서울고등법원 2008.12.03 선고 2008누17587 판결

어음할인으로 인한 할인이득금 산정의 적법여부 및 할인이득금은 대금업으로 소득표준율을 적용해야 된다는 주장[국승] 관련업무 실무자가 검찰로부터 수사를 받고 있던 원고 지시를 받아 보관하고 있던 장부 등에 기초하여 작성하여 제출한 점 등을 종합하여 보면, 할인이득금 산정이 잘못되었다고 보이지 않고, 어음할인은 일반적인 대금업과 달리 자금을 관리하는 형식이므로 별도의 필요경비가 발생하였다고 보기도 어려움

【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지: 피고가 2005.3.10. 원고에 대하여 한 1997년 귀속 종합소득세 3,243,534,958원의 부과처분 중 2,882,775,390원을 초과하는 부분을 취소한다. 2. 항소취지: 제1심 판결 중 원고 청구를 기각한 부분을 취소한다. 피고가 2005.3.10. 원고에 대하여 한 1997년 귀속 종합소득세 3,132,010,108원의 부과처분 중 2,882,775,390원을 초과하는 부분을 취소한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 중 아래와 같이 추가, 삭제, 변경하는 부분 외에는 제1심 판결 이유의 1.항, 3.항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 6쪽 6~7행의 ‘49호증’과 ‘을 2호증’ 사이에 ‘갑 51 내지 53호증’을 추가 ○ 12쪽 7~8행의 ‘(현재･･･중이다.)’를 삭제 ○ 12쪽 8행 아래에 다음과 같은 내용을 추가 (13) 위 파기환송심인 서울고등법원 2007노2665호 사건에서 검사는 위 대법원 판결의 파기환송 취지에 따라 원고와 이○근의 어음할인으로 인한 소득의 귀속시기를 순차적으로 5개월씩 미루어(예를 들어, 종전에 1997년 1월의 소득으로 되어 있던 것을 1997년 6월의 소득으로 바꿈) 1997년(6월부터 12월까지)의 소득금액을 845,332,368원, 포탈세액을 원고 및 이○근의 소득세 각 169,066,473원, 1998년 소득금액을 1,400,686,023원, 포탈세액을 원고 및 이○근의 소득세 각 723,554,924원, 2000년의 소득금액을 4,105,007,856원, 포탈세액을 원고 및 이○근의 소득세 각 821,001,571원, 2001년의 소득금액을 3,168,278,417원, 포탈세액을 원고 및 이○근의 소득세 각 633,655,883원으로 바꾸고, 위 1997년의 조세포탈행위에 대하여는 기존의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에서 조세범처벌법위반죄로 죄명 및 적용법령을 바꾸는 공소장 변경을 하였다. (14) 위 파기환송심 법원은 2008.6.27. 위 1997년 조세포탈행위에 대하여 공소시효가 지났음을 이유로 면소를 선고한 외에는, 원고와 이○근의 나머지 조세포탈행위는 모두 유죄로 인정한 다음 이○근에 대하여 징역 3년에 집행유예 5년 및 벌금형의 선고유예, 원고에 대하여 징역 2년 6월에 집행유예 4년, 벌금 100억 원에 처하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2008.8.4. 확정되었다. ○14쪽 7행의 ‘어음할인이득임’을 ‘어음할인이득금’으로 변경 ○16쪽 11행 아래에 같은 내용을 추가 (5) 원고는, 이○근 및 원고에 대한 형사소송의 파기환송심인 위 서울고등법원 2007노2665호 사건에서 검사가 공소장변경을 하면서 1996년 8월부터 12월까지 사이에 어음할인행위가 있어야 발생하게 되는 1997년 1월부터 5월까지의 소득금액에 관하여는 공소사실에서 제외한 점 등에서 알 수 있듯이 원고는 1996년 8월부터 12월까지의 기간 동안에는 어음할인행위를 한 적이 없으므로 이 사건 처분 중 1997년 1월부터 5월까지의 소득금액(위 1의 라.항에서 본 105,056,331원)에 상응하는 세액 부분은 부당하다는 취지로 주장하나, 앞서 본 여러 사정들에 비추어볼 때, 원고가 1996년 8월부터 12월까지 사이에도 어음할인행위를 하여 1997년 1월부터 5월 사이에 이로 인한 소득을 얻은 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다. 2. