대법원 2008.04.24 선고 2007두25022 판결

분양가계약으로 재화의 공급이 아니라지만 중요한 부분이 확정되었으므로 재화의 공급임[국승] 분양계약 내용이 일부 조정될 것을 원고나 분양계약자가 양해하고 있었다고 하더라도 위 분양계약은 계약의 중요한 사항이 모두 확정되어 있고 특정 조건의 충족을 필요로 하지 않는 것이므로, 위 분양계약은 분양가계약 등으로 볼 수 없고 재화의 공급계약으로 성립되었다고 봄이 상당.

【대법원2007두25022 (2008.04.24)】【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 중간지급조건부 공급인지 여부에 대하여 부가가치세법시행규칙 제9조 제1항 제1호에 의하면, 중간지급조건부로 재화를 공급하는 경우라 함은, 재화가 인도되기 전 또는 재화가 이용 가능하게 되기 전에 계약금 이외의 대가를 분할하여 지급하는 경우로서 계약금을 지급하기로 한 날부터 잔금을 지급하기로 한 날까지의 기간이 6월 이상인 경우를 가리키므로, 부가가치세법시행령 제21조 제1항 제4호 소정의 완성도기준지급조건부와는 달리 재화가 각 대가에 상응하는 비율만큼 완성되지 않더라도 계약이 취소·해제되는 등으로 그 효력을 중도에 상실하는 사정이 없는 한 대가의 각 부분을 받기로 한 때에 공급시기가 도래하여 부가가치세 납부의무가 성립한다고 보아야 하고, 또한 실제로 그 대가를 받았는지 여부는 부가가치세 납부의무의 성립 여부를 결정하는 데 아무런 영향을 미칠 수 없다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2002두3089 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 분양계약자들 사이에 작성된 분양계약서가 정식의 분양계약서인 점, 위 분양계약에서 분양계약의 목적물, 분양금액, 분양대금 지급방법과 아울러 나아가 운영할 업종까지 모두 특정되어 있고 추가적인 계약체결을 별도로 정하지 않고 있는 점, 원고가 이후 자신을 건축주, 사업시행자 등으로 신청한 지구단위 계획심의신청이나 교통영향평가신청에서 수행하려던 사업내용이 위 분양계약에서 분양하고자 하던 분양목적물과 동일한 점 등에 비추어, 설령 추후에 위 특정 부분을 제외하고 분양계약 내용이 일부 조정될 것을 원고나 분양계약자가 양해하고 있었다고 하더라도 위 분양계약은 계약의 중요한 사항이 모두 확정되어 있고 특정 조건의 충족을 필요로 하지 않는 것이므로, 위 분양계약은 분양가계약 등으로 볼 수 없고 재화의 공급계약으로 성립되었다고 봄이 상당하고, 이 사건 상가 분양 거래는 위 시행령 및 시행규칙이 규정하고 있는 중간지급조건부 공급에 해당하며, 따라서 피고가 그 계약금 등의 지급시기에 공급시기가 도래하였다고 보고 부과한 이 사건 부과처분은 적법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 분양계약의 일부 해제 주장에 대하여 재화의 공급이 있었으나 납세의무자가 그에 대한 부가가치세 신고를 하지 아니한 경우 과세관청이 부가가치세의 부과처분을 하기 전에 재화공급계약이 합의해제되고 그 공급대가까지 모두 반환되었다면, 재화공급계약의 효력은 소급적으로 소멸하여 재화의 공급은 처음부터 없었던 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1998. 3. 10. 선고 96누13941 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 분양계약자 편수정이 2004. 11. 10. 원고에게 그 체결된 분양계약의 해약을 신청한 것을 비롯하여 분양계약자 중 52명이 2006. 11. 16.까지 원고에게 체결된 분양계약의 해약을 신청하였던 사실은 인정되나, 이 사건 부과처분 당시인 2005. 4. 6.까지 원고가 위 분양계약의 해약신청에 응하여 분양계약을 해약 또는 해제하기로 합의하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 부과처분은 적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 재화공급계약의 해제와 부가가치세의 부과처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 【부산고등법원2007누1668 (2007.11.02)】【주 문】 1.