전원재판부 2008헌마433, 2009. 9. 24.

【판시사항】 가. ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙’(2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된 것) 제16조 제3항 제3호(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)의 취지 나. 심판청구가 기본권침해의 가능성이 없을 뿐만 아니라 직접성을 갖추지 못하여 부적법하다고 판단한 사례 【결정요지】 가. 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록절차 규정의 하나인 이 사건 심판대상조항은 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하려는 자가 등록신청서를 제출하면 관할행정기관의 장으로 하여금 그가 영업하려고 하는 장소가 학교보건법상 상대정화구역 내에 해당하면 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳤는지 여부를 확인하여 미비한 사항이 있는 경우에 그에게 그 사실을 통지할 것을 규정한 것으로, 이러한 확인ㆍ통지는 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하려는 자를 보호하기 위하여 그에게 학교보건법에 저촉되는 사항이 있음을 알려주어 이를 시정할 기회를 부여하려는 데에 그 목적이 있을 뿐이다. 나. 관할 행정기관의 장이 학교보건법의 규정에 의하여 학교환경위생정화위원회의 ‘정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정’이 없으면 그 행위 및 시설이 금지되는 인터넷컴퓨터게임시설 제공업의 등록신청서를 접수하면서 이 사건 심판대상 조항에 따라 학교환경위생정화위원회의 심의 여부를 확인하는 것만으로 청구인의 어떠한 기본권을 제한한다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 심판대상조항은 일방적으로 청구인의 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 규정이 아니고, 다만 학교보건법상 학교환경위생정화위원회의 ‘정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정’이 없다는 것을 이유로 하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 등록신청서 반려처분ㆍ등록 거부처분 또는 영업폐쇄라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 청구인이 주장하는 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있으므로, 어느 모로 보나 이 사건 심판청구는 적법요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 【심판대상조문】 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된 것) 제16조 제3항 제3호 【참조조문】 헌법재판소법 제68조 제1항 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제2조 제7호, 제26조 제2항, 제38조 제1항, 제45조 제2호, 부칙 제1조, 부칙 제2조 제4항 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8739호로 개정된 것) 부칙 제1조, 부칙 제2조 제2항 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된 것) 제16조 제1항, 제3항, 제20조, 부칙 제1조, [별표4] 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정된 것) 제5조 제1항, 제2항, 제6조 제1항 제15호 제3항, 제4항, 제19조, 부칙 학교보건법(2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정된 것) 제5조 제1항, 제5항, 제6조 제1항, 제16호 제3항, 제19조, 부칙 학교보건법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 개정된 것) 제4조의2 제1호 학교보건법 시행령(2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 전부개정된 것) 제3조 제1항ㆍ제2항, 제3항, 제4조 제1항, 제5조, 제32조 제1항, 제2항 【참조판례】 나. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 헌재 1995. 7. 21. 94헌마191, 판례집 7-2, 195, 201-202 헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671 헌재 2006. 12. 28. 2004헌마38, 공보 123, 72, 73 【전문】【당 사 자】 청 구 인 황○경 대리인 변호사 정규수 외 1인 【주 문】 이 사건 심판청구를 각하한다. 【이 유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 2005. 9. 1.부터 서울 종로구 체부동 소재 5층 건물의 지하 1층 149.62㎡에서 ‘○○PC방’이라는 상호로 인터넷컴퓨터게임시설제공업(PC방 영업)을 영위하는 자이다. 