대전지방법원 공주지원 2008. 8. 8. 선고 2008고단137 판결

[사기·유가증권위조·위조유가증권행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·사문서위조·위조사문서행사·사기미수][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【검 사】 권내건 【변 호 인】 법무법인 새날로 담당변호사 윤병구 【주 문】 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 유가증권위조, 위조유가증권행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사, 사문서위조, 위조사문서행사, 사기미수의 각 점은 모두 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 공소외 8 주식회사를 운영하는 자로서, 공소외 1로부터 전세버스운송회사의 설립을 위임받아 공소외 2 주식회사(변경 전 상호 : 공소외 8 주식회사, 이하 ‘ 공소외 2 주식회사’라고만 한다)를 설립하여 2002. 8. 30. 법인설립등기와 2002. 9. 5. 사업자등록을 각 마친 다음 공소외 2 주식회사의 법인인감을 보관하고 있던 중, 공소외 1이 대우자동차판매 주식회사의 영업사원인 공소외 6과 공모하여 공소외 8 주식회사와 대우자동차판매 주식회사간의 2002. 5. 4.자 버스 3대의 매매계약에 따라 피고인이 운영하던 공소외 8 주식회사가 대우자동차판매 주식회사에 지급한 매수대금을 편취하는 한편, 위 매매계약의 매수인을 공소외 2 주식회사로 변경하여 위 버스들에 대한 공소외 8 주식회사로의 등록이 이루어지지 못하던 와중에 대우캐피탈 주식회사가 대전지방법원 공주지원 2002본472호로 위 버스들에 대하여 채무자를 공소외 2 주식회사로 한 유체동산경매를 신청함에 따라 2003. 1. 13. 위 버스들이 압류되는 상황에 이르게 되자, 공소외 2 주식회사의 사업장으로 사용예정이었던 피고인 소유의 건물과 관련하여 공소외 1로부터 임차인 공소외 2 주식회사 명의의 임대차계약서의 작성을 위임받았음을 기화로 그 임대차계약서에 기한 임대보증금지급채권을 원인채권으로 하는 약속어음공정증서를 작성하여 이를 근거로 위 버스들을 중복 압류한 다음 그 배당금을 교부받는 방법으로 공소외 1과 공소외 6의 위와 같은 행위로 인하여 입은 손해를 보전할 의도로, 피고인이 공소외 1의 위임에 따라 그 소유의 충남 청양읍 읍내리 (이하 생략) 건물 2층 부분과 그 외 운송부대시설에 대하여 임대보증금 2억 원, 임대료 월 100만 원으로 하는 내용의 임차인 공소외 2 주식회사 명의의 임대차계약서를 작성하였으나, 사실 피고인과 공소외 2 주식회사 사이의 임대차계약은 통정허위표시에 의하여 형식적으로만 체결된 것으로서 그에 터잡은 피고인의 공소외 2 주식회사에 대한 임대보증금지급채권은 가장채권에 불과하여 위 임대차계약을 근거로 임대보증금의 지급을 청구할 권원이 없음에도 불구하고, 2003. 2. 28. 대전지방법원 공주지원에서, 위 임대차계약상 임대보증금지급채권을 원인채권으로 하는 약속어음공정증서를 집행권원으로 하여 대우캐피탈 주식회사가 위 법원 2002본472호로 강제경매를 신청한 위 버스들에 대하여 피고인이 위 법원 2003본85호로 유체동산경매를 신청하면서 위 법원 담당 직원에게 위 약속어음공정증서 정본을 제출하여, 2003. 5. 20. 배당기일에서 그 사정을 모르는 위 법원 소속 집행관 공소외 5로 하여금 위 버스들에 대한 매각대금에서 집행비용 등을 공제하고 남은 197,528,700원 중 피고인에게 89,875,560원을 배당하는 내용의 배당협의표 원안을 제시하도록 한 다음, 2003. 6. 2. 위 법원 집행관사무실에서, 위 공소외 5로부터 피고인에 대한 위 배당액 중 대우자동차판매 주식회사가 이의를 제기한 금액을 공제한 나머지 71,162,350원을 배당받아 이를 편취하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1, 9의 각 일부 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 일부 피의자신문조서( 공소외 9, 1 대질부분 포함) 1. 