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【서울행정법원2005구합32866 (2008.06.11)】【주 문】 1. 피고가 2005. 3. 10. 원고에 대하여 한 1997년 귀속 종합소득세 3,243,534,958원의 부과처분 중 3,132,010,108원을 초과하는 세액의 취소를 구하는 부분을 각하한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2005. 3. 10. 원고에 대하여 한 1997년 귀속 종합소득세 3,243,534,958원의 부과처분 중 2,882,775,390원을 초과하는 부분을 취소한다(원고는 예비적 청구취지로서 ‘피고가 2005. 3. 10. 원고에 대하여 한 1997년 귀속 종합소득세 3,243,534,958원의 부과처분 중 3,180,402,027원을 초과하는 부분을 취소한다’고 기재하고 있으나, 이는 원고가 주위적 청구취지로써 구한 청구에 포함되는 부분으로서 그와 양립할 수 없는 별도의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 따로 판단하지 아니한다. 한편, 피고는 뒤에서 살펴보는 바와 같이 피고는 2007. 1. 5. 1997년 귀속 종합소득세를 3,132,010,108원으로 감액・경정하였다). 【이 유】 1. 처분의 경위 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1, 2, 3, 갑2, 3호증, 을1호증, 을5호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 원고는 1996. 3.경부터 2001. 말까지 주식회사 ○○(이하 ‘○○’이라고 한다)의 계열사인 주식회사 ○○토건(이하 ‘○○토건’이라고 한다)의 대표이사로, 2002. 1. 경부터는 ○○ 대표이사 겸 건설본부장으로 각 근무하였는데, 1997년 귀속 종합소득세로 원고가 최초 신고한 액수는 2,882,775,390원이었다. 나. 피고는, 원고가 ○○의 회장인 이○○과 함께 각자 개인 소유의 자금을 이용하여 1997. 1.경부터 2001. 12.경까지 하도급업체 소속으로 인부들을 고용하여 공사를 시행하는 속칭 ‘오야지’로 불리는 현장공사업자(이하 ‘현장공사업자’라고 한다)들에게 공사 기성금으로 지급된 만기가 150일 후에 도래하는 약속어음을 지급당일 월 2~3%의 할인율을 적용하여 현금으로 할인하여 주고 그 약속어음 만기일에 어음금을 지급받는 방법으로 1997년 귀속 1,484,408,616원의 이자소득을 얻었음에도 이에 대한 신고를 누락하였다고 보고, 그 중 원고의 소득분인 742,204,308원(= 1,484,408,616원X50%, 원고와 이○○에게 위 이자소득이 50% 비율로 각 귀속되었다고 본 것이다)을 원고의 소득금액으로 합산하여 2005. 3. 10. 원고에 대하여 1997년 귀속 종합소득세를 3,243,534,958원(= 위 2,882,775,390원 + 증액된 360,759,568원)으로 증액경정하여 부과・고지하였다(한편, 피고는 위 부과처분을 함에 있어 현장공사업자에게 공사기성금으로 약속어음이 발행된 그 해당 월에 일정한 할인율로 산정된 할인이득금 소득이 원고에게 귀속되었다고 보았다. 다. 원고는 위 부과처분에 불복하여 2005. 4. 국세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 국세심판원은 같은 해 9. 9. 원고의 심판청구를 기각하였다. 라. 그 후 피고는 이 사건 소송 계속 중이던 2007. 1. 5. 직권으로 위 어음할인으로 인한 소득의 성질을 ‘사업소득’으로 변경하고, 할인이득금 소득이 해당 약속어음의 만기일이 도래하는 5개월(150일)후에 원고에게 귀속된다는 전제 아래서, 원고가 당초 신고 누락한 1997년 귀속 할인이득금을 527,722,515원(= 당초 신고누락금액으로 인정한 위 742,204,308원 + 1996. 8.부터 같은 해 12.까지 할인이득금 105,056,331원 - 1997. 8.부터 같은 해 12.까지 할인이득금 319,538,124원, 1996. 8.부터 같은 해 12.까지의 할인이득금은 1997년으로 귀속시켜 합산하고 1997. 8.부터 같은 해 12.