대법원 2010. 12. 9. 선고 2008도1092 판결

[사기·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사][공2011상,154] 【판시사항】 [1] 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 경우, 항소법원이 직권으로 심판하여 제1심의 양형보다 가벼운 형을 선고할 수 있는지 여부(적극) [2] 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 그 양형이 너무 가벼워 부당하다는 취지로 항소한 사안에서, 직권으로 위 양형이 너무 무거워 부당하다고 인정한 다음 제1심판결을 파기하고 벌금형을 선고한 원심판결을 수긍한 사례 【판결요지】

[1] 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다( 형사소송법 제364조 제1항, 제2항). 한편 항소이유에는 ‘형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때’가 포함되고( 같은 법 제361조의5 제15호), 위와 같이 판결에 영향을 미치는 사유는 항소이유서에 포함되지 아니한 것이라도 항소심의 심판의 대상이 될 뿐만 아니라, 검사만이 항소한 경우 항소심이 제1심의 양형보다 피고인에게 유리한 형량을 정할 수 없다는 제한이 있는 것도 아니다. 따라서 항소법원은 제1심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 제1심판결에 양형이 부당하다고 인정할 사유가 있는지 여부를 심판할 수 있고, 그러한 사유가 있는 때에는 제1심판결을 파기하고 제1심의 양형보다 가벼운 형을 정하여 선고할 수 있다. [2] 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 그 양형이 너무 가벼워 부당하다는 취지로 항소한 사안에서, 검사의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 위 양형이 너무 무거워 부당하다고 인정한 다음 제1심판결을 파기하고 벌금형을 선고한 원심판결을 수긍한 사례. 【참조조문】 [1] 형사소송법 제361조의5 제15호, 제364조 제1항, 제2항, 제6항 / [2] 형사소송법 제361조의5 제15호, 제364조 제1항, 제2항, 제6항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결(공1981, 647) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박용은 【원심판결】 대구지법 2008. 1. 17. 선고 2007노3833 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다( 형사소송법 제364조 제1항, 제2항). 한편, 항소이유에는 ‘형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때’가 포함되고( 같은 법 제361조의5 제15호), 위와 같이 판결에 영향을 미치는 사유는 항소이유서에 포함되지 아니한 것이라도 항소심의 심판의 대상이 될 뿐만 아니라, 검사만이 항소한 경우 항소심이 제1심의 양형보다 피고인에게 유리한 형량을 정할 수 없다는 제한이 있는 것도 아니다. 따라서 항소법원은 제1심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 제1심판결에 양형이 부당하다고 인정할 사유가 있는지 여부를 심판할 수 있고, 그러한 사유가 있는 때에는 제1심판결을 파기하고 제1심의 양형보다 가벼운 형을 정하여 선고할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결 참조). 이 사건에 대하여 보건대, 원심판결의 이유에 의하면, 제1심은 이 사건 유죄 부분에 관하여 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고하였고, 검사만이 그 양형이 너무 가벼워서 부당하다는 취지로 항소하였다. 이에 원심은 검사의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 제1심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 인정한 다음 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 벌금형을 선고하였다. 이러한 원심판결은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 달리 거기에 형사소송법 제364조 제2항에 의한 항소법원의 심판에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점 검사의 무죄 부분에 대한 상고이유는 결과적으로 사실심의 전권인 증거의 취사선택 및 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 결론 그렇다면 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2008도1092 (2063753)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제361조 제364조

[ 참조판례 ]

대법원 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결

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