대법원 2008.01.01 선고 2007두21709 판결

건설용역의 주선(중개)에 해당하는지 여부[국패] 쟁점 위,수탁계약은 위임계약이라고 할 수 없고, 도급계약이라고 할 것이므로 쟁점 위,수탁사업을 용역공급의 주선계약이라고 보고 한 처분은 위법함

【대법원2007두21709 (2008.01.01)】【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 원심판결을 이 사건 기록에 비추어 살펴 보았으나, 상고이유에 관한 주장이 상고심절차에 관한 특례법 제4조에 해당하여 이유가 없다고 인정된다. 그러므로 위 법 제5조에 의해 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 【서울고등법원2007누8234 (2007.9.11.)】【주 문】 1. 피고가 2006. 0. 0. 원고에 대하여 한 별지 부과고지내역 기재 각 부가가치세 부과 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다 【이 유】 1. 처분의 경위 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호중, 갑 제6호중의 1 내지4, 갑 제7호중, 갑 제8호중의 1 내지 8, 을 제1호중의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 원고는 2002. 6. 29. ○○시와 사이에 ○○철도와 지하철 ○호선이 환승 되는 ○○공항정거장과 환승 통로의 건설공사와 관련하여, 2003. 12. 23. ○○청과 사이에 ○○선 철도에 관한 토목공사와 각 위ㆍ수탁사업(이하 ‘이 사건 위ㆍ수탁사업’이라 한다)계약을 체결한다. 원고는 위 각 토목공사의 시행을 위하여 2002. 9. 12. 및 2003. 12. 24. ○○건설 주식회사 등 8개 업체와 사이에 공사도급계약을 체결하였다. 나. 원고는 이 사건 위ㆍ수탁사업의 시행과 관련하여 각 시공사로부터 공급받은 건설용역에 대한 매입세금계산서를 발행ㆍ교부받고, 2004년 제1기 확정신고부터 2005년 제2기 예정신고에 이르기까지의 부가가치세 신고시 위 매입세액을 공제하여 부가가치세 합계 1,250,271,510원을 환급받았다. 다. 피고는 용역의 공급자인 시공사들이 직접 위탁자인 ○○시 및 ○○청을 공급받는 자로 하여 세금계산서를 교부하여야 하므로 원고가 이 사건 위ㆍ수탁사업 관련 매입세액을 공제받을 수 없다고 보고 매입세액 1,250,271,510원을 불공제하여 2006. 2. 6. 별지 1 부과고지내역 기재와 같이 2004년 제1기분부터 2005년 제2기분까지 각 부가가치세 부과처분을 하였다(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다) 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2006. 4. 28. 국세심판원장에게 심판청구를 하였으나, 국세심판원장은 심판제기일로부터 90일 이내에 결정을 하지 아니하였다. 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) 원고가 이 사건 위ㆍ수탁사업을 이행함에 있어 직접 토목공사를 시행하지 아니하고, 다른 업체를 선정하여 당해 수급업체와 토목공사에 대한 도급계약을 체결하여 수급인을 통하여 위탁자에게 용역을 공급하는 방식으로 하였다. (2) 위와 같이 원고와 수급인, 원고와 위탁자 사이에 각각 존재하는 토목공사 등의 용역의 공급은 과세대상 용역임에도, 이 사건 위ㆍ수탁거래가 부가가치세법 시행령 제58조 제7항의 위탁매매의 규정이 준용되는 용역의 주선에 해당한다고 보고 부가가치세법 시행령 제58조 제2항에 따라 수급인이 직접 위탁자인 ○○청이나 ○○시에 세금계산서를 교부하여야 하므로 원고가 수급인으로부터 매입세금계산서를 교부받아 이를 자신의 매입세액으로 공제받을 수 없다는 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 2 기재와 같다. 