까지의 소득은 1998년으로 귀속시켜 차감한 것이다)으로 보아, 1997년 귀속 종합소득세를 3,132,010,108원(= 위 2,882,775,390원 + 위 증액된 360,759,568원 중 111,524,850원이 감액된 249,234,718원) 으로 감액경정하여 고지하였다(이하 당초 위와 같이 증액되었다가 감액되어 남은 세액부분에 대한 부과처분을 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 2. 이 사건 소 중 1997년 귀속 종합소득세 3,243,534,958원의 부과처분 중 3,132,010,108원을 초과하는 세액의 취소를 구하는 부분의 적법 여부 직권으로 살피건대, 피고는 2005. 3. 10. 원고에 대하여 1997년 귀속 종합소득세를 3,243,534,958원으로 증액경정하는 처분을 하였다고 2007. 1. 5. 다시 이를 3,132,010,108원으로 감액경정하였는바, 이와 같이 위 부과처분이 감액경정되거나 취소되면 당초 처분에서 감액된 부분이나 취소된 당초 처분은 소급하여 효력을 잃게 된다고 할 것이므로, 그에 대한 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없게 된다. 따라서, 이 사건 소 중 1997년 귀속 종합소득세 3,243,543,958원의 부과처분 중 3,123,010,108원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 다음과 같은 사유로 피고가 원고에 대하여 결정・고지한 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다(소득의 성격을 ‘이자소득’이 아닌 ‘사업소득’으로 하고, 소득의 귀속시기를 약속어음 만기일인 150일 후로 하여야 한다는 주장은 피고가 2007. 1. 5. 원고의 주장을 받아들여 처분하였으므로 별도로 판단하지 아니한다). (1) 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호에 의하면 소득세는 이를 부과할 수 있는 날로부터 5년이 경과하면 부과할 수 없다고 규정하고 있으므로, 그 신고・납부기간 다음날인 1997년 귀속 종합소득세는 1998. 6. 1.부터 역수상 5년이 경과한 2003. 5. 31.이 경과하면 부과제척기간이 도과하여 부과할 수 없으므로, 2005. 3. 10. 부과된 이 사건 처분은 부과제척기간을 도과한 것으로서 위법하다. (2) 이 사건 처분은 모두 원고의 소득에 대한 실지조사나 과세자료에 의한 것이 아니라, 원고의 관련 형사사건에서의 추정진술이나 수사기관의 회유나 강요로 작성된 피의자신문조서나 어음할인내역 또는 사실관계에 부합하지 아니하는 현장공사업자들에 대한 진술조서를 근거로 과세표준이 산정되었는바, 이처럼 신빙성이 결여되어 있는 자료를 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다(특히 피고는 원고가 1996. 8.부터 같은 해 12.까지 할인이득금 105,056,331원을 신고 누락하였다고 보아 이 사건 처분을 하고 있으나, 위 기간 동안의 어음할인사실에 대해서는 공소가 제기되지 아니하여 원고가 관련 형사재판과정에서 단 한 번도 시인한 적이 없을 뿐만 아니라, 제1심에서는 1997.부터 2001.까지의 어음할인사실만을 일시 시인한 사실이 있을 뿐이므로, 위 기간 동안 원고의 어음할인사실을 인정하여 한 이 사건 처분은 위법하다) (3) 위 추정진술을 표로 환산한 어음할인내역은 부외자금 조성분 및 공과잡비가 공제되지 않은 기성금 총액을 기준으로 할인이득금을 산정한 것이고, 일부 현장공사업자들의 진술에 의하면 ○○토건 및 협력업체를 거쳐 실제 어음을 할인하였을 때 만기일까지 150일에 미달하는 경우도 있었음에도 불구하고 이러한 점을 무시하고 일률적으로 어음만기를 5개월 후로 하여 할인이득금을 산정하였는바, 이처럼 과세표준 산정에 있어 계산상 오류가 명백한 이 사건 처분은 위법하다. (4) 원고의 어음할인 사업소득에 대하여 장부와 증빙서류가 없거나 미비한 상태이므로, 금융업 중 대금업의 소득표준율 82.5%를 적용하여 사업소득을 산출하여야 하였어야 함에도 불구하고 실지조사에 의해 수입금액을 산정하였다는 명목 하에 필요경비는 전혀 공제하지 아니하고 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 국세기본법 제26조의2 (국세부과의 제척기간) 소득세법 제19조 (사업소득) 소득세법 제80조 (결정과 경정) 소득세법 시행령 제143조 (추계결정 및 경정) 소득세법 시행령 제145조 (표준소득률) 다. 