위 PC방은 서울 종로구 필운동 12에 위치한 배화여자중학교ㆍ배화여자고등학교의 경계선으로부터 직선거리로 195미터 지점에 위치하고 있으며, 위 지점은 학교보건법상의 상대정화구역에 해당한다. (2) 2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙’(이하 ‘게임법 시행규칙’이라 한다) 제16조 제3항은 “시장ㆍ군수ㆍ구청장은 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록을 하려는 자로부터 등록신청서를 제출받은 경우에는 일정한 영업 시설을 갖추었는지를 확인한 후, 학교보건법 등 다른 법률에서 규율하는 사항의 준수 여부를 관계기관에 확인하고 미비한 사항이 있는 경우에는 신청인에게 그 내용을 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있다. (3) 청구인은 2008. 3.경 서울특별시 종로구청장에게 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록신청서를 접수하고자 하였으나 영업장소가 학교보건법상의 학교환경위생 정화구역(이하 ‘정화구역’이라 한다)에 위치함에도 학교환경위생정화위원회(이하 ‘정화위원회’라 한다)의 심의를 거치지 않았다는 이유로 접수가 보류되자, 서울특별시 중부교육청 교육장에게 ‘정화구역 내 금지행위 및 금지시설 해제신청’을 하였으나 정화위원회의 심의에서 부결되어 2008. 5. 8.자로 위 PC방 영업 행위 및 시설을 금지한다는 통보를 받았다. 이에 청구인은 게임법 시행규칙 제16조 제3항의 내용이 ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제26조 제2항의 위임입법의 한계를 일탈한데다가 명확성의 원칙에 위배되고, 이로 인하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 주장하며, 2008. 6. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인은 심판청구취지에서 게임법 시행규칙 제16조 제3항 전부가 헌법에 위반된다고 주장하나, 구체적으로는 위 규칙조항 중 ‘학교보건법 제6조 제1항의 적용대상이 되는 경우 정화위원회의 심의 여부를 확인하고 미비한 사항이 있는 경우에 신청인에게 그 내용을 통지하여야 한다.’고 규정한 제3호가 위헌이라고 주장하고 있으므로, 이 사건의 심판대상은 위 규칙조항의 제3호에 대한 부분으로 한정함이 상당하다(헌재 2006. 3. 30. 2005헌마598, 판례집 18-1상, 439, 443-444；헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468, 판례집 20-1상, 1, 15-16 참조). 따라서 이 사건 심판대상은 게임법 시행규칙(2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된 것) 제16조 제3항 제3호(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 그 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된 것) 제16조(청소년게임제공업ㆍ인터넷컴퓨터게임시설제공업 또는 복합유통게임제공업의 등록) ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 신청서를 제출받은 경우에는 별표 4에 따른 시설을 갖추었는지를 확인한 후, 다음 각 호의 사항을 관계기관에 확인하고 미비한 사항이 있는 경우에는 신청인에게 그 내용을 통지하여야 한다. 3.학교보건법 제6조 제1항의 적용대상이 되는 경우 학교환경위생정화위원회의 심의 여부 [관련조항] [별지 1]의 기재와 같다. 2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견의 요지 [별지 2]의 기재와 같다. 3. 판 단 가. 법령에 대한 헌법소원과 기본권침해의 가능성 및 직접성 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이고, 따라서 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집4, 813, 823；헌재 1995. 7. 21. 94헌마191, 판례집 7-2, 195, 201-202 참조). 그렇다면, 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니하고(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671；헌재 2006. 12. 28. 2004헌마38, 공보 123, 72, 73 참조), 나아가 법령에 대한 헌법소원에 있어서 기본권침해의 직접성을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 503；헌재 2006. 12. 28. 2005헌마498, 공보 123, 79, 81 참조). 나. 인터넷컴퓨터게임시설제공업에 대한 영업요건의 변천 (1) 게임 관련 법령의 변천 (가) 공중위생법 1986. 5. 10. 법률 제3822호로 제정된 공중위생법 및 1986. 11. 11. 대통령령 제11999호로 제정된 공중위생법 시행령에 처음 규정되기 시작한 ‘전자유기장업’은 보건사회부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 했다(법 제2조 제1항 제1호 바목, 제4조 제1항, 영 제3조 제4호 나목 참조). 1995. 12. 29. 법률 제5100호로 개정된 공중위생법 및 1996. 6. 29. 대통령령 제15091호로 개정된 공중위생법 시행령은 ‘컴퓨터게임장업’으로 명칭을 변경하고 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받도록 하였다(법 제2조 제1항 제1호 바목, 제4조 제1항, 영 제3조 제3호 가목 참조). (나) 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 1999. 2. 8. 법률 제5839호로 제정된 공중위생관리법 부칙 제2조에 의하여 공중위생법이 폐지되고, 공중위생법 및 공중위생법 시행령에서 규율되던 컴퓨터게임장업은 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정된 ‘음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률’(이하 ‘음비게법’이라 한다)에서 ‘게임제공업’이란 명칭으로 규정되어 문화관광부령이 정하는 시설을 갖추고 문화관광부장관, 시장ㆍ군수ㆍ자치구의 구청장에게 등록하도록 하였다(제2조 제5호 다목, 제7조 제2항 참조). 