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 일부 피의자신문조서 1. 사법경찰리 작성의 공소외 1, 3에 대한 각 일부 피의자신문조서 1. 사법경찰리 작성의 공소외 1, 9에 대한 각 일부 진술조서 1. 공소외 2 주식회사에 대한 등기부등본 1. 법인설립신고 및 사업자등록신청서, 사업자등록증명 1. 부동산임대차계약서, 약속어음, 약속어음공정증서 1. 자동차매매계약서, 배당협의표 【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】 피고인 및 변호인은, 피고인과 공소외 2 주식회사 사이의 임대차계약은 실질에 부합되는 것으로서 피고인이 공소외 2 주식회사로부터 지급받아야 할 임대보증금지급채권을 원인채권으로 하여 배당금을 지급받은 것이므로 다른 채권자인 대우캐피탈 주식회사와 대우자동차판매 주식회사가 받아야 할 배당금을 편취한 것이 아니라고 주장한다. 그러므로, 피고인과 공소외 2 주식회사 사이의 위 임대차계약이 실질에 부합되는 것인지, 아니면 통정허위표시에 의하여 형식적으로만 체결된 것인지에 관하여 본다. 위 각 증거들에 의할 때 이 사건의 경과를 살펴보면, 공소외 1은 아무런 자력 없이 버스 10대를 구입하여 전세버스운송회사를 운영할 생각으로 대우자동차판매 주식회사의 직원 공소외 6과 공모하여 2002. 5.경 버스 1대당 2,000만원 할인된 가격에 구입해 줄 수 있다며 피고인을 속이고 피고인이 운영하던 공소외 8 주식회사가 버스 3대를 구입하기 위해 이미 대우자동차판매 주식회사에 계약금으로 납입한 1억 5,000만원 중 1억 3,000만원을 빼낸 사실, 신용불량자라서 자기 명의로 법인을 설립할 수 없던 공소외 1은 동거녀인 공소외 3으로부터 그 명의 사용에 관한 포괄적인 위임을 받아 다시 피고인에게 공소외 3을 대표이사로 하는 공소외 2 주식회사를 설립해 줄 것을 부탁하면서 법인설립과 사업자등록 등 전세버스운송회사 설립에 필요한 명의 사용에 관한 포괄적인 위임을 해 주었던 사실, 피고인 운영의 공소외 8 주식회사는 대우자동차판매 주식회사에게 버스 3대의 총 구입대금 321,642,000원 중 이미 계약금으로 지급한 1억 5,000만원과 할인받기로 한 60,642,000원을 제외한 나머지 111,000,000원을 일시불로 송금하고 버스를 출고받으려 하였으나, 버스 3대는 공소외 1과 공소외 6의 공모에 의하여 공소외 8 주식회사에 대한 매출취소후 대우캐피탈 주식회사로부터 공소외 2 주식회사로의 할부금융부 재매출이 이루어진 다음 2002. 8. 27. 공소외 1이 운영하려던 공소외 2 주식회사 명의로 자동차제작증이 작성되어 출고되었던 사실(나중에 자동차강제경매가 아닌 유체동산경매로 경매절차가 진행되었던 점에 비추어 자동차등록까지 이루어지지는 않은 것으로 보인다), 피고인은 공소외 8 주식회사의 영업지인 충남 청양읍 읍내리 (이하 생략)에서 이를 인수하여 사실상 위 버스 3대를 공소외 8 주식회사의 전세버스로 사용하게 되었던 사실, 한편 피고인은 2002. 8. 29. 공소외 3을 대표이사로 하고 피고인 및 그의 처, 친구가 주식의 51%를 소유하는 이사나 감사로 된 공소외 2 주식회사 법인의 설립을 마치고, 2002. 9. 5.에는 홍성세무서에 공소외 2 주식회사의 사업자등록을 하면서 그 신청서에 사업장을 ‘자가’로 표시하였던 사실, 위와 같은 법인설립과 사업자등록은 피고인이 수수료를 내고 자본금 2억원의 주금을 가장납입하거나 법적, 행정적 처리도 피고인이 도맡아 진행하였고, 2002. 10.경 공소외 2 주식회사에게 환급될 부가가치세 28,949,454원도 피고인 운영의 공소외 8 주식회사가 환급받았던 사실, 공소외 1은 이미 빼돌린 1억 3,000만원을 탕진하고 버스 10대를 구입할 자금을 마련하지 못한 채 2002. 12.말경 내지 2003. 1.초순경까지 피고인 운영의 공소외 8 주식회사에서 운전기사로 근무하다가 잠적해 버린 사실, 그런데 2002. 