제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 4. 제1심판결의 ´원고 주식회사 ○○○○○○´을 ´원고 ○○○○○○주식회사´로 경정한다. 【청구취지 및 항소취지】 1.청구취지 피고가 2005. 4. 6. 원고에 대하여 한 부가가치세 2003년 제1기분 17,989,790원, 2003년 제2기분 63,828,960원, 2004년 제1기분 159,597,270원, 2004년 제2기분 68,572,290원의 부과처분은 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1.부과처분의 경위 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑3호증의 1내지 4, 을5호증의 1 내지 4, 을6호증, 을7호증, 을8호증의 3,4, 을9호증, 을10호증, 을15호증, 을16호증, 을28호증, 을36호증의 1,2의 가가 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 2003. 1. 2. 건설·일반건축공사업 사업자로 등록한 원고는 2003. 6. 18. 분양계약자 ○○○와 사이에 원고가 사업시행자로서 건축하는 ○○○○○○○○점 건물의 6층 1호 점포 14.96평을 분양대금 1억 1,220만원에 분양하기로 하는 계약을 체결하고 분양계약금으로 1,122만원을 지급받은 것을 시작으로 2004. 12. 31까지 ○○○○○○○○점 건물의 117개 점포에 대한 분양계약을 체결하고(원래 128개 점포에 대하여 분양계약을 체결하였으나, 그 사이 11개 점포에 대한 분양계약이 합의 해제되어 분양계약금이 반환되었다), 분양계약자들로부터 분양계약금으로 합계 3,149,480,466원을 지급받았다. 나. 원고는 위와 같이 지급받은 분양계약금에 대하여 세금계산서를 발행하지 않고 부가가치세를 피고에게 신고납부하지 않았다. 다. 원고가 위와 같이 체결한 분양계약에서 정한 분양대금 납부방법은, 계약금을 분양계약체결일에 지급하고 중도금은 6차로 나누어 각 3개월 간격으로 지급하며 잔금지급일가지 기간은 6월을 초과하고 있다. 라. 피고는 2005. 4. 6. 원고가 위와 같이 분양계약을 체결하고 상가점포를 공급하는 것은 부가가치세법 시행규칙 제9조 제1호에 정한 중간지급조건부 공급에 해당하며 그에 따라 공급시기는 부가가치세법 시행령 제21조 제1항 제1항 제4호에 의하여 ´대가의 각 부분을 받기로 한 때´라는 이유로, 원고가 위 분양계약을 체결하며 지급받은 분양계약금 중 부가가치세 과세대상인 건물부분에 해당하는 금액 대한 부가가치세와 세금계산서미교부, 신고납부 불성실에 따른 가산세로, 2003년 제1기분 17,989,790원, 2003년 제2기분 63,828,960원, 2004년 제1기분 159,597,270원, 2004년 제2기분 68,572,290원 합계 309,988,310원을 원고에게 부과하였다(이하, ´이 사건 부과처분´이라 한다). 2. 부과처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) 부가가치세법 시행령 제21조 제1항 제4호와 부가가치세법 시행규칙 제9조 제1호는 그 모법 규정인 부가가치세법 제1항과 제2항에 위반하여 재화의 공급이 있기 전의 시기를 재화의 공급시기로 규정한 것이어서 무효이므로 위 무효의 법령에 근거한 이 사건 부과처분은 위법하다. (2)원고가 위와 같이 체결한 분양계약은 차후 재건축될 ○○○○○○○○점 건물에 대하여 관계 행정청의 사업시행인가를 받고 그 분양면적이나 분양대금 등을 확정하여 계약내용을 확정하여야 하는 계약체결을 위한 가계약 내지 위 상가건물이 재건축될 것을 조건으로 하는 계약에 불과하고, 분양계약자들로부터 받은 분양계약금은 위와 같은 가계약 내지 조건부 계약의 증거금인데, 현재까지 원고가 사업시행자로 시행하려던 위 