그 후 2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부 개정된 음비게법은 PC방 영업을 게임제공업에서 분리하여 ‘멀티미디어 문화컨텐츠 설비제공업’으로 규정하고 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고하도록 하였는데(제2조 제10호, 제26조 제3항 참조), 위 신고조항에 대하여 2001. 12. 31.까지 효력을 부여함으로써(부칙 제2조 참조), 2002. 1. 1.부터 PC방 영업을 자유업종으로 전환하였으며, 이러한 규제완화는 음비게법이 폐지될 때까지 유지되었다(‘멀티미디어 문화컨텐츠 설비제공업’이라는 용어는 2004. 1. 29. 법률 제7131호로 개정된 음비게법에서 ‘멀티미디어 문화콘텐츠 설비제공업’으로 변경되었다). (다) 게임산업진흥에 관한 법률 2006. 4. 28. 법률 제7943호로 제정된 ‘영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 부칙 제3조에 의하여 음비게법이 폐지되고, 음비게법에서 규율되던 멀티미디어 문화콘텐츠 설비제공업은 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘제정 게임법’이라 한다)에서 ‘인터넷컴퓨터게임시설제공업’이란 명칭으로 규정되었는데(제2조 제7호 참조), 제정 게임법은 음비게법과 마찬가지로 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 자유업종으로 하고 있었다. 그런데, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 게임법(이하 ‘1차개정 게임법’이라 한다)은 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하고자 하는 경우에 문화관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하도록 하는 한편, 제정 게임법의 규율 아래 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하여 오던 자에 대하여는 2007. 10. 20.까지 1차개정 게임법의 기준을 갖추어 등록하도록 하였다(제26조 제2항 본문, 부칙 제2조 제4항 참조. 게임법 제26조 제2항 본문은 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 전부 개정된 정부조직법에 의한 정부의 직제 변경에 따라 “문화관광부령”이라는 부분이 “문화체육관광부령”으로 변경되었을 뿐 법문상으로나 내용상으로 아무런 변화가 없다). 한편, 정부는 학교보건법상의 상대정화구역 내에서 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하던 자들이 학교보건법 및 학교보건법 시행령의 금지조항으로 인하여 2007. 10. 20.까지 영업의 등록을 하지 못하자 이로 인한 위법상태를 구제하여 주기 위하여, 2007. 12. 21. 법률 제8739호로 게임법을 개정하여 2008. 5. 17.까지 등록기간을 연장하는 조항을 규정하면서 위 조항을 2007. 10. 20.부터 소급적용하도록 하였다(부칙 제1조 단서, 부칙 제2조 제2항 참조). (2) 학교보건법 및 학교보건법 시행령의 변천 (가) 학교환경위생 정화구역의 설정 1967. 3. 30. 법률 제1928호로 제정된 학교보건법은 학교의 보건관리에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호ㆍ증진하게 함으로써 학교 교육의 능률화를 기할 목적에서 대통령령이 정하는 바에 의하여 정화구역을 설정하도록 규정한 이래(제5조 참조) 그 목적과 범위에 일부 변동이 있었으나 현재까지 위 제도를 유지하여 오고 있다. 현행 학교보건법(2008. 3. 21. 법률 제8912호로 개정된 것)은 교육장으로 하여금 학교 경계선이나 학교설립예정지 경계선으로부터 200미터를 넘지 않는 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 정화구역을 정하도록 규정하고 있고(제5조 제1항ㆍ제5항 참조), 현행 학교보건법 시행령(2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 전부 개정된 것)은 학교출입문(학교설립예정지의 경우에는 설립될 학교의 출입문 설치 예정 위치를 말한다)으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역을 절대정화구역으로, 학교 경계선 또는 학교설립예정지 경계선으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역을 상대정화구역으로 구분하여 설정하도록 규정하고 있다(제3조 제1항 참조). (나) 정화구역 내에서의 게임 관련 영업의 금지 1981. 2. 28. 법률 제3374호로 개정된 학교보건법이 정화구역 안에서 위 법률이 열거하고 있는 행위 및 시설을 금지한 이래(제6조 제1항 참조) 현재까지 금지조항을 유지하고 있는바, 1990. 12. 31. 대통령령 제13214호로 개정된 학교보건법 시행령이 전자유기장을 금지대상 행위 및 시설로 규정한 것을 비롯하여(제4조의2 제1호 참조) 학교보건법 및 학교보건법 시행령은 게임 관련 영업의 명칭이 변경되는 것에 따라 컴퓨터게임장, 게임제공업 시설, 멀티미디어 문화콘텐츠 설비제공업, 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 금지대상 행위 및 시설로 규정하여 왔는데, 이 사건 심판대상조항이 시행된 때인 2007. 5. 