전원재판부 2008헌바113, 2010. 4. 29.

【판시사항】 항소심에서의 불이익변경금지원칙에 의하여 당해 사건 재판의 결론에 영향을 미치지 아니하여 재판의 전제성이 부인된 사례 【결정요지】 당해 사건에 적용된 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호) 부칙 제25조 제2항(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 위헌이 되어 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호) 제정 이전의 구 관습이 적용되더라도 청구인은 당해 사건에서 문제가 된 상속을 할 수 없게 되어 당해 사건의 주문이 달라지게 되는 것이 원칙이지만, 항소심인 당해 사건의 소송절차에 적용되는 민사소송법 제415조 본문의 불이익변경금지원칙에 의하여 1심판결의 주문을 유지할 수 밖에 없는 경우에는 당해 사건 재판의 주문에 영향을 미치는 경우라고 할 수없고 내용 및 효력에 관한 법률적 의미가 특별히 달라진다고 보기도 어려우므로, 이 사건 부칙조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판청구는 재판의 전제성 요건이 결여되어 부적법하다. 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 민형기의 별개의견 이 사건 부칙조항이 위헌으로 선언되어 구 관습이 적용되면 청구인이 상속인이 되는지 여부가 달리 판단되므로, 이 사건 부칙조항의 위헌 여부는 바로 당해 사건 재판의 전제가 되는 것이고, 다만 당해 사건 재판의 주문에 영향을 미치지 않는 것은 그와 별도로 심급상의 불이익변경금지원칙이 적용되기 때문이며, 청구인으로서는 이 사건 헌법소원심판을 통하여 단독상속인으로서 이 사건 토지의 소유권을 확인받으려는 주관적 목적을 달성할 수 없게 되고, 이와 관련하여 특별히 헌법적 해명이 필요하다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 부칙조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지만, 청구인의 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익, 즉 심판의 이익이 없어 부적법하다. 재판관 조대현의 반대의견 당해 사건에서 이 사건 부칙조항이 재판의 근거로 되고 그 법률이 위헌이어서 다른 법률이 적용되어야 한다면 구체적 규범통제의 요건은 갖추어졌다고 보아야 하고, 다른 사정에 의하여 재판의 결론이 달라지지 않는다거나 청구인에게 유리하게 변경되지 않는다고 하여 이 사건 부칙조항의 위헌 여부를 심판할 요건이 갖추어지지 않았다거나 심판의 필요성이 없다고 보아서는 아니 된다. 이 사건 부칙조항의 위헌 여부를 심판하기에 필요한 재판의 전제성 요건은 갖추어졌으므로, 본안에 들어가 그 위헌 여부를 심판하여야 한다. 【심판대상조문】 민법(1958. 3. 21. 법률 제471호) 부칙 제25조 제2항 【참조조문】 헌법재판소법 제68조 제2항 구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고, 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제27조, 제28조, 제29조, 제1000조, 제1002조, 제1003조, 제1009조 민법(1958. 3. 21. 법률 제471호) 부칙 제2조, 제25조 제1항 구 조선민사령(1958. 2. 22. 법률 제471호로 폐지된것) 제11조 제1항, 제2항 【참조판례】 헌재 1997. 11. 27. 96헌바60, 판례집 9-2, 629, 641 헌재 2008. 11. 27. 2006헌바48, 판례집 20-2하, 220, 224 헌재 2009. 3. 26. 2006헌바57, 판례집 21-1상, 372, 377 헌재 2009. 4. 30. 2007헌바122, 판례집 21-1하, 170, 174 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다38368 판결 【전문】【참조판례】 헌재 1997. 11. 27. 96헌바60, 판례집 9-2, 629, 641 헌재 2008. 11. 27. 2006헌바48, 판례집 20-2하, 220, 224 헌재 2009. 3. 26. 2006헌바57, 판례집 21-1상, 372, 377 헌재 2009. 4. 30. 