대법원 2008.11.13 선고 2008두12979 판결

일반음식점 매출액을 유흥주점 매출액으로 볼 수 있는지 여부[국승] 3개 부분의 일반음식점 영업신고를 하기는 했지만, 각 부분별로 독립된 영업을 한 것이 아니라, 하나의 유흥주점 영업장소로 사용한 점이 인정되므로 일반음식점 부분에서 발생한 매출액에 대하여 특별소비세를 과세한 처분은 적법함

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 【광주고등법원2007누2226 (2008.07.03)】【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 5. 2. 원고에 대하여 한 2002년 12월분 특별소비세 6,389,220원, 2003년 1월~6월분 특별소비세 36,284,150원, 2003년 7월~12월분 특별소비세 39,874,630원, 2004년 1월~6월분 특별소비세 41,984,730원의 각 부과처분을 취소한다. 【이 유】 이 사건의 쟁점은, 원고가 일반음식점으로 영업 신고한 ‘○○○스’, ‘○○○이’, ‘○○○이스’에 대하여 유흥주점으로 허가받은 ‘○○○드’, ‘○○’, ‘○○○’과 함께 하나의 유흥주점의 일부로 운영한 것으로 보아 이에 대하여 특별소비세를 부과한 피고의 이 사건 처분이 적법한지 여부이다. 이에 대하여 제1심은, 원고가 소득세와 특별소비세를 포탈하기 위하여 ○○시 ○○구 ○○동 ○○ 소재 3층 건물을 6개 부분으로 나누어 3개 부분에 대하여는 유흥주점 영업허가를 받고, 나머지 3개 부분에 대하여는 일반음식점 영업신고를 하기는 했지만, 각 부분별로 독립된 별개의 영업을 한 것이 아니라, “○○○ 소주방”이라는 상호 하에 위 건물 전체를 하나의 유흥주점 영업장소로 사용해 온 점이 인정되므로, 위 “○○○스”, “○○○이”, “○○○이스” 부분에서 발생한 매출액은 전체로서의 하나의 유흥주점영업에서 발생한 것이고, 따라서, 이에 대하여 특별소비세를 부과한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였는데, 제1심의 이러한 판단은 정당하다. 따라서 이 법원이 이 판결에서 쓸 이유는 제1심 판결 이유란 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【광주지방법원2007구합1187 (2007.11.22)】【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 피고가 2005. 5. 2. 원고에 대하여 한 2002년 12월분 특별소비세 6,389,220원, 2003년 1월~6월분 특별소비세 36,284,150원, 2003년 7월~12월분 특별소비세 39,874,630원, 2004년 1월~6월분 특별소비세 41,984,730원의 각 부과처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 ○○시 ○○구 ○○동 ○○소재 3층 건물에서, 본인 및 친인척 명의로 1층의 일부분에 “○○○○”, 2층의 일부분에 “○○”, 3층의 일부분에 “○○○”이라는 상호로 각 유흥주점영업 허가를 받고, 그와 별도로 친·인척의 명의로 위 건물 1층의 나머지 부분에 “○○○스”, 2층의 나머지 부분에 “○○○이”, 3층의 나머지 부분에 “○○○이스”라는 상호로 각 일반음식점영업신고를 한 다음, 그 전부를 실질적으로 운영하였다. 나. 피고는 위 “○○○스”, “○○○이”, “○○○이스”가 일반음식점으로 신고되기는 하였지만, 실질적으로는 유흥주점으로 허가된 위 “○○○○”, “○○”, “○○○”과 함께 하나의 유흥주점의 일부로 운영되어 왔음을 전제로 원고가 그간 특별소비세 과세신고를 하지 아니한 위 “○○○스”, “○○○이”, “○○○이스”의 유흥음식행위에 관하여, 2005. 5. 2. 