다. 판결 (1) 원고가 위탁자인 ○○청 또는 ○○시를 위하여 용역의 공급을 주선한 것인지 여부 (가) 용역공급의 주선의 의미 주선이라 함은 자기의 이름으로 타인의 계산 아래 법률행위를 하는 것을 의미하므로 용역공급의 주선계약은 용역공급의 주선인이 그 상대방인 위탁자를 위하여 용역 공급계약을 체결할 것 등의 위탁을 인수하는 계약으로(결국, 주선인은 그 용역공급계약과 관련하여 위탁자로부터 위수탁수수료를 수취할 뿐 그 용역공급계약과 관련하여 최종적인 손액의 부담은 전혀 지지 않는다) 민법상의 위임의 일종이라고 할 것이다(대법원 1987. 10. 13. 선고 85다카1080 판결 등 참조). (나) 이 사건 위ㆍ수탁계약이 용역공급의 주선계약인지 여부 1) 인정사실 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 원고와 ○○시 사이에 체결된 위ㆍ수탁사업에 관한 협약서(이하 ‘협약서’라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다. ① 이 협약은 ○○시가 추진하고 있는 지하철 0호선 구간 중 ○○철도건설 공사와 병행건설이 필요한 ○○공항정거장 토목공종에 해당하는 공사(토목공사)를 원고에게 시행하도록 함에 있어 그 방법 및 상호 관련되는 사항 등을 정함을 목적으로 한다(재1조). ② ○○시는 통합정거장 및 환승통로의 실시설계를 실시협약에서 정한 ○○철도개통에 지장이 없도록 조속히 완료하여 ○○청에 인도한다(제4조 제1항). 원고와 ○○시는 사업시행계획을 공사진척상황에 따라 상호 협의하여 조정할 수 있다(제4조 제3항). ③ 위ㆍ수탁공사비는 변경하지 않는 것을 원칙으로 한다. 다만, 제7조에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다(제5조 제2항). 원고는 ○○시가 위탁한 사업의 시행에 따른 제반 인건비 및 경비, 기타 부대비 등을 별도 집행ㆍ관리하여야 한다(제5조 제5항). ④ ○○시는 위ㆍ수탁사업이 실시협약에 정한 기간 내에 완료될 수 있도록 사업비를 확보한다(제6조 제1항). ○○시는 원고가 시행한 위ㆍ수탁 공사비용 및 부대비용에 대하여 기성검사를 완료한 후 ○○청을 경유하여 자금 지급 요청시 지급하고 사업비 확정시 정산한다(제6조 제3항). 원고는 준공(부분준공을 포함한다) 후 3개월이내에 사업비를 정산하고 잔액이 발생 시는 즉시 이를 반환하여야 한다. 원고가 사업시행에 따른 사업비를 확보하고 공사비를 지급할 의무를 부담한다(제6조). ⑤ 물가변동에 따른 사업비의 조정은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제19조, 같은 법 시행령 제64조, 같은 법 시행규칙 제74조에 의한다(제7조 제1항). ○○시의 요구나 수탁사업규모의 변경으로 사업비가 조정될 시는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제19조, 같은 법 시행령 제65조의 규정을 적용한다(제7조 제2항). ⑥ 사업관리는 원고가 체결한 계약서와 특별 시방서, 토목공사 일반조건 및 공사시방서에 의하여 원고의 책임하에 수행하고 ○○시는 업무협조를 위한 담당직원을 임명하여 공사시행에 협조하여야 한다(제9조 제3항). 