12. 24. 대우캐피탈 주식회사가 공소외 2 주식회사에 대한 위 할부금융채권에 근거하여 공주지원 2002본472호로 위와 같이 출고된 공소외 2 주식회사 명의의 버스 3대에 대해 유체동산경매신청을 하였고 그 압류집행은 2003. 1. 13. 실시되어 위 버스 3대는 공소외 2 주식회사의 감사인 피고인에게 보관시켜 두었으며, 한편 대우자동차판매 주식회사는 2003본12호로 버스판매대금채권에 근거하여 위 버스 3대에 대한 유체동산경매신청을 하고, 피고인은 공소외 2 주식회사로부터 지급받아야 할 임대보증금지급채권이 있다면서 2003. 2. 28. 공주지원 2003본85호로 위 버스 3대에 대하여 유체동산경매신청을 하였던 사실, 또 피고인은 2002. 12. 18.경 대우자동차판매 주식회사에게 공소외 8 주식회사 명의의 버스 3대를 출고해 줄 것을 요구하는 내용증명우편을 발송하고 2003. 1. 3.에는 공소외 6과 대우자동차판매 주식회사 영업소장 공소외 10을 형사고소하기도 한 사실, 그와 함께 피고인은 2003. 5. 2. 대우자동차판매 주식회사를 상대로 공주지원 2003가합161호로 매매대금 261,000,000원과 할인금 60,642,000원 합계 321,642,000원에 관해 매매대금반환 등 청구의 소를 제기하여 2004. 8. 18. 전부 승소하였고 2005. 11. 2.에는 대우자동차판매 주식회사의 항소가 기각됨으로써 그 무렵 판결이 확정되었던 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이, 공소외 1은 피고인 운영의 공소외 8 주식회사에 빌붙어 운영할 의도로 공소외 2 주식회사를 설립하려 했고, 피고인 운영의 공소외 8 주식회사로서도 성수기에는 공소외 2 주식회사의 버스를 지원받을 생각으로 공소외 1의 부탁에 적극 동조한 피고인이 공소외 2 주식회사의 설립을 주도하였던 점, 피고인이 공소외 2 주식회사의 설립시 사업장 소재지를 ‘자가’로 표시해 둠으로써 법인설립등기나 사업장등록과 관련하여 사업장 소재지가 ‘타가’임을 전제로 한 피고인과 공소외 2 주식회사 사이의 임대차계약이 체결될 필요성은 없었던 점, 그럼에도 임대차계약서가 사후에 작성되었고, 그 보증금이나 월 임료 또한 공소외 1이 감당할 수 없는 수준이었으며, 임대차목적물에 관한 보증금이나 월 임료가 시세와도 맞지 않았던 점, 피고인이 임대인으로서 체결한 다른 임대차계약과 달리 본건 임대차계약에 관한 보증금을 약속어음으로만 수수한 것도 공소외 1의 자력이나 공소외 2 주식회사의 정상적인 사업진행 가능성에 비추어 매우 이례적이었던 점, 피고인이 공소외 1의 위임에 따라 임대차계약서를 작성하고 이를 근거로 하여 약속어음의 작성, 공정증서 작성촉탁 등의 행위를 한 시점이 2002.말경으로서 피고인이 사실상 보관하던 버스 3대에 대해 유체동산경매가 시작되는 때였던 점, 또한 2002.말경은 공소외 1이 더 이상 버스 10대를 구입할 자금을 구하지 못하여 잠적할 지경에 이른 때로서 공소외 2 주식회사의 정상적인 사업진행이 불가능하게 된 시점이고 다른 채권자들에 의하여 버스 3대에 대한 경매신청이 진행 중이라는 것을 피고인이 인지하고 있었을 무렵이므로 피고인이 공소외 2 주식회사와 임대차계약을 체결할 아무런 이유가 없었던 점, 피고인이 공소외 2 주식회사에게 임대차계약 목적물인 충남 청양읍 읍내리 (이하 생략) 건물 2층 부분과 그 외 운송부대시설, 버스 10대의 차고지 등을 모두 제공한 적이 없고, 공소외 1이나 공소외 2 주식회사의 자력이 없었음에도 굳이 임대차계약을 체결한 후 임대보증금지급채권을 원인채권으로 하여 공소외 2 주식회사 소유의 버스 3대에 대해 경매신청을 하고 다른 채권자들과 함께 임대보증금의 일부만을 수령한 다음 월세를 공제하고 남는 임대보증금을 나중에 공소외 2 주식회사에게 돌려준다는 것은 매우 비상식적인 점, 피고인이 공소외 1이나 공소외 2 주식회사의 자력을 보고 보증금이나 월세의 지급을 유예해 주었다고 주장하면서도 약속어음의 지급기일을 2003. 2. 19.