인정사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑4호증의 1, 2, 갑6, 11 내지 49호증, 을2호증, 을3호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. (1) 원고는 ○○의 비자금과 관련하여 2004. 4. 19. ○○검찰청에서 조사를 받을 때 비자금 출처에 관하여 추궁을 받자, ‘1985. 무렵부터 ○○이 현장공사업자들에게 공사기성금으로 지급하는 어음을 현장공사업자들이 인부들의 노임을 지급하기 위하여 사채시장에서 월 4% 정도의 비율로 할인을 받아 사용하는 것을 보고 그 손해를 줄여줄 생각으로 개인 자금 1억 원을 가지고 월 2% 내지 2.5%의 할인율로 약속어음을 할인해주기 시작하여 약 300억 원의 이익금을 얻게 되었으며, 위 이익금이 1996.부터 ○○의 차장이던 견○○ 등이 관리하는 ○○의 비자금에 섞여 함께 관리되었다’라는 취지로 진술하였다. (2) 위 조사 당시 원고는 위와 같이 할인하여 준 어음내역을 월, 연도 및 업체별로 정리한 ‘관리업체별(연도별) 어음할인료 수입내역 집계표’, ‘월별 어음할인료내역’ 등을 진술의 보충자료로 제출하였는데, 위 자료는 ○○의 경리과 직원인 김○○ 등이 ○○이 ○○토건에 지급한 공사기성금 중 약속어음의 현황 등에 근거하여 작성한 것이라고 진술하였다. (3) 위 자료에 따르면 원고는 1996.에 417,184,494원, 1997.에 2,438,570,876원, 1998.에 5,412,758,046원 1999.에 10,412,335,474원, 2000.에 6,508,341,573원, 2001.에 4,593,889,480원의 이익을 위 어음할인으로 취득한 것으로 되어 있었고, 그 후에도 검찰조사과정에서 원고는 1996.부터 2001.까지 ○○의 협력업체들을 상대로 어음을 할인하여 주고 얻은 이익이 합계 27,650,000,000원 정도 된다고 진술하였다. (4) 서울중앙지방검찰청은 2004. 4. 27. 원고, 이○○ 및 ○○에 대하여 원고와 이○○이 공모하여 위장 협력업체를 설립한 후 실제 소요된 공사비보다 과다계상된 공사비를 지급하였다가 되돌려받는 방법으로 합계 금 27,022,276,959원을 수취한 후 이를 개인적 용도로 사용할 목적으로 150여개의 차명계좌에 분산・입금하여 횡령하고, 위장협력업체에 실제 소요된 공사비보다 과다계상된 공사비를 지급한 것처럼 세금계산서를 수취하는 등의 방법으로 합계 7,404,794,956원의 법인세를 포탈하였으며, ○○토건은 위와 같은 범칙행위를 하였다는 등의 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령), 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반 혐의로 공소를 제기하였고, ○○○○지방법원은 2004고합445호로 위 공소사건을 심리하였다. (5) ○○의 하도급업체 현장공사업자인 송○○, 박○○는 2004. 5. 4. 위 ○○수사부 조사에서, 조○○, 정○○은 같은 날 작성한 진술서에서, 최○○, 김○○는 같은 달 6, 위 ○○수사부 조사에서 ‘○○이 시행하는 공사 중 일부를 하도급받거나, 중장비 임대 혹은 물품 등을 납품하고 그 대금으로 현금과 함께 만기 150일짜리 약속어음을 지급받아 그 중 일부를 원고 등을 통하여 할인하였다’라는 취지로 진술하였다. (6) 그런데 원고는 2004. 5. 18. 위 ○○수사부의 조사에서 ‘1985.경부터 2001.경까지 현장공사업자들을 상대로 약속어음을 할인하여 준 사실은 있으나, 그 이득금의 규모는 종전의 진술과 다르다’는 취지로 진술하여 종전의 진술 내용을 일부 번복하기 시작하면서 그 번복이유에 대하여 ‘그동안은 원고도 ○○과 ○○토건의 직원들이 회사에 있는 각종 장부를 근거로 하여 자료를 작성하였기 때문에 이를 모두 사실이라고 인정하였을 뿐인데 자신의 진술을 근거로 하여 2004. 5. 14. 약 270억 원 상당의 종합소득세가 부과되었기 때문이다’라는 취지로 대답하였다. (7) 그 후 ○○○○지방검찰청은 2004. 