원고의 사정에 의한 공사지연등 본 협약위반으로 인하여 ○○시에 부담되는 손해는 원고가 배상하여야 한다(제5항). ⑦ 준공처리는 원고 책임하에 ○○시도 참여하여 공동으로 시행하고, ○○시의 정당한 시정요구 등이 있을 경우에는 이를 반영 조치한 후 준공처리 하여야 한다(제12조 제1항). 준공처리가 완료되면 원고는 완성된 시설물을 ○○시에 인계하여야 한다. 시설물의 인수ㆍ인계는 ○○시와 원고가 시설물의 이상 유무 및 운영상 지장 여부를 검사하여 정상적으로 공사가 완료된 것은 인수ㆍ인계서에 날인하였을 때 완료된 것으로 본다. 다만, 후속공사 추진을 위해 필요한 경우 ○○시는 준공처리 이전이라도 시설물의 인계를 요구할 수 있다(제2항). ⑧ 이 협약에 의한 토목공사의 시행과 관련하여 발생하는 사건ㆍ사고에 대한 민ㆍ형사상의 책임은 물론 제3자에게 가한 피해에 대한 책임은 원고가 진다(제14조). 나) 원고와 ○○청 사이에 체결된 위ㆍ수탁사업에 관한 협약서의 주요 내용은 다음과 같다. ① 본사업 시행을 위한 ○○청과 원고의 의무는 다음과 같다(제4조). 1. ○○청의 의무 - 위탁사업비 부담 2. 원고의 의무 - ○○청의 의무를 제외한 계약, 기성, 준공 등에 필요한 행정, 자금, 관리, 감독 등 “본 사업”에 필요한 모든 제반 업무 수행 ② 사업비는 변경하지 않는 것을 원칙으로 하되, ○○청의 요구나 사업계획의 변경, 기타 불가피한 사유로 인한 설계변경은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 및 관련규정에 의거 ○○청이 승인한 경우에 상호 협의하여 변경할 수 있다. ③ 원고는 매 분기별 설계용역에 필요한 자금계획을 수립하여 ○○청에 제출하여야 하며, ○○청은 자금집행 계획을 확인하여 원고의 현금 계좌에 납입하여야 한다. 다만, ○○청의 예산 사정으로 사업비 확보가 곤란할 경우 상호 협의하여 납입 기간을 연장할 수 있다(제7조 제1항). ○○청은 제7조 제1항의 자금을 원고의 사업 예금계좌와 별도로 예금계좌를 개설 운용하여야 하며, 동 구좌에서 발생한 이자는 정산시 ○○청에 인계하여야 한다(제7조 제2항). 원고는 ○○청의 확인에 따라 원고의 현금계좌에서 예금 인출이 가능하지 하도록 계좌개설 은행과 약정하여야 하며, 원고는 ○○청의 사전 승인없이 예금인출 또는 계좌변경 등을 할 수 없다(제7조 제3항). ④ 본사업 시행과 관련하여 발생하는 사건ㆍ사고에 대한 민ㆍ형사상의 책임은 물론 제3자에게 가한 피해에 대한 책임은 원고가 진다(제10조 제4항). ⑤ 원고의 예산사정으로 사업비 확보가 곤란할 경우라도 공정상 부득이 사전공사가 필요한 부분은 상호 협의하여 시행할 수 있으며, 이 경우 원고는 ○○청에 사업비 납부지연에 따른 수수료 및 이자 등을 청구할 수 없다. ⑥ 준공처리가 완료되면 원고는 시설물을 ○○청에 15일 이내에 인계하여야 하며, 시설물의 인수인계는 원고와 ○○청이 시설물의 이상 유무 및 운영상의 지장 여부를 검사하여 정상적으로 공사가 완료된 것을 확인하여 인수인계서에 날인하였을 때 완료된 것으로 본다. 다만, 후속공사의 추진을 위해 필요한 경우 ○○청은 준공처리 이전이라도 시설물의 인수인계를 요구할 수 있다(제15조 제4항). ⑦ “본사업”에 의하여 건설된 시설물의 하자보수는 건설산업기본법에 따라 원고와 그 도급자 간의 계약상의 정한 하자보수기간으로 하며, 하자관리는 ○○청 또는 ○○청이 지정하는 운영기관으로 승계되므로 원고는 도급자로 하여금 승계된 하자관리기관의 요구에 따라 신속히 하자보수가 이행되도록 하자보수보증서에 명시하여야 한다(제16조 제1항). 다) 한편, 원고는 2006. 11. 21. ○○시와 사이에 위ㆍ수탁변경협약을 하였는데, 그때 위ㆍ수탁공사비를 실시설계 성과를 근거로 375억 원으로 하기로 상호 합의하였다. 