로 급박하게 정한 것을 보면 위 약속어음은 버스 3대에 대한 경매신청을 목적으로 작성된 것으로 보이는 점 등 기록에 나타난 제반 사정을 참작할 때, 위 임대차계약은 공소외 1의 승낙 또는 묵인 아래 피고인이 버스 3대에 대한 유체동산경매를 신청하여 배당금을 교부받는 방법으로 공소외 1과 공소외 6의 위와 같은 행위로 인하여 입은 손해를 보전할 의도로 작성된 것임을 충분히 인정할 수 있다. 따라서, 피고인과 공소외 2 주식회사 사이의 위 임대차계약이 통정허위표시에 의하여 형식적으로만 체결된 것이고 그에 터잡은 임대보증금지급채권은 가장채권이라 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 참조) 【양형의 이유】 피고인이 공소외 1과 공소외 6의 사기행각으로 입은 피해를 회복하기 위한 것이었다고는 하나, 피고인은 가장채권을 만들어 배당금을 편취하였고, 편취한 금액만도 7,000만원에 이른다. 피고인의 위와 같은 행위는 교묘하고 지능적인 수법으로 배당금을 빼먹는 가장채권자의 전형적인 수법이라고 할 수 있고, 이러한 행위를 엄단하지 않는다면 악성 가장채권자들이 날뛸 가능성이 매우 높으므로 일반예방적 차원에서 징역형의 실형을 선고함으로써 엄정하게 처벌하여야 할 것이다. 그러나, 이 사건의 주범이라고 할 수 있는 공소외 1은 이미 대우자동차판매 주식회사가 형사고소한 사건에서 별도로 형사처벌 받을 것이 예상되어 집행유예 판결을 받은 후 석방되었으나, 이후 위 형사고소 사건에서 무혐의처분을 받음으로써 더 이상 처벌받지 않았던 점, 또 이 사건은 대우자동차판매 주식회사의 직원인 공소외 6이 공소외 1과 공모하여 피고인에게 불법행위를 하였던 것이므로 고소인인 대우자동차판매 주식회사도 민법상 사용자로서 책임이 없다고 할 수 없는 점, 피고인은 기본적으로 공소외 1과 공소외 6에 대한 피해자로서 피고인의 범행동기를 보면 대우자동차판매 주식회사와 사이의 민사책임문제가 어떻게 결말지어질지 알 수 없는 상황에서 일단 공소외 2 주식회사의 자산으로부터 일부라도 피해를 회복하려 했던 것인 점, 이 사건 이후 피고인과 대우자동차판매 주식회사 사이의 민사문제는 사실 확정만 이루어지면 그에 따라 곧바로 정리될 것으로 보이는 점, 피고인은 지급받은 배당금 전액에 대해 대우자동차판매 주식회사를 위해 공탁한 점, 피고인에게는 오래전 소액의 벌금형 전과 1회 이외에 별다른 전과가 없는 점, 피고인이 지역사회에서 오랫동안 다방면으로 활발한 봉사활동을 하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건으로 오랜 기간 수사기관에서 조사받았던 점 등 정상에 참작할 만한 사정이 많다. 따라서, 피고인에 대해서는 집행유예의 형만으로도 충분히 그 처벌 효과를 달성할 수 있을 것으로 보이므로, 주문과 같은 형을 선고하기로 한다. 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 유가증권위조, 위조유가증권행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사, 사문서위조, 위조사문서행사, 사기미수의 점에 관한 요지는 다음과 같다. 가. 2003. 초순경 불상의 장소에서 행사할 목적으로 권한 없이, 수취인란에 ‘ 피고인’, 액면금란에 ‘이억원정’, 발행일란에 ‘2002. 5. 30.’, 지불기일란에 ‘2003. 2. 19.’, 지불지란에 ‘청양군 청양읍 읍내리’, 발행인란에 ‘ 공소외 2 주식회사 대표이사 공소외 3’이라고 기재한 후 발행인란 옆에 위와 같이 소지하고 있던 공소외 2 주식회사의 법인인감을 날인하여 유가증권인 공소외 2 주식회사 명의의 약속어음 1장을 위조하고, 나. 2003. 2. 14. 대전 서구 둔산동 178 소재 충남합동법률사무소에서 행사할 목적으로 권한 없이, 약속어음 공정증서 작성촉탁행위에 대한 위임장 양식의 수임인란에 ‘ 피고인, 청양군 청양읍 읍내리 (이하 생략)’, 액면금란에 ‘이억원’이라고 자필로 기재하고, 발행일란에 ‘2002. 5. 30.’, 지급기일란에 ‘2003. 2. 