5. 27. 원고와 이○○에 대하여 그들이 공모하여 ○○ 및 ○○토건이 시행사 내지 시공사가 되어 공사 중인 아파트 건설공사 중 일부 공사는 ○○토건에서 직영하여 공사를 하면서도 ○○토건에서 전액 출자하여 설립한 위장 협력업체에 하도급을 주어 공사를 하는 것처럼 가장하여 공사를 진행하고, 그 기성금 중 일부를 현장공사업자들에게 150일 후에 만기가 도래하는 약속어음으로 지급한 다음, 그 즉시 약속어음금을 2%의 할인율을 적용하여 현금으로 할인하여 주고 만기일에 약속어음 액면금을 지급받는 방법으로, 1996. 1.경부터 2001. 12.경까지 합계 46,702,983,940원 상당의 이자소득을 얻어 이를 150여개의 차명계좌에 분산 입금하여 소득을 은닉하는 등으로 합계 18,671,593,574원의 종합소득세를 포탈하였다는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 혐의 등으로 공소사실을 추가하였고, ○○○○지방법원은 이를 2004고합628호로 하여 위 2004고합445호에 병합심리하였다(위 2004고합628호 사건에는 위 조세포탈 이외에 뇌물공여, 정치자금에 관한 법률 위반 공소사실이 포함되어 있다). (8) 2004. 6. 9. ○○○○지방법원 2004고합445, 628(병합)호 사건의 제2회 공판절차에서 원고는 ‘1985.부터 1995.까지는 원고 개인의 자금으로 어음을 할인하여 107억 원 정도의 이익을 얻었고, 1996. 1.부터 2001. 12.까지의 어음할인 자금에는 원고 개인의 자금과 견○○가 관리하던 ○○토건의 자금이 섞여 있으며, 검찰에서 조사를 받을 당시에 특정된 금액들은 원고 개인의 자금으로 할인해 준 것이고, 견○○의 자금은 ○○토건의 현장하청업자들의 대금을 할인해 준 것이므로 이를 분리할 수 있다고 생각해 ○○ 등의 장부를 보고 그 금액을 특정하였으나 사실상 구분이 어려운 것인데다가, 오래된 것들은 자료를 찾을 수 없어 평균적으로 산출된 금액으로 하였으며 전체적으로는 600억 원이 안 되며 정확한 금액은 산출이 어렵다’는 취지로 진술하였다. (9) 원고는 2004. 7. 18. 검찰에서 ‘현장공사업자들로부터 명의를 빌려 11개 위장 협력업체를 통하여 공사비를 과다계상하여 약 270억 원의 비자금을 조성한 것은 틀림없으나, 위 비자금을 이용하여 현장공사업자들을 상대로 약속어음을 할인해 주었다는 부분과 개인자금을 이용하여 ○○ 협력업체 현장공사업자들을 상대로 약속어음을 할인해 주었다는 부분은 일부 사실이 아니다. ○○ 협력업체의 현장공사업자들을 상대로 약속어음을 할인해 준 사실은 있으나 그 규모가 미미하고 근거자료를 전혀 찾을 수 없어 특정할 수 없는 형편으로, 할인규모는 종전에 진술하였던 공사기성금의 60 ~ 70%가 아닌 50% 가량이고, 약속어음을 할인하기 전에 이○○에게 보고하여 승낙을 받았으며, 할인자금 역시 ○○ 비자금이 아닌 자신과 이○○의 개인자금으로 충당하였다. 약속어음을 할인하여 준 방법은 현장공사업자들의 명의를 빌려 개설한 약 150여개의 차명계좌에 자신과 이○○의 개인자금을 분산・입금해 놓은 후 현장공사업자들로부터 약속어음 할인을 의뢰받으면 액면금에 대하여 월 2~3%의 할인율을 적용하여 공제한 금액을 위 차명계좌에 입금되어 있는 자금으로 지급하고, 약속어음을 보관하고 있다가 만기일에 그 액면금을 지급받았으며, 그로 인하여 1996.에 237.130.279원, 1997.에 1,484,408,615원, 1998.에 2,835,684,420원, 1999.에 6,362,760,037원, 2000.에 4,036,559,138원, 2001.에 2,737,729,616원 상당의 할인이득금이 발생하였다. 현장공사업자들에게 약속어음을 할인하여 준 자금의 원천은 자신과 이○○의 개인자금이 혼합되어 있으므로 할인이득금 또한 자신과 이○○의 공동소득이다’라는 취지로 진술하면서 ‘연도별 어음할인료 내역집계표’와 ‘월별 어음할인료 내역’(이하 위 각 자료를 모두 ‘어음할인내역’이라고 한다)을 새롭게 작성하여 제출하였다. (10) 그러자 ○○○○지방검찰청은 2004. 7. 21. 