라) 원고는 ○○공항 환승정류장 및 환승통로 건설공사에 대하여 원고가 발주자로서 수급인 내지 시공업체들과 사이에 직접 도급계약을 체결하였으며, 위 각 도급계약에서 지체상금률에 대하여 수급인이 원고에게 납부하여야 하는 지체상금은 원고가 ○○시에 이 공사와 관련하여 납부해야 하는 지체상금보다 적을 수 없다고 약정하였다. 마) 원고는 ○○시와의 위ㆍ수탁계약의 이행을 위하여 ○○건설 주식회사등 8개 업체와 도급게약을 체결하면서 그 잠정계약금액을 462억 원으로 하되, 그 대금은 원고와 ○○시 사이에 합의된 공사비의 분담비율에 따라 정산하기로 하였고, 물가변동에 따른 사업비의 조정에 관해서는 약정을 하지 아니하였다. 2) 판단 가) 원고와 ○○시 사이의 위ㆍ수탁계약 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고와 ○○시 사이의 위ㆍ수탁계약은 위임계약이기보다는 도급계약이라고 할 것이다. ① 위 협약서 제9조 제3항, 제5항, 제12조 제1항, 제12조 제2항, 제14조 등의 규정을 종합하면, 원고가 ○○시에 공급하는 용역의 목적은 용역의 성과물의 인도이고, 원고가 공사지연 및 공사 중 발생한 사고 등에 대한 손해배상책임을 모두 부담하여야 하는바(결국, 원고는 상당한 정도로 손해발생의 위험을 부담한다), 이와 같은 계약상의 의무는 도급계약에 부합하는 내용일 뿐 위임계약에 불과한 용역공급의 주선계약에서는 허용될 수 있는 내용이 아니다. ② 주선인은 그 용역공급계약과 관련하여 위탁자로부터 위탁수수료를 수취할 뿐 그 용역공급계약과 관련하여 최종적인 손익의 부담은 전혀 지지 않는바, 위 협약서 제5조 제2항, 제7조, 제11조, 제14조에 의하면 원고가 제3의 공사업자를 선정하여 공사계약을 체결하는 과정에서의 귀책사유에 의하여 발생한 손해에 대해서 배상책임을 부담할 뿐 아니라, 원고는 이 사건 위ㆍ수탁공사 시행과정에서 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 등의 관계 규정에 따라 물가의 변동을 반영한 위ㆍ수탁공사비를 지급 받으나 수급업체들에는 물가변동을 반영되지 아니한 공사비를 지급하여야 하며, ○○시의 예산사정으로 공정상 부득이 수행한 공사에 대하여도 사업비 납부의 지연에 따른 수수료 및 이자 등을 청구할 수 없는 것이어서 물가변동 여부나 사업비 납부의 지연에 따라 상당한 범위 내에서 그 손익의 최종귀속자가 되므로 원고를 주선인으로 볼 수 없다. ③ 위 협약서 제4조에 의하면 원고는 ○○시에 건설공사용역을 공급하는 것이지, 설계용역을 공급한 것은 아니므로 ○○시가 설계책임을 진다는 것이 원고의 법적 지위를 결정하는 데에 의미가 없다. ④ ○○시가 사업비를 궁극적으로 부담한다고 하더라도 ○○시가 사업비의 실질적인 부담주체로서 부담하는 것이므로 원고가 ○○시에 건설용역을 공급하는 것으로 볼 수 있다. ⑤ 위 협약서에서 도급금액이 명시되어 있지는 않으나, 실시설계가 확정되지 아니하여 협약서 체결 당시 아직 도급금액이 정해지지 않은 상태이었고, 2006. 11. 21. 실시설계가 확정된 후에 위ㆍ수탁 변경합의서를 작성하면서 공사비를 명시하였다. ⑥ 원고가 이 사건 위ㆍ수탁사업을 전제로 시공사들과 체결한 도급계약서는 전형적인 도급계약의 내용이었고, 이들 도급계약서에서 그 지체상금률에 대하여 수급인이 원고에게 납부하여야 하는 지체상금은 원고가 ○○시에 이 공사와 관련하여 납부해야 하는 지체상금보다 적을 수 없다고 약정한 점에 비추어 원고와 ○○시가 원고와 시공사들과의 도급계약과 별도의 도급계약을 체결한 것으로 볼 수 있다. 