19.’, 수취인란에 ‘ 피고인’, 위임인란에 ‘ 공소외 2 주식회사’라고 타이프를 이용하여 기재한 후 위임인란 옆에 위와 같이 소지하고 있던 공소외 2 주식회사의 법인인감을 날인하여 사문서인 공소외 2 주식회사 명의의 위임장 1장을 위조하고, 다. 같은 일시, 장소에서 그 정을 모르는 위 사무소 소속 공증담당변호사 공소외 4에게 위와 같이 위조한 약속어음 및 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 공증을 받을 명목으로 제시하여 이를 행사하고, 라. 같은 일시, 장소에서, 사실은 위 약속어음은 피고인이 위조한 것으로 피의자는 공소외 2 주식회사에 대하여 약속어음채권을 갖고 있지 않을 뿐 아니라 원인채권이라고 주장하는 임대보증금지급채권도 갖고 있지 않음에도 불구하고 그 사정을 모르는 위 공소외 4로 하여금 증서 2003년 제2670호로 위 약속어음에 대하여 강제집행할 것을 인낙하는 내용의 공정증서를 작성하게 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 이를 비치하게 함으로써 이를 행사하고, 마. 앞서 본 바와 같이 위 공정증서가 작성된 약속어음은 위조된 것이어서 이에 기한 약속어음채권이 발생할 여지가 없어 이를 집행채권으로 할 수 없음은 물론, 비록 피고인이 공소외 1의 위임에 따라 그 소유의 충남 청양읍 읍내리 (이하 생략) 건물 2층 부분과 그 외 운송부대시설에 대하여 임대보증금 2억 원, 임대료 월 100만 원으로 하는 내용의 임차인 공소외 2 주식회사 명의의 임대차계약서를 작성하였으나, 사실은 위 임대차계약서를 근거로 임대보증금의 지급을 청구할 권원이 없음에도 불구하고, 2003. 2. 28. 대전지방법원 공주지원에서, 위 임대차계약서에 의한 임대보증금지급채권을 원인채권으로 하는 약속어음공정증서를 집행권원으로 하여 대우캐피탈 주식회사가 위 법원 2002본472호로 강제경매를 신청한 위 버스들에 대하여 2003본85호로 유체동산강제경매를 신청하면서 위 법원 담당 직원에게 위 약속어음공정증서 정본을 제출하여, 2003. 5. 20. 배당기일에서 그 사정을 모르는 위 법원 소속 집행관 공소외 5로 하여금 위 버스들에 대한 매각대금에서 집행비용 등을 공제하고 남은 197,528,700원 중 피고인에게 89,875,560원을 배당하는 내용의 배당협의표 원안을 제시하도록 하고, 위 범죄사실과 같이 2003. 6. 2. 위 법원 집행관사무실에서 위 공소외 5로부터 피고인에 대한 위 배당액 중 대우자동차판매 주식회사가 이의를 제기한 금액을 공제한 나머지 71,162,350원을 배당받아 이를 편취한 후, 다시 2006. 9. 22. 위 법원에서, 위 배당협의표상 피고인에 대한 배당액 중 대우자동차판매 주식회사의 이의제기로 배당협의가 이루어지지 않아 위 법원 2006년 금제247호로 공탁된 18,692,750원에 대한 위 법원 2006타기84호 배당절차의 배당기일에서 위와 같은 사정을 모르는 집행법원으로 하여금 위 공탁된 금원 전부를 피고인에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하도록 하였으나, 대우자동차판매 주식회사가 배당이의의 소를 제기하는 바람에 위 배당금을 교부받지 못하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판 단 이 사건 공소사실 중 유가증권위조, 위조유가증권행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사, 사문서위조, 위조사문서행사의 각 점이 유죄라는 공소사실의 주된 내용은 피고인이 공소외 1로부터 공소외 2 주식회사 명의의 임대차계약서의 작성을 위임받았을 뿐, 공소외 1로부터 임대보증금 2억원의 약속어음의 작성행위나 그에 관련된 약속어음공정증서 작성촉탁행위에 대한 위임 등을 받지 아니한 채 피고인이 임의로 약속어음과 위임장을 위조하고 이를 행사하였으며, 또 위조되었거나 허위인 약속어음에 근거하여 공정증서원본이 불실기재되었고 행사되었다는 것이다. 이에 대하여 피고인은 공소외 1로부터 모든 위임을 받았다고 다툰다. 