18.경에는 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정된 것) 제6조 제1항 제15호 및 학교보건법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 개정된 것) 제4조, 제4조의2 제1호에서 이러한 내용을 규정하고 있었고, 현재는 학교보건법(2008. 3. 21. 법률 제8912호로 개정된 것) 제6조 제1항 제16호 및 학교보건법 시행령(2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 전부 개정된 것) 제5조에서 같은 내용을 규정하고 있다. 나아가 현행 학교보건법은 관할행정기관의 장에게 금지대상 행위와 시설을 방지하기 위하여 공사의 중지ㆍ제한, 영업의 정지, 허가(인가ㆍ등록ㆍ신고를 포함한다)의 거부ㆍ취소 등의 조치를 취할 권한과 필요한 경우 시설 철거를 명할 권한을 부여하는 한편, 위 금지조항을 위반하여 정화구역에서 금지된 행위 또는 시설을 한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다(제6조 제3항, 제19조 참조). 다만, 학교보건법 및 학교보건법 시행령은 상대정화구역에 대하여는 일부 금지대상 행위 및 시설 중 교육감 등이 정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설에 대하여는 금지대상에서 제외하도록 하고 있다(법 제6조 제1항 단서, 영 제5조 참조). 다. 판 단 (1) 위에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 심판대상조항이 시행될 당시 시행되고 있었거나 현재 시행중인 학교보건법 및 학교보건법 시행령은 학교보건법상 정화구역 내에 인터넷컴퓨터게임시설제공업 시설의 설치를 금지하고, 관할행정기관의 장에게 이를 방지하는데 필요한 조치(현행 학교보건법은 조치의 내용을 구체화하여 공사의 중지ㆍ제한, 영업의 정지, 허가ㆍ인가ㆍ등록ㆍ신고의 거부ㆍ취소 등을 예시하고 있다)를 하거나 이미 설치된 시설의 철거를 명할 권한을 부여하는 한편, 이러한 금지조항을 위반한 자에 대하여는 형사처벌의 제재를 가하면서, 다만 상대정화구역 내에 인터넷컴퓨터게임시설제공업 시설을 설치하고자 하는 경우에 교육감 등으로부터 정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다는 인정, 즉 정화위원회의 ‘정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정’을 받으면 예외적으로 그 시설의 설치를 허용하고 있다. (2) 1차개정 게임법이 종전에 자유업종으로 분류되었던 인터넷컴퓨터게임시설제공업에 대하여 등록제로 전환하면서 게임법 시행규칙에 그 등록절차를 위임하였고, 그 절차규정의 하나인 이 사건 심판대상조항은 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하려는 자가 등록신청서를 제출하면 관할행정기관의 장으로 하여금 그가 영업하려고 하는 장소가 학교보건법상 상대정화구역 내에 해당하면 정화위원회의 심의를 거쳤는지 여부를 확인하여 미비한 사항이 있는 경우에 그에게 그 사실을 통지할 것을 규정한 것으로, 이러한 확인ㆍ통지는 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하려는 자를 보호하기 위하여 그에게 학교보건법에 저촉되는 사항이 있음을 알려주어 이를 시정할 기회를 부여하려는 데에 그 목적이 있을 뿐, 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하려는 자의 직업의 자유 등 기본권의 제한을 의도하는 것은 아니라 할 것이다. 그렇다면, 관할행정기관의 장이 학교보건법의 규정에 의하여 정화위원회의 ‘정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정’이 없으면 그 행위 및 시설이 금지되는 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록신청서를 접수하면서 이 사건 심판대상조항에 따라 정화위원회의 심의 여부(즉, 정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정의 유무)를 확인하는 것만으로 청구인의 어떠한 기본권을 제한한다고 할 수 없다. 또한, 1차개정 게임법부터 게임법은 “……인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하고자 하는 자는 문화관광부령(정부의 직제 변경 후에는 문화체육관광부령)이 정하는 시설을 갖추어 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 한다.”라고 규정하고 있고(제26조 제2항 본문), 등록 없이 영업한 경우에 영업폐쇄 등 행정상 제재를 가하거나 형사처벌하고 있으며(제38조 제1항, 제45조 제2호), 게임법 시행규칙 제20조 및 [별표 4]는 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 시설기준을, 게임법 시행규칙 제16조는 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록절차를 각 규정하고 있는데, 이 사건 심판대상조항은 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로 하여금 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록신청이 있으면 그 수리 전에 학교보건법 및 학교보건법 시행령에 저촉되는 사항이 있는지 여부를 확인하여 미비한 사항을 신청인에게 통지할 것을 규정하고 있을 뿐이다. 