대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도1191 판결

[배임수재·병역법위반][미간행] 【판시사항】 [1] 구 병역법 제2조 제1항 제5호가 범행주체로 규정하고 있는 ‘고용주’에 사기업체의 대표이사가 아닌 실제 경영자가 포함되는 것으로 해석하는 것이 유추해석금지 등 죄형법정주의의 원칙에 위배되는지 여부(적극) [2] 피고인이 자신이 대표이사로 있는 갑 회사에 전문연구요원으로 편입된 사람을 을 회사 사무실로 파견을 보내 소프트웨어 개발업무에 종사하게 한 사실을 관할 지방병무청장에게 통보하지 않은 사안에서, 갑 회사가 임차한 사무실 중 일부를 을 회사가 재임차하여 사용하고 있고 위 각 회사의 업무성격이나 사무실의 운영방식이 유사하다는 사정만으로 신상이동통보불이행으로 인한 구 병역법 위반의 범의가 없다고 볼 수 없다고 판단한 사례 【참조조문】 [1] 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제5호 / [2] 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제84조 제2항(현행 제84조 제1항 제1호 참조), 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결(공2006상, 65), 대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도265 판결(공2006하, 1300), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도6512 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【원심판결】 서울동부지법 2008. 1. 22. 선고 2007노818 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 그가 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사에 전문연구요원으로 편입된 공소외 2와 공소외 3을 공소외 4 주식회사 사무실로 파견을 보내 소프트웨어 개발업무에 종사하게 하였음에도 그 사실을 관할 지방병무청장에게 통보하지 않았다는 위 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하는 한편, 공소외 1 주식회사가 임차한 사무실 중 일부를 공소외 4 주식회사가 재임차하여 사용하고 있고 위 각 회사의 업무성격이나 사무실의 운영방식이 유사하다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위 피고인에게 신상이동통보불이행으로 인한 병역법 위반의 범의가 없다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도6512 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 병역법 제2조 제1항 제5호는 산업기능요원 편입 관련 부정행위로 인한 병역법위반죄, 종사의무 위반으로 인한 병역법위반죄 및 신상이동통보불이행으로 인한 병역법위반죄 등의 범행주체인 ‘고용주’를 “병역의무자를 고용하는 근로기준법의 적용을 받는 공·사기업체나 공·사단체의 장을 말한다”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘사기업체의 장’이라 함은 일반적으로 그와 같은 사기업체를 대외적으로 대표할 수 있는 대표이사를 의미한다고 봄이 상당하므로, 사기업체의 대표이사가 아닌 실제 경영자를 병역법 제2조 제1항 제5호에서 규정한 ‘고용주’에 해당하는 것으로 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추하거나 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다 고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 병역법상 고용주의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2008도1191 (1969450)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

병역법 제2조 제84조 제92조

[ 참조판례 ]

대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결
대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도265 판결
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도6512 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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