위 2004고합445, 628(병합)호 사건에서 당초 원고와 이○○이 현장공사업자들의 약속어음을 할인하여 주고 만기에 액면금을 지급받는 방법으로 합계 46,702,983,940원 상당의 이자소득을 얻는 등으로 합계 18,671,593,574원의 종합소득세를 포탈하였다는 공소사실(위 2004고합628호)을 ‘원고와 이○○은 개인 소유의 자금을 차명계좌에 입금하여 공동으로 관리하면서 동 자금을 이용하여 하청업체들을 상대로 공사기성금으로 지급한 약속어음을 2%의 할인율을 적용하여 현금으로 할인하여 주고 만기에 액면금 상당을 지급받음으로써 차액에 해당하는 이자소득을 얻기로 결의한 다음, 1997. 1.경부터 2001. 12.경까지 1997.에 1,484,408,616원, 1998.에 2,835,684,421원, 1999.에 6,362,760,038원, 2000.에 4,036,559,139원, 2001.에 2,737,729,616원 합계 금 17,457,141,829원 상당의 이자소득을 얻어 이를 150여개의 차명계좌에 분산 입금하여 소득을 은닉하고, 은닉한 소득만큼을 누락시킨 채 과세기간별 과세표준을 과소신고함으로써 사기 기타 부정한 행위로서 각자 종합소득세 3,491,428,365원을 포탈하였다’는 것으로 공소장을 변경하였다. (11) 원고는 위 변경된 공소장에 대하여 2004. 7. 21. ○○○○지방법원 2004고합 445, 628(병합)호 사건의 제5회 공판절차에서 ‘위장 협력업체에 공사기성금으로 지급한 약속어음 중 약 50%가량을 할인하여 1997.에 1,484,408,616원, 1998.에 2,835,684,421원, 1999.에 6,362,760,038원, 2000.에 4,036,559,139원, 2001.에 2,737,729,616원 등 총 17,457,141,829원의 이자소득을 얻었고, 위 할인자금에는 자신과 이○○ 개인 자금이 섞여 있었다’라는 취지로 진술하였고, 이○○도 위 공판절차에서 ‘원고가 위장협력업체에 공사기성금으로 지급한 약속어음을 할인한다고 하여 승낙한 사실이 있고, 원고가 그로 인하여 17,457,141,829원의 이자소득을 얻었다고 이야기했다면 믿겠으나 구체적인 내역은 알 수 없으며, 구체적으로는 몰라도 원고의 입장에서는 할인자금에 이○○의 자금도 일부있는 것으로 생각했을 것이다’라는 취지로 진술하였다. (12) ○○○○지방법원은 2004. 8. 13. 위 2004고합445,628(병합)호 사건에서 원고와 이○○에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 이○○에 대하여 징역 3년에 집행유예 5년 및 벌금 120억 원, 원고에 대하여 징역 2년 6월에 집행유예 4년 및 벌금 120억 원, ○○토건에 대하여 벌금 10억 원을 각 선고하였고, 이에 피고인들과 검사가 ○○고등법원에 2005누28654호로 항소를 제기하자, 그 항소심인 ○○고등법원 2004. 12. 8. 사실오인에 관한 피고인들의 주장을 모두 배척하면서도 이○○에 대한 양형이 너무 무거워 부당하다는 이유로 이○○에 대한 유죄 부분을 파기하여 이○○에 대하여 징역 3년에 집행유예 5년을 선고하면서 벌금 120억 원의 선고는 유예하였으며, 이에 피고인들과 검사가 ○법원에 2004도9056호로 상고를 제기하자, ○법원은 2007. 11. 15. 종합소득세포탈의 점 이외의 범죄사실에 대한 사실오인 주장에 관한 피고인들의 주장을 모두 배척하면서 다만 ‘어음할인으로 인한 이자소득의 귀속시기는 할인어음의 만기가 속하는 연도라고 보아야 하고, 나아가 조세범처벌법 제9조 제1항의 포탈세액 또한 할인어음의 만기가 속하는 연도별로 산정되어야 하는바, 원심은 피고인 이○○, 이○○이 1997.부터 2001.까지 매월 현장인부들이 주식회사 ○○토건 및 주식회사 ○○으로부터 공사대금의 일부로 지급받은 150일 후에 만기가 도래하는 약속어음 중 일정액을 현장인부들에게 할인해 주고도 그 이자소득을 은닉하는 방법으로 종합소득세를 각 포탈한 사실을 인정한 다음, 그 어음할인으로 인한 이자소득을 어음의 만기가 아니라 어음할인 당시에 취득하였음을 전제로 각 연도별 포탈세액을 산정함으로써 종합소득세 포탈세액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법인 있다’는 이유로 원고와 이○○에 대한 부분을 각 파기하여 그 부분 사건을 ○○고등법원으로 환송하는 판결을 선고하였다(현재 위 파기환송 후 사건은 ○○고등법원 2007노2665호로 항소심 진행 중이다). 라. 