이에 의하면, 이 사건 심판대상조항은 일방적으로 청구인의 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 규정이 아니고, 다만 학교보건법상 정화위원회의 ‘정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정’이 없다는 것을 이유로 하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 등록신청서반려처분ㆍ등록거부처분 또는 영업폐쇄라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 청구인이 주장하는 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있다 할 것이다. (3) 따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하여 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없을 뿐만 아니라, 이 사건 심판대상조항은 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우라고 할 수도 없으므로, 어느 모로 보나 이 사건 심판청구는 적법요건을 갖추지 못하여 부적법하다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하여 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별지 1] 관련조항 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2007. 1. 19.> 7.“인터넷컴퓨터게임시설제공업”이라 함은 컴퓨터 등 필요한 기자재를 갖추고 공중이 게임물을 이용하게 하거나 부수적으로 그 밖의 정보제공물을 이용할 수 있도록 하는 영업을 말한다. 제26조(게임제공업 등의 허가 등) ② 청소년게임제공업 또는 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하고자 하는 자는 문화관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 한다. 다만, 정보통신망을 통하여 게임물을 제공하는 자로서 전기통신사업법에 따라 허가를 받거나 신고 또는 등록을 한 경우에는 이 법에 의하여 등록한 것으로 본다. <개정 2007. 1. 19.> 제38조(폐쇄 및 수거 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제25조 또는 제26조의 규정에 따른 허가를 받지 아니하거나 등록 또는 신고를 하지 아니하고 영업을 하는 자와 제35조 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 영업폐쇄명령을 받거나 허가ㆍ등록 취소처분을 받고 계속하여 영업을 하는 자에 대하여는 관계 공무원으로 하여금 그 영업소를 폐쇄하기 위하여 다음 각 호의 조치를 하게 할 수 있다. <개정 2007. 1. 19.> 1.당해 영업 또는 영업소의 간판 그 밖의 영업표지물의 제거ㆍ삭제 2.당해 영업 또는 영업소가 위법한 것임을 알리는 게시물의 부착 3.영업을 위하여 필요한 기구 또는 시설물을 사용할 수 없게 하는 봉인 제45조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2007. 1. 19.> 2.제25조 또는 제26조 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항 본문의 규정을 위반하여 허가를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 영업을 한 자 부 칙 <제8247호, 2007. 1. 19.> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.(단서 생략) 제2조(등록 등에 관한 경과조치) ④ 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하는 자는 그 기준을 갖추어 이 법 시행 후 6개월 이내에 등록을 하여야 한다. 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8739호로 개정된 것) 부 칙 <제8739호, 2007. 12. 21.> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 부칙 제2조는 2007년 10월 20일부터 적용한다. 제2조(청소년게임제공업 등의 등록에 관한 특례) ② 법률 제8247호 게임산업진흥에 관한 법률 일부개정법률 시행 당시 종전의 법률에 따라 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하는 자는 같은 개정법률 부칙 제2조 제4항에도 불구하고 이 법 시행 후 2008년 5월 17일까지 그 기준을 갖추어 등록을 할 수 있다. 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된 것) 제16조(청소년게임제공업ㆍ인터넷컴퓨터게임시설제공업 또는 복합유통게임제공업의 등록) ① 법 제26조 제2항 또는 제3항에 따른 청소년게임제공업ㆍ인터넷컴퓨터게임시설제공업 또는 복합유통게임제공업의 등록을 하려는 자는 별지 제6호서식에 따른 등록신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다) 또는 별지 제7호서식의 복합유통게임제공업등록신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. <개정 2007. 5. 18.> 1.영업소의 임대차계약서 사본(임차한 경우에 한한다) 2.영업시설ㆍ기구 및 설비 개요서(영업소 면적과 게임기의 종류가 포함되어야 한다) 3.게임제공업이나 인터넷컴퓨터게임시설제공업 외의 업종에 대한 증명서류(복합유통게임제공업에 한한다) ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 신청서를 제출받은 경우에는 별표 4에 따른 시설을 갖추었는지를 확인한 후, 다음 각 호의 사항을 관계기관에 확인하고 미비한 사항이 있는 경우에는 신청인에게 그 내용을 통지하여야 한다. <개정 2007. 