상가건물의 재건축은 재건축조합이 구성되지 않고 계속 추진여부가 불투명한 상태에 있고 원고가 그 분양계약자들과 사이에 새로운 정식의 분양계약을 체결하지 않았으므로, 원고가 체결한 위 분양계약은 재화의 공급에 대한 확정적인 계약으로 볼 수 없고, 이에 반하여 확정적인 계약으로 재화의 공급이 있음을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다. (3) 원고가 체결한 위 분양계약이 재화의 공급에 대한 확정적인 계약이라고 하더라도, 위 분양계약의 목적물인 ○○○○○○○○점 건물 점포들은 원고가 ○○○○시장상가 재건축 사업시행자로서 재건축하려는 것이었는데 위 재건축사업이 2004. 12. 31.까지 재건축조합설립추진위원회가 구성되어 ○○시장의 승인을 받은 것을 제외하고 재건축사업계획의 수립, 사업시행구역 선정, 조합설립인가 등의 절차를 마치지 못한 상태에서 장기간 진행되지 않고 있어 재건축사업의 수행이 불가능하게 되었고, 그로 인하여 원고가 위 분양계약에 따른 목적물을 공급할 수 없게 되어, 위 분양계약은 무효로 되어 실질적으로 재화의 공급이 이루어지지 않게 되었으니, 이에 반하여 재화의 고급을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다. (4) 원고와 위와 같이 분양계약을 체결한 분양계약자들 중 52명이 추가로 원고와의분양계약을 해제하고 기납부한 분양계약금의 반환을 구하고 있으므로 위와 같이 해제된 분양계약에 대해서는 재화의 공급이 없으므로 이 사건 부과처분 중 위 계약해제된 부분에 대한 것은 위법하다. 나.관계법령 부가가치세법 제6조 [재화의 공급] ① 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다. 부가가치세법 제9조 [거래시기] ① 재화가 공급되는 시기는 다음 각 호에 규정하는 때로 한다. 1. 재화의 이동이 필요한 경우에는 재화가 인도되는 때 2. 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우에는 재화가 이용가능하게 되는 때 3. 제1호와 제2호의 규정을 적용할 수 없는 경우에는 재화의 공급이 확정되는 때 ② 용역이 공급되는 시기는 역무가 제공되거나 재화·시설물 또는 권리가 사용되는 때로 한다. ③ 사업자가 제1항 또는 제2항에 규정하는 시기가 도래하기 전에 제16조의 규정에 의한 세금계산서 또는 제32조의 규정에 의한 영수증을 교부하는 경우에는 그 교부하는 때를 당해 재화 또는 용역의 공급시기로 본다. ④ 제1항고 제2항에 규정하는 공급시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 부가가치세법시행령 제21조 [재화의 공급시기] ① 법 제9조 제1항에 규정하는 재화의 공급시기는 다음 각 호의 규정에 의한다. 4. 완성도기준지급 또는 중간지급조건부로 재화를 공급하거나 전력 기타 공급단위를 구획할 수 없는 재화를 계속적으로 공급하는 경우는 대가의 각 부분을 받기로 한 때 부가가치세법시행령규칙 제9조 [재화 또는 용역의 공급시기] 영 제21조 제1항 제4호 및 영 제22조 제2에 규정하는 중간지급 조건부로 재화 또는 용역을 공급하는 경우는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다. 1. 재화가 인도되기 전 또는 재화가 이용가능하게 되기 전이거나 용역의 제공이 완료되기 전에 계약금 이외의 대가를 분할하여 지급하는 경우로서 계약금을 지급하기로 한 날부터 잔금을 지급하기로 한 날까지의 기간이 6월 이상인 경우. 중소기업의 구조개선과 재래시장활성화를 위한 특별조치법 [2004. 10. 22. 법률 제 7235호로 2005. 3. 1. 폐지되기 전의 것] 제3절 시장재개발·재건축 제12조 [시장재개발·재건축 사업시행구역의 선정 및 지원] ① 중소기업청장은 시장재개발·재건축을 촉진하기 위하여 시장(市場)중에서 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 추천한 시장을 시장(市場)재개발 사업시행구역 및 시장재건축 사업시행구역(이하 ˝사업시행구역˝이라 한다)으로 선정할 수 있다. 