원고에 대하여 2002년 12월분 특별소비세 6,389,220원, 2003년 1월~6월분 특별소비세 36,284,150원, 2003년 7월~12월분 특별소비세 39,874,630원, 2004년 1월~6월분 특별소비세 41,9847,730원의 각 부과처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 다. 이에 원고가 2005. 11. 22. 국세심판청구를 하였으나, 국세심판원은 2007. 1. 15. 기각결정을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증의 기재, 변론 전체의 취지] 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 위 “○○○스”, “○○○이”, “○○○이스”를 운영하는 과정에서 유흥접객원을 두거나 유흥시설을 설치하지 아니하였으므로, 위 점포들은 실질적으로 유흥주점으로 운영된 바 없다. 나. 관계 법령 : 별지와 같다. 다. 인정사실 (1) ○○시 ○○구 ○○동 ○○ 소재 2층 건물에서 “○○○”라는 상호로 노래방을 운영하던 중 업종을 유흥주점으로 변경하고 사업장을 확장하기 위하여, 2002. 7.경 관할관청으로부터 허가를 받지 아니하고 위 건물을 3층으로 불법적으로 증·개축한 다음, 소득을 분산시켜 소득세의 누진세율 적용을 피하고 유흥주점의 매출을 일반음식점의 매출로 위장하여 특별소비세를 적게 내기 위하여 앞서 본 바와 같이 위 건물을 6개 부분으로 나누어 그 중 3개 부분에 대해서는 유흥주점 영업허가를 받고(1개 부분은 실명, 2개분은 차명), 나머지 3개 부분에 대해서는 일반음식점 영업신고를 하고(3개 부분 모두 차명), 2002. 12.경부터 위 건물(1층에 5평 규모로 옷가게 영업을 한 부분을 제외함)에 “○○○ 소주방”이라는 상호를 간판에 내걸고 유흥주점영업을 시작하였다. (2) 위 건물(각 층 면적 244,66㎡)의 1층에는 객실 6개, 2층에는 객실 8개, 3층에는 객실 7개가 있었고, 각 층마다 주방, 계산대가 있었으며, 메뉴판과 종업원을 공통으로 이용하였다. 특히 일반음식점영업신고가 된 “○○○스”, “○○○이”, “○○○이스”부분(각 29.15㎡)은 각 층에서 가장 규모가 큰 객실로서 “1번룸”이라 호칭되었다. 각 객실 안에는 영상가요반주기, 특수조명시설을 갖추어 손님들로 하여금 가요반주기의 반주에 맞추어 노래를 부르고 춤을 출 수 있도록 되어 있었다. 원고는 직접 유흥접객원을 고용하지는 않았지만, 손님들이 유흥접객원을 불러달라고 요구하면 외부에서 유흥접객원을 불러와서 손님들과 함께 노래를 부르고 춤을 추도록 하였다. 원고는 영업허가·신고의 숫자에 따라 위 건물에 총 6개의 신용카드단말기를 설치하여 두었지만, 매출액을 각 허가·신고된 구역별로 구분하여 특정 단말기만을 사용하지 않았고, 오히려 탈세를 위하여 의도적으로 일반음식점으로 신고된 “○○○스”, “○○○이”, “○○○이스”의 신용카드단말기를 많이 사용함으로써, 위 각 부분의 신용카드 매출액이 유흥주점으로 허가된 “○○○○”, “○○”, “○○○”의 신용카드 매출액보다 2배 이상 많도록 하였다. 또한, 건물 전체의 매출실적을 하나의 판매일보(전산기록)에 기록하였다. (3) 원고는 2004. 10. 13. 관할관청으로부터 위 “○○○스”, “○○○이”, “○○○이스” 부분에 대하여 일반음식점 영업신고를 하고도 영상가요반주기, 특수조명시설을 설치하고 상호 및 업종을 미표기 하였다는 이유로 시설개수명령과 시정명령을 받은 바 있다. [인정근거] 갑제1,2,3,6 내지 12호증, 을제1 내지 11, 13 내지 18호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지. 이에 어긋나는 갑제4, 14호증(가지번호 포함)의 각 기재는 채택하지 아니한다. 라. 