5. 18.> 1.‘다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법’ 제9조 제5항에 따른 안전시설 등 완비증명서 발급여부 2.전기사업법 제66조의2에 따른 전기안전점검 여부 3.(이 사건 심판대상조항임) 제20조(청소년게임제공업ㆍ인터넷컴퓨터게임시설제공업 또는 복합유통게임제공업 등록의 시설기준) 법 제26조 제2항 또는 제3항에 따라 등록을 하려는 자가 갖추어야 하는 시설기준은 별표 4와 같다. <개정 2007. 5. 18.> 부 칙 <제163호, 2007. 5. 18.> 제1조(시행일) 이 규칙은 공포한 날부터 시행한다. [별표 4] 시설기준(제20조 관련) 1. 공통사항 3. 인터넷컴퓨터게임시설제공업(추가사항) 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정된 것) 제5조(학교환경위생정화구역의 설정) ① 학교의 보건ㆍ위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 학교경계선으로부터 200미터를 초과할 수 없다. <개정 1998. 12. 31.> ② 제1항의 규정에 의한 교육감의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 교육장에게 위임할 수 있다. <개정 1998. 12. 31.> 제6조(정화구역안에서의 금지행위등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제2호의2, 제4호, 제8호, 제10호 내지 제13호 및 제15호에 규정한 행위 및 시설중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다. <개정 2005. 12. 7.> 15.기타 제1호ㆍ제2호ㆍ제2호의2ㆍ제2호의3ㆍ제3호 내지 제14호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설 ③ 특별시장ㆍ광역시장 및 도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)는 제1항의 규정에 의한 행위와 시설을 방지하는데 필요한 조치를 하여야 하며, 필요한 경우에는 그 시설의 철거를 명할 수 있다. <개정 1997. 12. 13.> ④ 제3항의 규정에 의한 시ㆍ도지사의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 위임할 수 있다. <개정 1998. 12. 31.> 제19조(벌칙) 제6조 제1항의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1998. 12. 31.> 학교보건법(2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정된 것) 제5조(학교환경위생 정화구역의 설정) ① 학교의 보건ㆍ위생 및 학습 환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령으로 정하는 바에 따라 학교환경위생 정화구역을 설정ㆍ고시하여야 한다. 이 경우 학교환경위생 정화구역은 학교 경계선이나 학교설립예정지 경계선으로부터 200미터를 넘을 수 없다. ⑤ 제1항에 따른 교육감의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육장에게 위임할 수 있다. <전부 개정 2007. 12. 14.> 제6조(학교환경위생 정화구역에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역에서는 제2호, 제3호, 제6호, 제10호, 제12호부터 제18호까지와 제20호에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다. <개정 2007. 12. 14.> 16.‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제2조 제6호에 따른 게임제공업 및 같은 조 제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업(유아교육법 제2조 제2호에 따른 유치원 및 고등교육법 제2조 각 호에 따른 학교의 학교환경위생정화구역은 제외한다) ③ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다) 또는 관계 행정기관의 장은 제1항에 따른 행위와 시설을 방지하기 위하여 공사의 중지ㆍ제한, 영업의 정지, 허가(인가ㆍ등록ㆍ신고를 포함한다)의 거부ㆍ취소 등의 조치를 하여야 하며, 필요하면 시설 철거를 명할 수 있다. <개정 2007. 12. 14.> 제19조(벌칙) 제6조 제1항을 위반하여 학교환경위생정화구역에서 금지된 행위 또는 시설을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. <전부 개정 2007. 12. 14.> 부 칙 <제8678호, 2007. 12. 14.> 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제2조, 제4조, 제5조, 제6조 제3항, 제6조의2 및 제19조의 개정규정은 2008년 4월 28일부터, 제6조 제1항 및 제6조의3의 개정규정은 2008년 8월 4일부터, 제9조의2 및 제15조 제2항의 개정규정은 2009년 3월 1일부터 각각 시행한다. 학교보건법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 개정된 것) 제4조의2(정화구역 안에서의 기타 금지시설) 법 제6조 제1항 제15호의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 시설은 다음 각 호와 같다. 다만, 유아교육법 제2조 제2호의 규정에 의한 유치원과 고등교육법 제2조 각 호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우에는 제1호ㆍ제3호 및 제5호 내지 제7호의 시설을 제외한다. <개정 2006. 