나) 원고와 ○○청 사이의 위ㆍ수탁계약 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고와 ○○시 사이의 위ㆍ수탁계약은 위임계약이라기보다는 도급계약이라고 할 것이다. ① 위 협약서 제12조에 의하면 시공업자들의 채무불이행으로 용역성과물을 완성하지 못한 경우 원고가 ○○청에 용역 성과물을 인도하지 못한 책임을 부담하게 되므로(결국, 원고는 상당한 정도로 손해발생의 위험을 부담한다), 이와 같은 계약상의 의무는 도급계약에 부합하는 내용이다. ② 주선인은 그 용역공급계약과 관련하여 위탁자로부터 위탁수수료를 수취할 뿐 그 용역공급계약과 관련하여 최종적인 손익의 부담은 전혀 지지 않는바, 위 협약서 제5조 제2항, 제10조 제4항, 제11조, 제13조에 의하면 원고가 제3의 공사업자를 선정하여 공사계약을 체결하는 과정에서의 귀책사유에 의하여 발생한 손해에 대해서 배상책임을 부담할 뿐 아니라, 원고는 이 사건 위ㆍ수탁공사 시행과정에서 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 등의 관계 규정에 따라 물가의 변동을 반영한 위ㆍ수탁공사비를 지급받으나 수급업체들에는 물가변동을 반영하지 아니한 공사비를 지급하여야 하는 것이어서 물가변동 여부에 따라 상당한 법위 내에서 그 손익의 최종귀속자가 되므로 원고를 주선인으로 볼 수 없다. ③ 위 협약서에서 ○○청이 설계ㆍ감리용역 그 자체가 아니라, 설계ㆍ감리용역의 감독업무를 수행한다는 점에서 원고가 설계ㆍ감리용역 제공의 주체라고 볼 수 있고, 도급관계에서도 도급인이 수급인에 대하여 업무에 대한 지시권을 행사하는 것이 도급관계에서도 허용되는 점에서 ○○청이 용역을 감독하는 업무를 수행하는 것이 원고가 알선자의 지위에 있다는 근거가 되지는 않는다. ④ 사업비관리계좌 별도 개설 및 지출 확인을 받도록 한 것도, ○○청이 도급사업을 감독하거나 사업의 진행상황을 점검하기 위한 목적으로 그와 같이 할 수도 있는 것이어서 원고가 알선자라는 지위에 있다는 근거가 되는 않는다. ⑤ 위 협약서에서 도급금액이 명시되어 있지는 않으나 협약서 제5조 제1항에 의하면 ○○청이 원고에게 별도로 통보를 하였기 때문으로 이와 같은 처리가 도급계약의 성질에 반하지 않는다. (2)소결 결국, 이 사건 위ㆍ수탁계약은 위임계약이라고 할 수 없고, 도급계약이라고 할 것이므로 피고가 이사건 위ㆍ수탁사업을 용역공급의 주선계약이라고 보고 원고가 용역의 알선자에 불과하여 자신의 명의로 시공사로부터 세금계산서를 교부받을 수 없어 부가가치세법 제58조 제7항을 적용하여야 한다는 전제에서 한 이 사건 부과처분은 모두 위법하다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 각 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【서울행정법원2006구합28093 (2007.2.1.)】【주 문】 1. 피고가 2006. 0. 0. 원고에 대하여 한 별지 부과고지내역 기재 각 부가가치세 부과 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다 【이 유】 1. 처분의 경위 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호중, 갑 제6호중의 1 내지4, 갑 제7호중, 갑 제8호중의 1 내지 8, 을 제1호중의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 원고는 2002. 6. 29. ○○시와 사이에 ○○철도와 지하철 ○호선이 환승 되는 ○○공항정거장과 환승 통로의 건설공사와 관련하여, 2003. 12. 