판단 (1) 첫 번째 주장에 관한 판단 (가) 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에 의하여 납세자가 ‘사기 기타 부정한 행위로서 국세를 포탈하거나 환급・공제받은 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간’ 국세를 부과할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 ‘사기 기타 부정한 행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하는 것이다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 참조). (나) 살피건대, 원고는 이○○과 함게 1996. 1.경부터 2001. 12.경까지 6년여 기간에 걸쳐 개인자금 등을 이용하여 현장공사업자들에게 발행한 약속어음을 할인하여 수백 억 원에 이르는 소득을 얻었음에도 이를 차명계좌에 분산, 입금하여 소득을 은닉하는 방법으로 이에 대하여 아무런 세무신고를 하지 아니하여 막대한 규모의 조세를 포탈하였는바, 이는 과세관청의 조세 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위로서 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 할 것이다. 따라서, 원고의 위와 같은 소득세 포탈에 대한 부과제척기간은 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에 따라 해당 과세기간의 소득세 신고・납부기한 종료일의 다음날부터 10년간이라 할 것이므로, 원고의 1997년 귀속 종합소득세는 그 신고기한 다음날인 1998. 6. 1.부터 10년이 경과한 2008. 5. 31.까지라고 할 것인바, 그 기간 내인 2005. 3. 10. 부과된 이 사건 처분은 부과제척기간을 준수한 것으로 적법하다. 따라서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 두 번째 주장에 관한 판단 (가) 과세표준의 산정에 있어 수사 또는 세무조사 과정에서 작성된 자료들은 과세의 근거가 될 수 있는 사유가 기재되어 있다고 하여 곧바로 그 산정 자료의 하나로 삼을 수는 없다 할 것이나, 그 작성의 경위 및 내용을 검토하여 당사자나 관계인의 자유로운 의사에 반하여 작성된 것이 아니고 그 내용 또한 과세자료로서 합리적이어서 진실성이 있다고 인정되는 경우에는 실지조사의 근거가 될 수 있는 자료의 하나로 삼을 수 있다고 할 것이다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91누4997 판결 참조). (나) 살피건대, 위 인정사실에서 드러나는 다음과 같은 사정, 즉 ① ○○의 비자금 조성과 약속어음 할인을 실질적으로 주도한 원고는 당초 검찰조사에서 현장공사업자들에게 기성금으로 지급한 약속어음을 현장공사업자들이 사채시장에서 월 4%의 높은 할인율로 할인하여 손해를 입는다는 사실을 알고 개인자금 등으로 월 2% ~ 2.5%의 할인율로 약속어음을 할인하여 약 300억 원의 이익금을 얻었다고 진술하면서, 그 구체적인 내역을 밝히기 위하여 하도급업체에 대한 월별, 연도별 및 업체별 공사대금 수입금액과 어음거래내역, 어음할인율, 어음할인료내역 등을 기재한 자료를 작성・제출한 점 ② ○○의 현장공사업자들도 ○○이 시행하는 공사에 관여하고 그 대금을 약속어음으로 지급받아 그 중 일부를 원고를 통하여 할인하였다고 진술하여 이를 뒷받침하고 있는 점, ③ 그런데, 이처럼 원고는 수사기관에서 ○○의 비자금에 대하여 해명하면서 처음에는 자신의 어음할인으로 인한 이득액이 300억 원 정도 된다고 하다가, 원고의 위 진술에 터잡아 2004. 5. 14. 종합소득세가 부과되자 위 금액이 다소 과장되어 있다고 진술을 바꾸기 시작하였는데, 이에 다시 검찰조사에서 이○○의 자금과 합하여 관리한 어음할인이득임이라고 주장하며 이전에 인정하였던 것보다 그 금액이 축소된 어음할인 내역을 스스로 작성하여 제출하였고, 이를 토대로 위 형사사건에서 공소장 변경이 이루어지자 원고가 그 공판과정에서 그 금액 대부분이 자신과 이○○의 개인자금으로 할인하여 얻은 금액이지만 정확히 구분하기 어려우므로 50%의 비율로 산정된 금액에 관하여 이를 모두 인정하였던 점, ④ 비록 검찰이 1996.