제16조 [시장재개발·재건축의 동의 등에 관한 특례] ① 시장·군수·구청장은 사업시행구역의 선정을 위한 추천을 할 때에는 다른 법률의 규정에 불구하고 당해 구역의 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지소유자의 동의와 토지소유자 총수(1필지의 토지를 수인이 공유하는 경우 그 수인은 1인으로 본다. 이하 같다)의 각 5분의 3 이상의 동의가 있는 경우에 한한다. 사업시행자가 시장재개발 사업시행인가를 신청하거나 시장재건축 사업계획의 승인 및 건축허가를 신청할 때 에도 또한 같다. ② 사업시행구역 안 토지 등의 소유자는 제1항의 규정에 의한 동의가 있는 경우 시장·군수·구청장의 인가를 받아 시장재개발조합 또는 시장재건축조합을 설립할 수 있다. ⑤ 시장재개발·재건축사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 도시및주거환경정비법 및 집합 건물의소유및관리에관한법률을 각각 준용한다. 도시및주거환경정비법 [2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것] 제8조 [주택재개발사업 등 시행자] ① 주택재개발사업 또는 주택재건축사업은 제13조의 규정에 의한 조합(이하 ˝조합˝이라 한다)이 이를 시행하거나, 조합이 조합원의 2분의 1 이상의 동의 얻어 시장·군수 또는 주택공사등과 공동으로 이를 시행할 수 있다. ② 도시환경정비사업은 조합 또는 토지등소유자가 시행하거나, 조합 또는 토지등소유자가 조합원 또는 토지등소유자의 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시장·군수 또는 주택공사 등 또는 한국토지공사법에 의한 한국토지공사(공장이 포함된 구역에서의 도시환경정비사업의 경우를 제외한다)와 공동으로 이를 시행할 수 있다. 제13조 [조합의 설립 및 추진위원회의 구성] ① 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 한다. 다만, 제8조제2항의 규정에 의하여 토지등소유자가 도시환경정비사업을 단독으로 시행하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 제1항의 규정에 의한 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 2분의 1이상의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회(이하 ˝추진위원회˝라 한다)를 구성하여 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 한다. 다. 판단 (1) 모법 위반의 법규 적용 주장에 대하여 부가가치세법 제9조 제1항, 제2항은 재화 및 용역의 공급시기에 관한 일반적이고 원칙적인 규정이며, 그 구체적인 사항에 관하여는 같은 조 제4항에서 대통령령에 위임하고 있고, 부가가치세법 시행령 제21조 제1항 제4호 및 제22조 제2호는 중간지급조건부로 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는 대가의 각 부분을 받기로 한 때를 공급시기로 본다고 규정하고 있으며, 부가가치세법 시행규칙 제9조는 중간지급조건부 재화 또는 용역의 공급에 대한 의미내용을 정하고 있는바, 이는 부가가치세법 제9조 제4항의 위임에 따라 일반적인 경우와는 다른 특수한 형태의 공급에 관한 시기를 구체적으로 각 구분, 규정한 것으로서 부가가치세법 제9조 제1항과 제2항의 취지에 반하는 것이 아니므로(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000두2815 판결 등 참조), 부가가치세법 시행령 제21조 제1항 제4호와 부가가치세법 시행규칙 제9조 제1호가 모법에 위반되는 무효의 규정으로 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 재화공급계약의 불성립과 무효조장에 대하여 (가) 인정사실 다음 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호 증, 을2호 증의 1, 2, 을11호 증, 을12호 증, 을13호 증, 을19호 증, 을20호 증, 을22호 증의 1, 2, 을23호 증, 을24호 증의 1, 2, 을25호 증의 1, 2, 을28호 증의 각 기재와 제1심법원의 ○○시장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. ① 원고는 1995. 