판단 위 인정사실에 의하면, 원고가 소득세와 특별소비세를 포탈하기 위하여 위 건물을 6개 부분으로 나누어 3개 부분에 대하여는 유흥주점 영업허가를 받고, 나머지 3개 부분에 대하여는 일반음식점 영업신고를 하기는 했지만, 각 부분별로 독립된 별개의 영업을 한 것이 아니라, “○○○ 소주방”이라는 상호 하에 위 건물 전체를 하나의 유흥주점 영업장소로 사용해 온 점이 인정되므로, 위 “○○○스”, “○○○이”, “○○○이스” 부분에서 발생한 매출액은 전체로서의 하나의 유흥주점영업에서 발생한 것이라 할 것이다. 따라서, 이에 대하여 특별소비세를 부과한 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 관 계 법 령 ■ 특별소비세법 제1조 [과세대상과 세율] ① 특별소비세는 특정한 물품·특정한 장소에의 입장행위 및 특정한 장소에서의 유흥음식행위에 대하여 부과한다. ④ 유흥음식행위에 대하여 특별소비세를 부과하는 장소(이하 "과세유흥장소"라 한다)와 그 세율은 다음과 같다. 유흥주점·외국인전용유흥음식점과 기타 이와 유사한 장소 유흥음식요금의 100분의 10 ⑤ 과세물품·과세장소 및 과세유흥장소의 세목과 종류는 대통령령으로 정한다. ⑩ 「식품위생법」 기타 법령의 규정에 의하여 허가를 받지 아니하고 제4항의 규정에 해당하는 과세유흥장소를 경영하는 경우에는 이를 당해 과세유흥장소로 본다. ⑪ 제7항 내지 제10항 이외에 과세물품·과세장소 및 과세유흥장소의 판정에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ■ 특별소비세법 제3조 [납세의무자] 다음 각호의 1에 해당하는 자는 이 법의 규정에 의하여 특별소비세를 납부할 의무가 있다. 6. 제1조제4항의 과세유흥장소의 경영자 ■ 특별소비세법 제4조 [과세시기] 물품에 대한 특별소비세는 과세물품을 판매장에서 판매하거나 제조장으로부터 반출하거나 수입신고를 한 때. 입장행위에 대한 특별소비세는 입장을 한 때, 유흥음식행위에 대한 특별소비세는 유흥음식행위를 한 때에 그 판매·반출·신고·입장 또는 유흥음식행위당시의 법령의 규정에 의하여 부과한다. 다만, 제3조제4호의 경우에는 「관세법」의 규정에 의한다. ■ 특별소비세법 제8조 [과세표준] ① 특별소비세의 과세표준은 다음 각호의 규정에 의한다. 다만, 제1조 제2항 제2호의 과세물품은 다음 제1호 내지 제4호의 가격 중 기준가격을 초과하는 가격을 과세표준으로 한다. 6. 과세유흥장소에서의 유흥음식행위에 있어서는 유흥음식행위를 한 때의 그 요금. 다만, 제23조의3의 규정에 의한 과세유흥장소에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 현금수입금액을 그 과세표준으로 할 수 있다. ② 제1항 제1호 내지 제6호의 가격 또는 요금에는 당해 물품 또는 유흥음식행위에 대한 특별소비세와 부가가치세를 포함하지 아니하며, 동항 제1호 내지 제4호의 가격에는 그 용기대금과 포장비용(대통령령이 정하는 것을 제외한다)을 포함한다. ③ 과세표준이 되는 가격·수량·요금 또는 인원의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ■ 특별소비세법 제9조 [과세표준의 신고] ⑤ 제3조 제6호의 납세의무자는 매월 과세유흥장소의 종류별로 인원·유흥음식요금·산출세액·면제세액·공제세액·납부세액 등을 기재한 신고서를 다음달 말일까지 과세유흥장소의 관할세무서장에게 제출하여야 한다. ■ 특별소비세법 제11조 [결정과 경정결정] ① 제9조의 규정에 의한 신고서를 제출하지 아니하거나 신고의 내용에 오류 또는 탈루가 있는 때에는 관할세무서장 또는 세관장은 그 과세표준과 세액을 결정 또는 경정결정한다. ② 제1항의 규정에 의한 결정 또는 경정결정은 장부, 기타 증빙을 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 명백한 객관적사유가 있는 경우에는 추계결정을 할 수 있다. ■ 특별소비세법시행령 제1조 [과세물품·과세장소 및 과세유흥장소의 세목 등] 「특별소비세법」(이하 "법"이라 한다) 제1조 제5항의 