 의하더라도 주택단지에 설치하는 상가 등에 대하여 상한만을 규정하고 있으므로 원고로서는 사업계획 당시 앞으로의 수요 등을 잘 예측하여 위 상한의 범위 내에서 적정한 규모의 상가를 건축하여 분양하여야 하는 것임에도 시장성 등을 잘못 예측하여 건축함으로써 분양이 되지 않은 것으로 보여질 뿐 아니라 이 사건 각 상가는 앞서 본 바와 같이 1987사업연도부터 1996사업연도까지 신축된 것으로서 1997년경에 발생한 소위 IMF 경제위기와 직접적인 관련이 없으며, 갑제3, 4호증, 갑제5호증의 1, 2, 갑제6, 7호증, 갑제8호증의 1 내지 14, 갑제9호증의 1, 2, 갑제10호증의 1 내지 4, 갑제11호증, 갑제12호증의 1, 2, 갑제13, 14호증, 갑제16호증의 1 내지 8 갑제17호증의 1 내지 4의 각 기재 및 증인 박○○ 증언만으로는 원고가 시장성 등을 감안하여 아파트 단지의 규모에 맞게 위 각 상가를 건축하고 분양을 위하여 최선의 노력을 하였으나 분양이 되지 아니하여 위 각 상가를 보유하고 있는 것이라는 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고가 비업무용 부동산인 위 각 상가를 보유하고 있는데에 정당한 사유가 있다는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. (3) 따라서, 이 사건 각 상가는 법인세법 제27조 제1회 소정의 비업무용 부동산에 해당한다 할 것이므로 이를 전제로 한 이 사건 부과처분은 적법하다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

상가명	사용검사일자	비고
○○	1987. 4. 23.
○○	1988. 5. 3.
○○5차	1989. 3. 9.
○○1	1990. 11. 13.
○○2	1993. 5. 13.
○○4차	1993. 10. 28.
○○3차	1994. 10. 7.
○○동	1994. 12. 7.
○○	1994. 12. 9.
○○6	1995. 5. 13.
○○6	1995. 7. 24.
○○9	1995. 7. 24.
○○4차	1995. 10. 10.
○○3차	1995. 10. 31.
○○8	1995. 11. 13.
○○	1996. 2. 15.
○○6	1996. 4. 27.
○○11	1996. 5. 25.
○○동	1996. 12. 11.