2007헌바122, 판례집 21-1하, 170, 174 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다2755 판결 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다38368 판결 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다10206 판결 【당 사 자】 청 구 인 김○자 대리인 변호사 이재용 당해사건 대구고등법원 2008나3542ㆍ3559(병합) 소유권보존등기말소등 【주 문】 이 사건 심판청구를 각하한다. 【이 유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 대구지방법원 김천지원은 1974. 7. 12. 청구인의 아버지인 김○조에 대하여 1955. 5. 31. 실종기간이 만료하였음을 이유로 실종선고를 하였다. 실종기간 만료 당시 김○조의 가족으로는 처인 김○실과 딸들인 청구인, 김□자, 김△자, 김○남, 김○희가 있었으며, 이들 중 청구인은 김○조와 박○자 사이에서, 김□자, 김△자, 김○남, 김○희는 김○조와 김○실 사이에서 출생 하였다. 한편, 김○실은 2000. 2. 22. 김○범을 입양하였으며 2007. 11. 24. 사망하였다. (2) 청구인은 자신이 김○조의 단독상속인이라고 주장하면서 김○조의 소유였던 구미시 원평동 도로 2,357㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 대한민국을 상대로 소유권확인청구의 소를 제기하여 2007. 4. 19. 이 사건 토지가 청구인의 소유임을 확인하는 판결을 선고받았고, 이 판결은 2007. 5. 15. 확정되었다(대구지방법원 김천지원 2006가단10725). 이에 김○실, 김□자, 김△자, 김○남은 2007. 6. 1. 청구인을 상대로 이 사건 토지에 대하여 처분금지가처분결정을 받았고(대구지방법원 김천지원 2007카단790), 그 가처분등기의 촉탁을 위한 청구인 명의의 소유권보존등기는 같은 달 8. 경료되었다. 이후 김○실, 김□자, 김△자, 김○남, 김○희는 자신들과 청구인이 이 사건 토지를 공동으로 상속하였는데 이러한 자신들의 상속권이 침해되었다고 주장하면서 청구인을 상대로 자신들의 지분에 관한 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. (3) 위 소송에서 제1심 법원은 김○조의 실종기간 만료시점은 1955. 5. 31.로서 민법(1958. 2. 2. 법률 제471호, 이하 ‘제정 민법’이라 한다)이 시행된 1960. 1. 1. 이전이지만, 실종선고는 그 시행 후인 1974. 7. 12.에 있었으므로 제정 민법 부칙 제25조 제2항에 따라 실종선고 당시의 구 민법(1958. 2. 2. 법률 제471호로 제정되고, 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것)을 적용하여 청구인과 위 김○실, 김□자, 김△자, 김○남, 김○희가 이 사건 토지를 공동으로 상속하였음을 인정하고, 다시 소송계속 중 사망한 김○실의 지분을 위 김□자, 김△자, 김○남, 김○희 및 김○실의 양자인 김○범이 상속하였음을 인정하여 상속분을 산정함으로써, 2008. 3. 14. 청구인에 대하여 이 사건 토지 중 위와 같이 산정된 지분에 관한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였다[대구지방법원 김천지원 2007가합814ㆍ2007가합951(병합)]. (4) 이에 청구인은 항소하였고, 항소심 계속중 제정 민법 부칙 제25조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 항소심 법원이 2008. 9. 12. 항소를 기각하면서 위헌법률심판제청신청도 각하하자[대구고등법원 2008나3542ㆍ3559(병합), 2008카기76], 2008. 10. 2. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 제정 민법 부칙 제25조 제2항(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같고 관련조항은 [별지1] 기재와 같다. [심판대상조항] 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호) 부칙 제25조(상속에 관한 경과규정) ② 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 본법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다. 2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 각하이유 및 이해관계기관의 의견 [별지 2] 기재와 같다. 3. 