10. 27.> 1.‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제2조 제6호에 따른 게임제공업 시설 및 동조 제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업 시설 학교보건법 시행령(2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 전부 개정된 것) 제3조(학교환경위생 정화구역) ① 법 제5조 제1항에 따라 교육감이 학교환경위생정화구역(이하 “정화구역”이라 한다)을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문(학교설립예정지의 경우에는 설립될 학교의 출입문 설치 예정 위치를 말한다)으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선 또는 학교설립예정지경계선으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다. ② 교육감은 제1항에 따라 정화구역을 설정하였을 때에는 그에 관한 사항을 시장(행정시의 시장을 포함한다)ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)에게 알리고, 그 설정일자 및 설정구역을 고시하여야 한다. ③ 교육감은 제2항에 따라 정화구역을 고시할 때에는 다음 사항을 포함하여야 하고, 게시판 또는 인터넷 등을 이용하여 그 내용을 국민에게 공개하여야 한다. 1. 정화구역의 위치 및 면적 2. 정화구역이 표시된 지적도면 제4조(정화구역의 관리) ① 제3조에 따라 설정된 정화구역은 정화구역이 설정된 해당 학교의 장이 관리한다. 다만, 학교설립예정지의 경우에는 학교가 개교하기 전까지는 정화구역을 설정한 자가 관리한다. 제5조(제한이 완화되는 구역) 법 제6조 제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 구역”이란 제3조 제1항에 따른 상대정화구역(법 제6조 제1항 제14호에 따른 당구장 시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 정화구역 전체)을 말한다. 제32조(권한의 위임) ① 법 제5조 제1항에 따른 교육감의 정화구역 설정권한은 법 제5조 제5항에 따라 교육장에게 위임한다. ② 교육감은 법 제6조의3 제3항에 따라 제20조 제1항부터 제3항까지의 교육감의 권한 중 유아교육법 제2조 제2호에 따른 유치원과 초ㆍ중등교육법 제2조 제2호ㆍ제3호에 따른 학교 및 이에 준하는 각종 학교에 대한 권한은 교육장에게 위임한다. 끝. [별지 2] 청구인의 주장 및 관계기관의 의견의 요지 가. 청구인의 주장요지 (1) 위임입법의 한계 일탈 이 사건 심판대상조항의 근거법령인 게임법 제26조 제2항은 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하고자 하는 자는 문화관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하도록 규정하고 있을 뿐인데, 이 사건 심판대상조항은 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 영업장소가 학교보건법상의 상대정화구역 내에 위치하는 경우에 시설기준과는 무관한 정화위원회의 심의 및 그에 따른 해제결정을 등록에 필요한 조건인 것처럼 규정하여 위임입법의 한계를 일탈하였고, 이로 인하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하고 있다. (2) 명확성의 원칙 위배 이 사건 심판대상조항은 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 영업장소가 학교보건법상의 상대정화구역 내에 위치하는 경우에 정화위원회의 심의 여부를 확인하고 미비한 사항이 있는 경우에 신청인에게 그 내용을 ‘통지’하도록 규정하고 있다. 그런데 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 위와 같은 경우에 정화위원회의 정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정이 없으면 이 사건 심판대상조항을 이유로 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록 자체를 거부하거나 등록신청서를 반려하고 있다. 이러한 결과는 이 사건 심판대상조항이 행정관청의 자의적인 해석이 가능하도록 불명확하게 규정된 것에서 기인하며, 이로 인하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하고 있다. (3) 신뢰보호의 원칙 위배 학교보건법 및 학교보건법 시행령은 교육장에게 정화구역을 설정하고 고시할 것을 규정하고 있으나(법 제5조 제1항ㆍ제5항, 영 제3조, 제32조 제1항), 위 고시는 일반인에게 공시의 기능이 전혀 없다. 사정이 이러함에도 학교보건법은 1999. 5. 15.부터 현재까지 정화구역 내에서 금지되는 행위 및 시설의 하나로 PC방 영업을 규정하고 있다. 그런데, 음비게법은 멀티미디어 문화콘텐츠 설비제공업에 대하여 등록제를 실시하다가 2001. 9. 25.부터 신고제로 전환한 다음 2002. 1. 1.부터는 신고제마저 폐지하였고, 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 게임법도 인터넷컴퓨터게임시설제공업에 대하여 등록이나 신고 등 아무런 영업요건을 설정하지 아니하였다. 즉, 음비게법 내지 게임법은 2002. 1.경부터 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 자유업종으로 전환하였고, 이에 청구인은 2005. 9. 1. 인터넷컴퓨터게임시설제공업이 학교보건법상의 상대정화구역 내에서 금지되는 시설이라는 것을 모른 채 위 PC방 시설을 설치하고 영업하여 왔다. 