23. ○○청과 사이에 ○○선 철도에 관한 토목공사와 각 위ㆍ수탁사업(이하 ‘이 사건 위ㆍ수탁사업’이라 한다)계약을 체결한다. 원고는 위 각 토목공사의 시행을 위하여 2002. 9. 12. 및 2003. 12. 24. ○○건설 주식회사 등 8개 업체와 사이에 공사도급계약을 체결하였다. 나. 원고는 이 사건 위ㆍ수탁사업의 시행과 관련하여 각 시공사로부터 공급받은 건설용역에 대한 매입세금계산서를 발행ㆍ교부받고, 2004년 제1기 확정신고부터 2005년 제2기 예정신고에 이르기까지의 부가가치세 신고시 위 매입세액을 공제하여 부가가치세 합계 1,250,271,510원을 환급받았다. 다. 피고는 용역의 공급자인 시공사들이 직접 위탁자인 ○○시 및 ○○청을 공급받는 자로 하여 세금계산서를 교부하여야 하므로 원고가 이 사건 위ㆍ수탁사업 관련 매입세액을 공제받을 수 없다고 보고 매입세액 1,250,271,510원을 불공제하여 2006. 2. 6. 별지 1 부과고지내역 기재와 같이 2004년 제1기분부터 2005년 제2기분까지 각 부가가치세 부과처분을 하였다(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다) 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2006. 4. 28. 국세심판원장에게 심판청구를 하였으나, 국세심판원장은 심판제기일로부터 90일 이내에 결정을 하지 아니하였다. 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) 원고가 이 사건 위ㆍ수탁사업을 이행함에 있어 직접 토목공사를 시행하지 아니하고, 다른 업체를 선정하여 당해 수급업체와 토목공사에 대한 도급계약을 체결하여 수급인을 통하여 위탁자에게 용역을 공급하는 방식으로 하였다. (2) 위와 같이 원고와 수급인, 원고와 위탁자 사이에 각각 존재하는 토목공사 등의 용역의 공급은 과세대상 용역임에도, 이 사건 위ㆍ수탁거래가 부가가치세법 시행령 제58조 제7항의 위탁매매의 규정이 준용되는 용역의 주선에 해당한다고 보고 부가가치세법 시행령 제58조 제2항에 따라 수급인이 직접 위탁자인 ○○청이나 ○○시에 세금계산서를 교부하여야 하므로 원고가 수급인으로부터 매입세금계산서를 교부받아 이를 자신의 매입세액으로 공제받을 수 없다는 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 2 기재와 같다. 다. 판결 (1) 원고가 위탁자인 ○○청 또는 ○○시를 위하여 용역의 공급을 주선한 것인지 여부 (가) 용역공급의 주선의 의미 주선이라 함은 자기의 이름으로 타인의 계산 아래 법률행위를 하는 것을 의미하므로 용역공급의 주선계약은 용역공급의 주선인이 그 상대방인 위탁자를 위하여 용역 공급계약을 체결할 것 등의 위탁을 인수하는 계약으로(결국, 주선인은 그 용역공급계약과 관련하여 위탁자로부터 위수탁수수료를 수취할 뿐 그 용역공급계약과 관련하여 최종적인 손액의 부담은 전혀 지지 않는다) 민법상의 위임의 일종이라고 할 것이다(대법원 1987. 10. 13. 선고 85다카1080 판결 등 참조). (나) 이 사건 위ㆍ수탁계약이 용역공급의 주선계약인지 여부 1) 인정사실 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 원고와 ○○시 사이에 체결된 위ㆍ수탁사업에 관한 협약서(이하 ‘협약서’라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다. ① 이 협약은 ○○시가 추진하고 있는 지하철 0호선 구간 중 ○○철도건설 공사와 병행건설이 필요한 ○○공항정거장 토목공종에 해당하는 공사(토목공사)를 원고에게 시행하도록 함에 있어 그 방법 및 상호 관련되는 사항 등을 정함을 목적으로 한다(재1조). ② ○○시는 통합정거장 및 환승통로의 실시설계를 실시협약에서 정한 ○○철도개통에 지장이 없도록 조속히 완료하여 ○○청에 인도한다(제4조 제1항). 