판 단 가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 일반법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다는 것은 우선 그 법률이 당해 사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2008. 11. 27. 2006헌바48, 판례집 20-2하, 220, 224；헌재 2009. 4. 30. 2007헌바122, 판례집 21-1하, 170, 174). 나. 당해 사건에서 김○조에 대한 실종선고로 인한상속은 김○조의 사망이 간주되는 1955. 5. 31. 개시되고 이는 제정 민법의 시행일인 1960. 1. 1. 이전이므로 만약 이 사건 부칙조항이 헌법에 위배된다면 그 상속순위, 상속분, 기타 상속에 관한 사항은 제정 민법 부칙 제25조 제1항 및 구 조선민사령(1958. 2. 22. 법률 제471호에 의하여 폐지된 것) 제11조 제2항에 의하여 제정 민법 시행 이전의 관습(이하 ‘구 관습’이라 한다)에 따르게 된다. 구 관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모ㆍ모ㆍ처ㆍ딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가, 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계된다(대법원 1981. 12. 22. 선고 80다2755 판결；대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다38368 판결；대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다10206판결 등 참조). 이에 따르면 청구인의 아버지인 김○조는 실종선고에 의하여 1955. 5. 31. 사망한 것으로 간주되었고, 당시 김○조의 가족으로는 처인 김○실, 딸들인 청구인, 김□자, 김△자, 김○남, 김○희가 있었으므로, 김○조의 처인 김○실이 단독으로 호주권 및 재산을 상속받게 된다. 그 후 김○실은 사후양자를 선정함이 없이 2007. 11. 24. 사망하였으므로, 이 사건 토지는 김○실의 딸들인 김□자, 김△자, 김○남, 김○희와 2000. 2. 22. 김○실의 양자로 입양된 김○범이 공동으로 상속받고, 청구인은 김○실과 계모자 관계에 있었으므로 그 상속인이 될 수 없게 된다. 결국 이 사건 부칙조항이 위헌으로 선언된다 하더라도 그에 따라 구 관습이 적용되면 청구인은 이 사건 토지를 상속받을 수 없게 된다. 그런데 당해 사건에서 제1심 판결은 이 사건 부칙조항을 적용하여 이 사건 토지에 대한 청구인 명의의 소유권보존등기의 일부를 말소할 것을 명하였고, 청구인은 이에 불복하여 항소 하였으며 항소심 계속중 위헌법률심판제청을 신청하였다. 따라서 만약 이 사건 부칙조항이 위헌으로 결정된다면 위와 같은 결론에 따라 청구인의 소유권보존등기 전부를 말소하여야 하나, 항소심 법원으로서는 항소심에 적용되는 민사소송법 제415조 본문의 불이익변경금지 원칙에 의하여 항소를 기각할 수밖에 없다. 다. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 적법요건으로 재판의 전제성이 필요한 것은 그 본질이 위헌법률심판절차와 같은 구체적 규범통제의 성격을 가지기 때문인바(헌재 1997. 11. 27. 96헌바60, 판례집 9-2, 629, 641 참조), 예컨대 민사소송에서의 변론주의와 같이 당해 사건의 소송절차에 적용되는 법리에 따라 소송절차 내에서의 구체적인 사정에 의해 심판대상조항이 당해 사건에 적용되지 않거나 또는 그 위헌 여부가 재판의 주문이나 내용 및 효력에 관한 법률적 의미에 영향을 미칠 수 없다면, 이는 재판의 전제성이 결여된 것이라고 보아야 할 것이다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌바57, 판례집 21-1상, 372, 377 참조). 그런데 위에서 본 바와 같이 이 사건 부칙조항이 위헌으로 선언된다 하더라도 이는 당해 사건의 소송절차에 적용되는 민사소송법 제415조 본문의 불이익변경금지 원칙에 의하여 당해 사건 재판의 주문에 영향을 미칠 수 없으며 그 내용 및 효력에 관한 법률적 의미가 특별히 달라진다고 보기도 어려우므로, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 적법요건인 재판의 전제성 요건이 결여되었다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이에 대하여는 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 민형기의 아래 5.