에 귀속되는 할인이득금의 조세포탈의 점에 대해서는 공소를 제기하지 않았으나, 이는 위 부분에 대한 입증이 부족하다고 판단한 때문은 아닌 것으로 보이는 점, ⑤ 원고가 스스로 작성하여 제출한 어음할인내역에는 1996.에 어음을 할인하여 얻은 이득금이 월별 및 업체별로 구체적이고 상세하게 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 처분의 근거가 된 수사과정에서의 원고의 진술이나 제출된 어음할인내역 등 자료들이 원고 등의 자유로운 의사에 의한 것으로 판단되고, 그 어음할인의 경위, 어음할인내역 자료들의 작성 및 제출과정, 그 내용의 구체성, 특히 원고의 진술 번복 경위 등에 비추어 볼 때 그 합리성과 신빙성도 인정된다 할 것이어서, 이에 반하는 갑7, 8, 9호증의 각 기재만으로는 위 자료들의 신빙성을 부정하기에 부족하다. 따라서, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. (3) 세 번째 주장에 관한 판단 원고는 수사과정 및 재판과정에 이르기까지 이 사건에 관련된 어음은 ○○ 등이 발행일부터 150일이 지난 시기를 만기로 하여 발행하였고 발행당일 어음을 할인하였다는 취지로 진술하였던 점, 원고의 어음할인으로 인한 소득은 원고가 1996. 내지 2001.의 각 해당 월에 ○○ 등에서 발행한 어음을 구체적인 일자를 특정하지 아니하고 일체로서 각 해당 월(말일 기준으로 보인다)에 발행한 것으로 기재하여 제출한 연도별 어음할인내역과 월별 어음할인내역에 터 잡아 산정되었던 점, 특히 위와 같은 어음할인내역은 그에 관련한 업무를 담당하고 있던 실무자가 당시 검찰로부터 수사를 받고 있던 원고의 지시를 받아, ○○과 ○○토건이 보관하고 있던 장부 등에 기초하여 작성하여 제출한 것인 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 할인이득금 산정에 어떠한 잘못이 있다고 보이지 아니한다. 따라서, 원고의 위 주장도 이유 없다. (4) 네 번째 주장에 관한 판단 이 사건 처분은 어음할인수입의 발생시기, 원인, 금액 및 상대방 등에 대한 원고의 수사기관 및 법정에서의 진술 및 원고가 제출한 어음할인내역 등의 과세자료를 근거로 하여 이루어진 것으로 적법한 실지조사방법에 의하여 이루어졌다고 할 것이며, 한편 이 사건과 같이 원고가 하도급업체(위장협력업체)들에게 과다계상된 공사대금을 지급하였다가 과다계상분을 되돌려받는 방식으로 부외자금을 조성하는 과정에서, 위 위장협력업체의 직원을 통하여 원고 자신의 개인자금으로 하도급업체의 현장공사업자들에게 약속어음을 할인하여 주고 어음할인에 따른 이자상당의 수입을 얻는 거래형태의 대금업의 사업소득에 있어서는 그 필요경비는 대부분 원고의 지배영역 안에 있는 것이어서 과세관청인 피고로서는 그 입증이 어려우므로 원고에게 그 입증의 필요가 있다고 봄이 타당하고, 일반적인 대금업에 의한 사업소득의 경우와 달리 위와 같은 특수한 형태의 대금업에 의한 사업소득에 있어서 그 필요경비의 발생이 경험칙상 명백하다고 보기도 어렵다. 그런데 원고는 위 사업소득에 있어서 소요된 필요경비에 관하여 전혀 주장 및 입증을 하지 못하고 있고, 위 어음할인은 일반적인 대금업과 달리 ○○토건이나 ○○의 회사조직을 이용하여 견○○가 자금을 관리하는 형식으로 이루어져 원고에게 별도의 필요경비가 발생하였다고 보기도 어려운 점에 비추어 보면, 단지 원고가 표준소득률을 적용하는 추계조사방법에 의한 필요경비 공제를 주장하고 있다는 사유만으로는 추계조사의 요건이 갖추어졌다거나 그에 따라 필요경비를 공제하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 1997년 귀속 종합소득세 3,243,534,958원의 부과처분 중 3,132,010,108원을 초과하는 세액의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2008누17587

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소득세법 제19조 제80조

소득세법 시행령 제143조 제145조

조세범처벌법 제9조

민사소송법 제420조

국세기본법 제26조

행정소송법 제8조