5. 19. ○○○ 소재지 대 4,931.3㎡ 중 493,130분의 148,761지분에 대한 소유권이전등기를 마치고, 위대지 지상의 371개 점포로 이루어진 ○○○○상가시장 건물을 지하 6층 지상 7층 연면적 38,764,97㎡, 분양예정점포수 1,173개로 하는 상가 건물로 재건축하는 사업을 추진하면서, 2003. 3. 29. 위 상가건물의 소유자인 시장상인들로 구성된 사단법인 ○○○○상가시장번영회(위 대지의 나머지 지분에 대한 공유자이다)와 사이에, 위 시장번영회를 사업발주자 원고를 사업시행자로하고, 원고가 사업시행자로서 설계, 감리, 시공사선정, 사업승인신청 등에 필요한 업무를 처리하여 상가건물을 재건축한 다음 그 중 지상 1, 2, 3층 부분만을 위 시장번영회에 제공하고, 나머지 상가부분은 원고가 분양하기로 하는 사업시행가계약을 체결하였다. ② 원고는 위와 같이 체결한 사업시행가계약을 근거로 ○○○○상가시장 재건축사업의 시행사라고 칭하며, 2003. 6. 18. ○○○○○○ 주식회사와 사이에 위 ○○○○○○을 재건축 시공사로 정하는 사업약정을 체결하는 한편, 재건축될 상가건물 점포에 대한 분양광고를 내고 2003. 6. 18.부터 위와 같이 분양계약자 ○○○ 등과 사이에 재건축되는 상가건물의 점포에 대한 분양계약을 체결하며 분양계약금을 지급받았다. ③ 원고는 위 분양계약자들과 사이에 ´○○○○○○○○점 분양공급계약서´를 작성하였는데, 위 분양공급계약서에는 분양할 점포의 층수 및 호수, 분양면적, 업종과 아울러 총공급가액, 분양계약 해지시 납입된 분양금의 귀속, 분양대금 납부 지체시 지연이자 약정, 계약의 해제 사유 등이 모두 특정되어 있으며, 공급가액에 따른 관련 부가가치세도 1차 중도금 납입시에 정산하는 것으로 정해져 있다. ④ 사단법인 ○○○○상가시장번영회의 회원이자 ○○○○상가시장 건물의 점포소유자 256명 중 137명은 시장재건축을 추진하기 위한 단체를 설립할 목적으로, 2003. 11. 18. ´○○○○시장재건축조합´을 설립하고 원고를 재건축사업 시행사로 선정하는 결의를 하였다. ⑤ 한편 구 중소기업의 구조개선과 재래시장활성화를 위한 특별조치법(2004. 10. 22. 법률 제7235호로 2005. 3. 1.폐지되기 전의 것)과 도시 및 주건환경정비법에 따른 시장재건축을 위하여 위 시장건물 중 192개 점포의 소유자 156명 및 그 부지 소유자인 원고와 위 시장번영회는 ´○○○○시장 재건축사업 조합설립 추진위원회´를 설립하고, ○○시장으로부터 2004. 3. 17. 위 설립추진위원회에 대하여 승인을 받자, 원고는 2004. 4. 21. 다시 위 설립추진위원회 사이에 사업시행자를 원고로 하는 사업시행계약을 체결하였다. ⑥ 원고는 2005. 5. 25. ○○도에 ˝사업시행자: 원고, 사업명: ○○○○시장 재건축, 용도 : 판매 및 영업시설, 규모 건축연면적 38,924.57㎡의 지하 6층 지상 7층 판매 및 영업시설, 제2종 근린생활시설의 신축˝건축주 : 원고, 계획내용 : 연면적 38,924.57㎡의 지하 6층 지상 7층 판매 및 영업시설, 제2종 근린생활시설의 신축˝으로 하여 위 시장건물의 대지부분에 대한 지구단위계획심의신청을 하여 2004. 7. 20. ○○시로부터 원안가결 심의를 받았다. 한편 ○○시는 2004. 6. 12.위 ○○○○상가시장 구역을 시장재건축사업시행구역으로 추천하면서, 그 사업의 개요로 ˝사업주체 : ○○상가재건축조합, 재건축 규모 : 40,132.49㎡(지하 6층 지상 7층), 판매시설, 근린생활시설, 기타, 사업기간: 2004. 8.부터 2007. 7.까지 36개월˝로 하는 재건축사업공람공고를 하였다. ⑦ 그런데 위 ○○○○상가시장 건물의 점포소유자 중 시장개건축에 반대하는 자들을 주축으로 2004. 