와 같은 별개의견과 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 5. 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 민형기의 별개의견 우리는 이 사건 심판청구가 부적법하다는 다수의견의 결론에는 동의하지만, 그 이유에 대해서는 이와 견해를 달리하므로 아래와 같이 별개의견을 밝힌다. 다수의견은 이 사건에서 민법 부칙 제25조 제2항이 위헌으로 선언되면 민법 부칙 제25조 제1항 및 구 조선민사령(1958. 2. 22. 법률 제471호에 의해 폐지된것)제11조 제2항이 적용되어 청구인은 상속인이 될 수 없으므로, 그 명의의 소유권보존등기는 말소되어야 할 것이나, 당해 사건의 항소심 법원으로서는 민사소송법 제415조 본문의 불이익변경금지 원칙에 따라 청구인의 항소를 기각할 수밖에 없으므로, 이 사건 민법 부칙조항이 위헌으로 선언된다 하더라도 당해 사건 재판의 주문에 영향을 미칠 수 없을 뿐만 아니라, 그 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 특별히 달라진다고 보기도 어려우므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성요건이 결여되어 부적법하다고 판단하여 이를 각하하였다. 그러나 다수의견이 밝힌 바와 같이, 이 사건 부칙조항이 위헌으로 선언되어 구 관습이 적용되면 청구인이 상속인이 되는지 여부가 달리 판단되므로, 이 사건 부칙조항의 위헌 여부는 바로 당해 사건 재판의 전제가 되는 것이고, 다만 이 사건 부칙조항이 위헌으로 선언 되는데도 당해 사건 재판의 주문에 영향을 미치지 않는 것은 그와 별도로 심급상의 불이익변경금지원칙이 적용되기 때문이라고 보아야 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 당해 사건에서 이 사건 부칙조항이 위헌으로 선언되더라도 구 관습이 적용되어 이 사건 토지를 상속할 수 없게 된다면, 청구인으로서는 이 사건 헌법소원심판을 통하여 단독상속인으로서 이 사건 토지의 소유권을 확인받으려는 주관적 목적을 달성할 수 없게 되고, 이와 관련하여 특별히 헌법적 해명이 필요하다고 보기도 어려우므로, 이 사건 부칙조항의 위헌확인을 구하는 청구인의 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익, 즉 심판의 이익이 없다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 부칙조항의 위헌 여부는 당해 사건재판의 전제가 되지만, 청구인의 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익, 즉 심판의 이익이 없어 부적법하므로, 이를 이유로 각하하여야 한다. 6. 재판관 조대현의 반대의견 헌법이 위헌법률심판의 요건으로 재판의 전제성을 요구하는 것은 법률의 위헌 여부가 구체적인 재판의 전제문제로 된 경우에 비로소 법률의 위헌 여부를 심판하라는 것이다. 그것은 법률에 대하여 추상적 규범통제를 하지 말고 구체적 규범통제방식에 따라 법률의 위헌 여부가 구체적인 사건으로 문제된 경우에 위헌법률심판을 하라고 요구하는 것이고, 위헌법률심판제도가 구체적인 재판(분쟁)의 해결이나 개인의 권리구제를 목적으로 하는 제도임을 의미하는 것은 아니다. 위헌법률심판제도의 근본적인 목적은 어디까지나 헌법에 위반되는 법률을 제거하여 헌법의 최고규범력을 보장하는 것이지, 구체적인 분쟁 해결이나 개인의 권리보호에 있는 것이 아니다. 따라서 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 된 경우”(헌법 제107조 제1항)라 함은 구체적인 사건의 재판에서 그 재판에 적용되는 법률의 위헌 여부가 문제되어 재판에 앞서 그 법률의 위헌 여부를 먼저 밝힐 필요가 있는 경우를 말한다. 법률의 위헌 여부가 논리적으로 재판의 전제문제로 되는 경우에는, 법원은 그 법률의 위헌 여부에 대하여 헌법재판소의 심판을 제청하여 그 결과에 따라 재판하여야 하고, 헌법재판소는 그 법률의 위헌 여부를 심판하여 규범통제의 사명을 수행하여야 한다. 구체적인 사건에서 특별한 사유로 인하여 그 법률의 위헌 여부가 재판에 영향을 주지 않게 되는 경우가 있다고 하더라도, 그러한 특별한 사유가 없는 다른 사건에서도 일반적으로 그 법률의 위헌 여부가 재판에 영향을 주지 아니한다고 인정되지 않는 이상, 그 법률의 위헌 여부를 심판하기 위한 구체적 규범통제의 요건은 갖추어졌다고 보아야 한다. 