원고와 ○○시는 사업시행계획을 공사진척상황에 따라 상호 협의하여 조정할 수 있다(제4조 제3항). ③ 위ㆍ수탁공사비는 변경하지 않는 것을 원칙으로 한다. 다만, 제7조에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다(제5조 제2항). 원고는 ○○시가 위탁한 사업의 시행에 따른 제반 인건비 및 경비, 기타 부대비 등을 별도 집행ㆍ관리하여야 한다(제5조 제5항). ④ ○○시는 위ㆍ수탁사업이 실시협약에 정한 기간 내에 완료될 수 있도록 사업비를 확보한다(제6조 제1항). ○○시는 원고가 시행한 위ㆍ수탁 공사비용 및 부대비용에 대하여 기성검사를 완료한 후 ○○청을 경유하여 자금 지급 요청시 지급하고 사업비 확정시 정산한다(제6조 제3항). 원고는 준공(부분준공을 포함한다) 후 3개월이내에 사업비를 정산하고 잔액이 발생 시는 즉시 이를 반환하여야 한다. 원고가 사업시행에 따른 사업비를 확보하고 공사비를 지급할 의무를 부담한다(제6조). ⑤ 물가변동에 따른 사업비의 조정은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제19조, 같은 법 시행령 제64조, 같은 법 시행규칙 제74조에 의한다(제7조 제1항). ○○시의 요구나 수탁사업규모의 변경으로 사업비가 조정될 시는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제19조, 같은 법 시행령 제65조의 규정을 적용한다(제7조 제2항). ⑥ 사업관리는 원고가 체결한 계약서와 특별 시방서, 토목공사 일반조건 및 공사시방서에 의하여 원고의 책임하에 수행하고 ○○시는 업무협조를 위한 담당직원을 임명하여 공사시행에 협조하여야 한다(제9조 제3항). 원고의 사정에 의한 공사지연등 본 협약위반으로 인하여 ○○시에 부담되는 손해는 원고가 배상하여야 한다(제5항). ⑦ 준공처리는 원고 책임하에 ○○시도 참여하여 공동으로 시행하고, ○○시의 정당한 시정요구 등이 있을 경우에는 이를 반영 조치한 후 준공처리 하여야 한다(제12조 제1항). 준공처리가 완료되면 원고는 완성된 시설물을 ○○시에 인계하여야 한다. 시설물의 인수ㆍ인계는 ○○시와 원고가 시설물의 이상 유무 및 운영상 지장 여부를 검사하여 정상적으로 공사가 완료된 것은 인수ㆍ인계서에 날인하였을 때 완료된 것으로 본다. 다만, 후속공사 추진을 위해 필요한 경우 ○○시는 준공처리 이전이라도 시설물의 인계를 요구할 수 있다(제2항). ⑧ 이 협약에 의한 토목공사의 시행과 관련하여 발생하는 사건ㆍ사고에 대한 민ㆍ형사상의 책임은 물론 제3자에게 가한 피해에 대한 책임은 원고가 진다(제14조). 나) 원고와 ○○청 사이에 체결된 위ㆍ수탁사업에 관한 협약서의 주요 내용은 다음과 같다. ① 본사업 시행을 위한 ○○청과 원고의 의무는 다음과 같다(제4조). 1. ○○청의 의무 - 위탁사업비 부담 2. 원고의 의무 - ○○청의 의무를 제외한 계약, 기성, 준공 등에 필요한 행정, 자금, 관리, 감독 등 “본 사업”에 필요한 모든 제반 업무 수행 ② 사업비는 변경하지 않는 것을 원칙으로 하되, ○○청의 요구나 사업계획의 변경, 기타 불가피한 사유로 인한 설계변경은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 및 관련규정에 의거 ○○청이 승인한 경우에 상호 협의하여 변경할 수 있다. ③ 원고는 매 분기별 설계용역에 필요한 자금계획을 수립하여 ○○청에 제출하여야 하며, ○○청은 자금집행 계획을 확인하여 원고의 현금 계좌에 납입하여야 한다. 