6.경 창원지방법원 2004가합2977호로 위 ´○○○○시장재건축조합´의 창립총회 무효확인 소송을 제기하였고, 이를 이유로 ○○시에서 위 ○○○○상가시장에 대한 재건축사업시행구역선정 추천을 보류함으로써 시장재건축사업의 진행은 재건축사업시행구역지정도 받지 못하고 위 소송이 최종적으로 종결된 2007. 3.경까지 중단되었다. ⑧ ○○시는 원고가 재건축할 시장건물에 대한 재건축사업시행인가를 받지 않은 상태에서 위와 같이 분양계약자들에 재건축할 건물의 점포를 분양하는 것을 승인한바 없다. (나) 위 인정사실을 기초로 살피건대, 먼저 원고와 분양계약자들 사이에 작성된 분양계약서가 정식으로 분양계약서인 점, 위 분양계약에서 분양계약의 목적물, 분양금액, 분양대금 지급방법과 아울러 나아가 운영할 업종까지 모두 특정되어 있고 추가적인 계약체결을 별도로 정하지 않고 있는 점, 원고가 이후 자신을 건축주, 사업시행자 등으로 신청한 지구단위 계획심의신청이나 교통영향평가신청에서 수행하려던 사업내용이 위 분양계약에서 분양하고자 하던 분양목적물과 동일한 점 등에 비추어, 설령 추후에 위 특정 부분을 제외하고 분양계약 내용이 일부 조정될 것을 원고나 분양계약자가 양해하고 있었다고 하더라도 위 분양계약은 계약의 중요한 사항이 모두 확정되어 있고 특정조건의 충족을 필요로 하지 않는 것이므로, 분양계약은 분양가계약 등으로 볼 수 없고 재화의 공급계약으로 성립되었다고 봄이 상당하다. (다) 다음으로, 원고가 사단법인 ○○○○상가시장번영회, ○○○○시장재건축조합으로부터 재건축할 상가시장건물의 건설사업 시행자로 지정받기는 하였으나, 원고는 원칙적으로 위 ○○○○시장 건물 부지의 공유자일 뿐이고 도시및주거환경정비법 제8조에 의하여 원고와 같은 건설업자는 시장장재건축사업의 시행자가 될 수 없으므로, 원고가 시장재건축사업으로 건설하는 시장건물을 그 명의로 분양할 수 있는 사업시행자가 될 수는 없을 것이나, 한편 시장재건축 관련 법령상으로 원고가 사업시행자가 될 수 없다는 사정만으로 원고와 분양계약자 사이에 체결된 사법상의 분양계약이 바로 무효가 된다고 볼 수 없고(원고가 위 시장상가건물의 소유권과 그 대지의 나머지 공유지분을 전부 취득하거나 소유자들 전원의 동의를 받는다면 새로운 시장상가건물 신축공사의 단독 사업시행자가 될 수 있다), 단지 분양계약자가 기망, 착오 등을 이유로 계약을 취소할 수 있는 사유에 불과할 것인데, 이 사건 부과처분 당시까지 분양계약자들이 위 분양계약을 취소하였다고 볼 증거가 없는 이상 위 분양계약은 재화의 공급계약으로 유효하게 유지되고 있다고 할 것이다. (라) 한편 부가가치세법 시행규칙 제9조 제1항에서 중간지급조건부 재화공급을 재화의 인도전에 계약금 이외의 대가를 분할하여 지급하는 경우로 규정하고 있을 뿐 그 공급계약 당시 당해 재화의 완성 여부나 존부 여부를 특별히 규정하고 있지 않으며, 앞서 본 바와 같이 위 분양계약의 계약금지급일로부터 잔금지급일까지의 기간이 6개월을 초과하고 있으므로 위 분양계약은 중간지급조건 재화공급계약이라고 할 것이고, 그 계약금 등의 지급시기에 공급시기가 도래하였다고 보고 부과한 이 사건 부과처분은 적법하다. 따라서 위 분양계약이 불성립하거나 무효로 되어 재회의 공급이 없다는 원고의 주장들은 이유 없다. (3) 재화공급계약의 해제 주장에 대하여 갑5호증의 1 내지 52의 각 기재에 변론 전차의 취지를 종합하면, 분양계약자 편수정이 2004. 11. 10. 원고에게 그 체결된 분양계약의 해약을 신청한 것을 비롯하여 분양계약자 중 52명이 2006. 11. 16.까지 원고에게 체결된 분양계약의 해약을 신청하였던 사실은 인정된다. 살피건대, 조세소송에 있어서 부과처분의 위법성 여부에 대한 판단의 기준시기는 그 처분 당시라 할 것이고, 재화의 공급이 있었으나 납세의무자가 그에 대한 부가가치세 신고를 하지 아니한 경우 과세관청이 부가가치세의 부과처분을 하기 전에 재화공급계약이 합의해제 되고 그 공급대가가지 모두 반환되었다면, 재화공급계약의 효력은 소급적으로 소멸하여 재화의 공급은 처음부터 없었던 것으로 보아야 할 것인바(대법원 1998. 