위헌법률심판의 요건인 재판의 전제성의 유무를 판단하기 위하여 그 법률의 위헌 여부가 당해 사건에 대한 법원의 재판에 영향을 미치지 않게 하는 특별한 사정이 있는지의 여부는 살펴볼 필요가 없는 것이고, 그러한 특별한 사유의 유무나 효과는 헌법재판소가 판단할 사항도 아니다. 당해 사건에서 이 사건 법률조항이 재판의 근거로 되고 그 법률이 위헌이라면 다른 법률이 적용되어야 한다면 그 법률의 위헌 여부를 심판하기 위한 구체적 규범통제의 요건은 갖추어졌다고 보아야 하고, 이 사건 법률조항이 위헌이라고 하더라도 다른 사정에 의하여 재판의 결론이 달라지지 않는다거나 청구인에게 유리하게 변경되지 않는다고 하여 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심판할 요건이 갖추어지지 않았다거나 심판의 필요성이 없다고 보아서는 아니 된다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심판하기에 필요한 재판의 전제성 요건은 갖추어졌으므로, 본안에 들어가 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심판하여야 한다. [별지 1] 관련조항 구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고, 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제27조(실종의 선고) ① 부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다. ② 전지에 임한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자 기타사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지후, 선박의 침몰 또는 기타 위난이 종료한 후 3년간 분명하지 아니한 때에도 전항과 같다. 제28조(실종선고의 효과) 실종선고를 받은 자는 전조의 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다. 제29조(실종선고의 취소) ① 실종자의 생존한 사실또는 전조의 규정과 상이한 때에 사망한 사실의 증명이 있으면 법원은 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고를 취소하여야 한다. 그러나 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다. ② 실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다. 제1000조(재산상속의 순위) ① 재산상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다. 1. 피상속인의 직계비속 2. 피상속인의 직계존속 3. 피상속인의 형제자매 4. 피상속인의 8촌 이내의 방계혈족 ② 전항의 경우에 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친 등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다. ③ 제988조와 제989조의 규정은 전항의 상속순위에 준용한다. 제1002조(처가 피상속인인 경우의 상속인) 처가 피상속인인 경우에 부는 그 직계비속과 동순위로 공동상속인이 되고 그 직계비속이 없는 때에는 단독상속인이된다. 제1003조(처의 상속순위) ① 피상속인의 처는 제1000조 제1항 제1호와 제2호의 규정에 의한 재산상속인이 있는 경우에는 그 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다. ② 제1001조의 경우에 상속개시 전에 사망 또는 결격된 자의 처는 동조의 규정에 의한 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독 상속인이 된다. 제1009조(법정상속분) ① 동순위의 상속인이 수인인때에는 그 상속분은 균분으로 한다. 그러나 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우에는 상속분은 그 고유의 상속분의 5할을 가산하고 여자의 상속분은 남자의 상속분의 2분의 1로 한다. ② 동일가적내에 없는 여자의 상속분은 남자의 상속분의 4분의 1로 한다. ③ 피상속인의 처의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 남자의 상속분의 2분의 1로 하고 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 남자의 상속분과 균분으로 한다. 