그러므로 과연 피고인이 공소외 1로부터 약속어음 작성행위와 그에 관한 공정증서 작성촉탁행위에 관한 위임을 받았는지에 관하여 살피건대, 피고인이 공소외 1로부터 작성을 위임받은 임대차계약서에는 ‘계약금 일금 이억원을 약속어음(공증한 것)으로 대체한다’라고 기재되어 있고, 피고인과 공소외 1 사이의 대화를 녹취한 녹취서에 의하면 공소외 1도 임대보증금 2억원에 대해 이미 인지하고 있었던 사실을 알 수 있다. 이 사건 공소사실에서도 임대차계약이 공소외 1의 위임에 따라 작성된 것임을 전제로 하고 있어 임대차계약서에 기재되어 있는 약속어음의 작성 및 공정증서 작성촉탁행위에 대해서도 위임이 있었다고 보는 것이 합당할 뿐만 아니라, 공소외 1로서는 피고인에게 가한 손해를 전보시켜 줄 의도로 위와 같은 임대차계약과 그에 따르는 서류의 작성을 승낙할 이유도 충분한 점, 공소외 1이 피고인을 별도로 위조 등으로 고소한 적도 없으며, 대우자동차판매 주식회사도 공소외 1을 고소하면서 피고인과 통모하여 임대차계약서 등을 작성한 것으로 고소하였을 따름인 점 등에 비추어 보아도, 위 임대차계약서에 근거하여 작성된 약속어음 및 위임장의 작성은 모두 공소외 1의 승낙 또는 포괄적인 위임 아래 작성된 것으로 보이므로 위조된 것이라 할 수 없고, 또한 통정허위표시에 의한 경우에도 합의에 기초한 의사표시 자체는 진실한 것이어서 허위신고라 할 수 없는 이상 이 사건 원인채권인 임대보증금지급채권이 가장채권이라 하더라도 위 약속어음공정증서의 작성은 피고인과 공소외 2 주식회사 사이의 의사에 합치하므로 불실의 공정증서원본이 작성되었다고 볼 수 없으며, 달리 피고인이 약속어음과 위임장을 위조하거나 불실의 공정증서원본을 작성토록 하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 유가증권위조, 사문서위조 및 공정증서원본불실기재가 성립되지 않으므로, 이를 전제로 하는 위조유가증권행사, 위조사문서행사, 불실기재공정증서원본행사도 모두 성립되지 아니한다. 다음으로, 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점에 관하여 본다. 피고인은 임대보증금지급채권 2억원을 청구채권으로 하여 한 번 유체동산경매신청을 하였던 것인데, 대우자동차판매 주식회사가 배당협의표 원안에 동의하지 아니함에 따라 배당협의가 이루어지지 않은 이상, 집행관은 매각대금을 집행법원에 공탁함으로써 집행법원에 의한 배당절차가 개시되도록 하여야 할 것임에도 착오로 피고인에게 71,304,750원이 배당되고 피고인에 대한 배당액 중 대우자동차판매 주식회사의 청구금액 범위 내에서 배당이의할 수 있는 금액인 18,710,510원만 배당되지 아니한 채 공탁되고 배당법원에 의해 배당절차가 이루어졌다고 하여도 피고인이 배당법원에 의한 배당절차에서 어떠한 행위를 하였다고 할 수 없고, 이는 위에서 인정한 사기죄에 수반하는 당연한 경과로서 사기행위의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 사기미수죄를 구성하지 아니한다고 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 유가증권위조, 위조유가증권행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사, 사문서위조, 위조사문서행사의 각 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여, 사기미수의 점은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 모두 무죄를 선고한다. 판사 하태흥

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2008고단137 (2036022)

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형사소송법 제325조

형법 제62조 제347조

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