그렇다면, 청구인이 비록 학교보건법상 정화위원회의 정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정 없이 위 PC방 시설을 설치한 잘못이 있다고 하더라도, 정부가 장기간 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 자유업종 상태로 두었던 점, 학교보건법상 정화구역의 설정 및 고시가 일반인에게 공시의 기능을 다하지 못하였던 점에 비추어 보면, 자유업종인 인터넷컴퓨터게임시설제공업에 관하여 다른 법령에 의한 제한이 없을 것이라는 청구인의 신뢰는 보호되어야 한다. 따라서 이 사건 심판대상조항이 학교보건법상 정화위원회의 정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정을 조건으로 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 등록하도록 규정한 것은 신뢰보호의 원칙에 위배되고, 나아가 청구인의 직업수행의 자유를 침해하고 있다. 나. 문화체육관광부장관의 의견요지 (1) 적법요건에 대하여 (가) 기본권의 침해 여부 학교보건법 제6조 제1항은 정화위원회의 정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정 없이 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하는 것을 금지하고, 제6조 제3항은 관할행정기관의 장으로 하여금 이를 위반한 행위 및 시설을 방지하기 위하여 허가(인가ㆍ등록ㆍ신고를 포함한다)의 거부ㆍ취소 등의 조치 내지 시설 철거를 명할 수 있도록 하였으며, 제19조는 제6조 제1항을 위반한 경우에 형사처벌하도록 하고 있다. 이 사건 심판대상조항은 학교보건법의 위 금지규정을 모른 채 정화구역 내에서 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하고자 하는 자의 피해를 방지해주기 위하여 마련한 절차규정에 불과하다. 만일 청구인이 위 PC방 영업 등록과 관련하여 기본권의 제한을 받는다면 이는 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 게임법 제26조 제2항이 인터넷컴퓨터게임시설제공업에 대하여 등록제를 도입한 것 및 학교보건법 제6조 제1항이 정화구역 내 금지행위 및 시설로 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 규정한 것에 있을 뿐, 이 사건 심판대상조항과는 아무런 관련이 없다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 그 자체로 청구인의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 규정이 아니므로, 이 사건 심판대상조항으로 인하여 침해되는 청구인의 기본권은 존재하지 않는다. (나) 직접성의 인정 여부 이 사건 심판대상조항은 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 영업장소가 학교보건법상의 상대정화구역 내에 위치하는 경우에 정화위원회의 심의 여부를 확인하고 미비한 사항이 있으면 신청인에게 그 내용을 통지하도록 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인의 등록신청에 대한 관할 구청장의 등록거부처분이라는 집행행위를 매개로 하여야만 비로소 청구인의 권리의무에 직접적인 영향을 미치는 것이므로, 기본권침해의 직접성이 없다. (다) 청구기간의 준수 여부 인터넷컴퓨터게임시설제공업에 대한 등록제를 도입한 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 게임법 제26조 제2항은 그 부칙 제1조에 의하여 2007. 4. 20.부터 시행이 예고되었고, 위 법률조항에 위임에 따라 등록절차를 규정한 이 사건 심판대상조항은 2007. 5. 18.부터 시행되었다. 설사 이 사건 심판대상조항으로 인하여 청구인의 기본권이 침해된다고 하더라도, 이 사건 심판대상조항의 최초 시행일인 2007. 5. 18.에 기본권침해 사유가 발생하였다고 할 것인데, 이 사건 심판청구는 2008. 6. 3. 접수되었다. 따라서 청구인은 사유가 있은 날부터 1년이 도과하여 이 사건 심판청구를 하였으므로, 청구기간을 준수하지 못하였다. (2) 본안에 대하여 (가) 위임입법의 한계 일탈 여부 이 사건 심판대상조항은 게임법 제26조 제2항의 위임에 의하여 규정된 것이 아니라 위 법률을 집행하는데 필요한 절차를 정한 것에 불과하므로, 위임입법의 한계의 일탈 여부가 문제되지 않는다. (나) 명확성의 원칙 위배 여부 이 사건 심판대상조항은 학교보건법상의 정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정을 받지 아니한 채 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록신청을 한 경우에 신청인에게 그 미비점을 보완할 기회를 부여하도록 하는 규정으로서 국민의 편익 보호를 그 목적으로 하고 있을 뿐이고, 학교보건법상의 정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정이 없는 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록신청에 대한 등록거부처분은 학교보건법 제6조 제3항에 근거한 것이다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 그 내용이 명확하므로 행정관청의 자의적인 해석 및 적용의 여지가 전혀 없다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2008헌마433

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공중위생법

고등교육법 제2조

초ㆍ중등교육법 제2조

공중위생관리법

전기통신사업법

학교보건법시행령