민법(1958. 2. 2. 법률 제471호) 부칙 제2조(본법의 소급효) 본법은 특별한 규정이 있는 경우 외에는 본법 시행일전의 사항에 대하여도 이를 적용한다. 그러나 이미 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다. 제25조(상속에 관한 경과규정) ① 본법 시행일전에 개시된 상속에 관하여는 본법 시행일후에도 구법의 규정을 적용한다. 제28조(시행일) 본법은 단기 4293년 1월 1일부터 시행한다. 구 조선민사령(1958. 2. 22. 법률 제471호에 의하여 폐지된 것) 제11조 ① 제1조의 법률 중 능력, 친족 및 상속에 관한 규정은 조선인에게 이를 적용하지 아니한다. ② 조선인에 관한 전항의 사항에 대하여는 관습에 의한다. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정된 것) 제415조(항소를 받아들이는 범위) 제1심 판결은 그 불복의 한도 안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다. [별지 2] 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 각하이유 및 이해관계기관의 의견 가. 청구인의 주장 요지 (1) 당해 사건 재판에서 이 사건 부칙조항을 적용하였고, 이 사건 부칙조항이 위헌으로 선언되면 청구인은 구 관습에 따라 김○조의 단독상속인이 될 것이므로 재판의 전제성을 인정할 수 있다. (2) 이 사건 부칙조항은 실종선고로 인하여 사망이 간주되는 시점인 실종기간 만료시가 아니라 가변적인 실종선고 시점을 기준으로 민법을 적용하도록 하여 청구인의 상속권을 침해하고, 청구인을 일반 사망의 경우에 있어서의 상속인 및 제정 민법 시행 전에 실종선고가 있는 경우의 상속인과 합리적인 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위배된다. 나. 법원의 위헌제청신청 각하이유 요지 (1) 이 사건 부칙조항이 헌법에 위배된다면, 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관한 사항은 구 관습에 따라야 하는데, 청구인은 구 관습에 의하더라도 상속인이 될 수 없는 자이므로 재판의 전제성을 인정할 수 없다. (2) 재판의 전제성이 인정된다고 하더라도, 실종선고에 의하여 개시되는 상속은 일반 사망에 의하여 개시되는 상속과 구별되는 것으로 동일하게 규정할 이유가 없고, 이 사건 부칙조항은 부재자의 참여 없이 진행되는 실종선고 심판절차에서 신청인의 일방적인 주장에 의하여 기산일이 산정됨으로써 발생할 수 있는 상속인의 범위 변경에 따른 법률관계의 불안정을 제거하고 법적 안정성을 추구하기 위한 것으로 입법목적에 합리적 정당성이 있으며, 제정 민법은 호주 중심 및 남자중심의 상속제도를 개선하여 이루어진 입법이므로, 이사건 부칙조항이 재산권을 침해하거나 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 다. 법무부장관의 의견요지 (1) 실종선고 전에는 사망으로 간주되지 않기 때문에 실종기간 만료일이 제정 민법 시행 이전이라고 하더라도 청구인에게 구체적인 상속권이 발생하였다고 볼 수 없고, 제정 민법의 시행으로 상속분이 줄어들더 라도 이는 단순한 기대 이익 또는 경제적 기회 등에 불과하므로 헌법상 보장하는 재산권의 범위에 포함되지 않는다. (2) 이 사건 부칙조항이 청구인의 재산권을 제한하는 것으로 보더라도 기존의 호주 중심 및 남성중심의 상속제도를 개선한 제정 민법에 의하여 상속이 이루어 지도록 한 것이므로 청구인의 재산권을 침해하였다고 볼 수 없다. (3) 실종선고는 법원의 실종선고가 있어야 사망간주의 효과가 발생하고, 제정 민법 시행 이전에 실종선고를 받은 상속인과 제정 민법 시행 이후에 실종선고를 받은 상속인은 제정 민법 시행 이전에 이미 상속이 이루어졌는지 여부 등 법적 상태에 있어 서로 차이가 있으므로 이를 달리 취급하였다고 하여 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없으며, 제정 민법은 상속제도를 보다 합리적으로 개선한 입법이므로 이를 적용하도록 한것은 오히려 평등의 원칙에 부합한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2008헌바113

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