규정에 의한 과세물품의 세목은 별표 1과 같이 하고, 과세장소의 종류는 별표 2와 같이 하며, 과세유흥장소의 종류는 유흥주점·외국인전용 유흥음식점 및 기타 이와 유사한 장소로 한다. ■ 특별소비세법시행령 제2조 [용어의 정의] ③ 법 제1조 제4항에서 "기타 이와 유사한 장소"라 함은 「식품위생법 시행령」에 의한 유흥주점과 사실상 유사한 영업을 하는 장소를 말한다. ■ 식품위생법 제21조 [시설기준] ① 다음의 영업을 하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 시설기준에 적합한 시설을 갖추어야 한다. 3. 식품접객업 ② 제1항 각호의 규정에 의한 영업의 세부종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다. ■ 식품위생법시행령 제7조 [영업의 종류] 법 제21조제2항의 규정에 의한 영업의 세부종류와 그 범위는 다음 각호와 같다. 8. 식품접객업 가. 휴게음식점영업 : 주로 다류, 아이스크림류 등을 조리·판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업. 다만, 편의점·슈퍼마켓·휴게소 기타 음식류를 판매하는 장소에서 컵라면, 1회용 다류 기타 음식류에 뜨거운 물을 부어주는 경우를 제외한다. 나. 일반음식점영업 : 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업 다. 단란주점영업 : 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업 라. 유흥주점영업 : 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업 ■ 식품위생법시행령 제8조 [유흥종사자의 범위] ① 제7조 제8호 라목의 규정에 의한 유흥종사자의 범위는 다음 각호와 같다. 1. 유흥접객원 ② 제1항 제1호의 유흥접객원은 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구는 부녀자를 말한다. ③ 제7조 제8호 라목에서 "유흥시설"이라 함은 유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장을 말한다. ■ 식품위생법시행규칙 제20조 [업종별 시설기준] 법 제21조의 규정에 의한 업종별 시설기준은 별표 9와 같다. [별표 9] 업종별시설기준(제20조관련) 8. 식품접객업의 시설기준 나. 업종별시설기준 (2) 단란주점영업 (나) 영업장안에 객실이나 칸막이를 설치하고자 하는 경우에는 다음 기준에 적합하여야 한다. ①객실을 설치하는 경우 주된 객장의 중앙에서 객실내부가 전체적으로 훤하게 보일 수 있도록 투명한 유리로만 설비하여야 하며, 통로형태 또는 복도형태로 설비하여서는 아니된다. ②객실로 설치할 수 있는 면적은 객석면적의 2분의 1을 초과할 수 없다. ③주된 객장안에서는 높이 1.5미터 미만의 칸막이(이동식 또는 고정식)를 설치할 수 있다. 이 경우 2면 이상을 완전히 차단하지 아니하여야 하고, 다른 객석에서 내부가 서로 보이도록 하여야 한다. (다) 객실에는 잠금장치를 설치할 수 없다. (바) 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법령이 정하는 소방·방화시설 등을 갖추어야 한다. (3) 유흥주점영업 (나) 객실에는 잠금장치를 설치할 수 없다. (라) 소방법령이 정하는 소방·방화시설 등을 갖추어야 한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2008두12979

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

식품위생법시행규칙 제20조

특별소비세법시행령 제1조 제2조

상고심절차에관한특례법 제4조

식품위생법 제21조

식품위생법시행령 제7조 제8조

특별소비세법 제1조 제3조 제4조 제8조 제9조 제11조