3. 10. 선고 96누13941 판결 참조), 이 사건 부과처분 당시인 2005. 4. 6.까지 원고가 위 분양계약의 해약신청에 응하여 분양계약을 해약 또는 해제하기로 합의하였다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 원고는 현재까지 위 해약신청자들에 대하여 분양계약체결 당시 지급받았던 분양계약금을 반환하지 못할 사실을 자인하고 있으므로, 이 사건 부과처분 당시까지 위와 같이 해약신청한 분양계약자들과 사이에 체결된 분양계약의 효력이 소급적으로 소멸하였다고 볼 수 없어 이 사건 부과처분은 적법하고, 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하며, 제1심판결의 ´원고 주식회사 ○○○○○○´은 ´원고 ○○○○○○주식회사´의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 【창원지방법원2006구합956(2007.04.12)】【주문】 1. 피고가 2005. 4. 6. 원고에 대하여 2003년 1기부터 2004년 2기까지 부가가치세 합계 309,988,310원을 부담한 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 원고가 경상남도 〇〇시 〇〇동 〇〇-〇번지에 신축하는 상가 건물의 건축사업시행자로서 2003. 4.부터 2004. 12.까지 이 사건 상가 점포의 분양희망자들로부터 청약금 명목으로 합계 3,149,480,466원을 받았음에 대하여, 피고는 2005. 4. 6. 부가가치세법 시행령 제21조 제1항 제4호, 제48조의 2 제4항과 부가가치세법 시행규칙 제9조 제1항 제1호에 따라 2005. 4. 6. 원고에게 2003년 1기부터 2004년 2기까지 부가가치세 합계 309,988,310원을 부과하는 처분(이하 ' 이 사건 처분' 이라고 한다) 2. 이에 원고는, 원고가 분양희망자들로부터 받은 청약금은 재건축허가신청도 하지 않아 공급대상물이 확정되지 않은 가계약 상태에서 받은 것으로 부가가치세법 제6조의 재화공급에 해당하지 않는데도 피고가 부가가치세법 시행령 제21조를 적용하여 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 관련 법령은 별지 기재와 같은 바, 부가가치세법 시행령 제21조 제1항 제4호와 부가가치세법 시행규칙 제9조 제1항 제1호의 모법 규정은 부가가치세법 제9조 제1항, 제2항이고, 위임 규정은 같은 조 제4항인바, 부가가치세법 제9조 제4항은 같은 조 제1항 제1호, 제2호, 제3호와 제2항에서 명시적으로 규정하고 있는 재화의 공급시기를 해석·적용하는 데에 대하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하는 것으로 해석될 뿐, 부가가치세법 제9조 제1항, 제2항은 일반적인 경우를 규정한 것이고, 제9조 제4항은 그에 규정되어 있지 않은 다른 특수한 형태의 공급에 관한 공급시기를 구체적으로 정할 것을 대통령령에 위임하는 규정이라고 해석되지 않으며, 부가가치세법 제9조 제3항에서 제1항, 제2항의 시기가 도래하기 전에 소정의 세금계산서나 영수증을 교부하는 때를 재화나 용역의 공급시기로 본다고 규정함으로써 제1항, 제2항에 대하여 예외적으로 규정학소 있는 점에 비추어 보면, 피고가 이 사건 처분의 준거로 삼은 부가가치세법 시행령 제21조 제1항 제4호와 부가가치세법 시행규칙 제9조 제1항 제1호는 모법인 부가가치세법 제9조 제1항, 제2항과는 달리 재화·용역의 공급시기를 정한 규정으로서 위법하고, 그 규정들을 준거로 하여 한 이 사건 처분도 위법하다. 4. 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2007두25022

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부가가치세법 시행령 제21조

부가가치세법시행규칙 제9조

부가가치세법 제6조 제9조

부가가치세법 시행규칙 제9조

도시및주거환경정비법 제8조

부가가치세법시행령 제21조