다만, ○○청의 예산 사정으로 사업비 확보가 곤란할 경우 상호 협의하여 납입 기간을 연장할 수 있다(제7조 제1항). ○○청은 제7조 제1항의 자금을 원고의 사업 예금계좌와 별도로 예금계좌를 개설 운용하여야 하며, 동 구좌에서 발생한 이자는 정산시 ○○청에 인계하여야 한다(제7조 제2항). 원고는 ○○청의 확인에 따라 원고의 현금계좌에서 예금 인출이 가능하도록 계좌개설 은행과 약정하여야 하며, 원고는 ○○청의 사전 승인없이 예금인출 또는 계좌변경 등을 할 수 없다(제7조 제3항). ④ 본사업 시행과 관련하여 발생하는 사건ㆍ사고에 대한 민ㆍ형사상의 책임은 물론 제3자에게 가한 피해에 대한 책임은 원고가 진다(제10조 제4항). ⑤ 원고의 예산사정으로 사업비 확보가 곤란할 경우라도 공정상 부득이 사전공사가 필요한 부분은 상호 협의하여 시행할 수 있으며, 이 경우 원고는 ○○청에 사업비 납부지연에 따른 수수료 및 이자 등을 청구할 수 없다. ⑥ 준공처리가 완료되면 원고는 시설물을 ○○청에 15일 이내에 인계하여야 하며, 시설물의 인수인계는 원고와 ○○청이 시설물의 이상 유무 및 운영상의 지장 여부를 검사하여 정상적으로 공사가 완료된 것을 확인하여 인수인계서에 날인하였을 때 완료된 것으로 본다. 다만, 후속공사의 추진을 위해 필요한 경우 ○○청은 준공처리 이전이라도 시설물의 인수인계를 요구할 수 있다(제15조 제4항). ⑦ “본사업”에 의하여 건설된 시설물의 하자보수는 건설산업기본법에 따라 원고와 그 도급자 간의 계약상의 정한 하자보수기간으로 하며, 하자관리는 ○○청 또는 ○○청이 지정하는 운영기관으로 승계되므로 원고는 도급자로 하여금 승계된 하자관리기관의 요구에 따라 신속히 하자보수가 이행되도록 하자보수보증서에 명시하여야 한다(제16조 제1항). 다) 한편, 원고는 2006. 11. 21. ○○시와 사이에 위ㆍ수탁변경협약을 하였는데, 그때 위ㆍ수탁공사비를 실시설계 성과를 근거로 375억 원으로 하기로 상호 합의하였다. 라) 원고는 ○○공항 환승정류장 및 환승통로 건설공사에 대하여 원고가 발주자로서 수급인 내지 시공업체들과 사이에 직접 도급계약을 체결하였으며, 위 각 도급계약에서 지체상금률에 대하여 수급인이 원고에게 납부하여야 하는 지체상금은 원고가 ○○시에 이 공사와 관련하여 납부해야 하는 지체상금보다 적을 수 없다고 약정하였다. 마) 원고는 ○○시와의 위ㆍ수탁계약의 이행을 위하여 ○○건설 주식회사 등 8개 업체와 도급계약을 체결하면서 그 잠정계약금액을 462억 원으로 하되, 그 대금은 원고와 ○○시 사이에 합의된 공사비의 분담비율에 따라 정산하기로 하였고, 물가변동에 따른 사업비의 조정에 관해서는 약정을 하지 아니하였다. 2) 판단 가) 원고와 ○○시 사이의 위ㆍ수탁계약 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고와 ○○시 사이의 위ㆍ수탁계약은 위임계약이기보다는 도급계약이라고 할 것이다. ① 위 협약서 제9조 제3항, 제5항, 제12조 제1항, 제12조 제2항, 제14조 등의 규정을 종합하면, 원고가 ○○시에 공급하는 용역의 목적은 용역의 성과물의 인도이고, 원고가 공사지연 및 공사 중 발생한 사고 등에 대한 손해배상책임을 모두 부담하여야 하는바(결국, 원고는 상당한 정도로 손해발생의 위험을 부담한다), 이와 같은 계약상의 의무는 도급계약에 부합하는 내용일 뿐 위임계약에 불과한 용역공급의 주선계약에서는 허용될 수 있는 내용이 아니다. ② 주선인은 그 용역공급계약과 관련하여 위탁자로부터 위탁수수료를 수취할 뿐 그 용역공급계약과 관련하여 최종적인 손익의 부담은 전혀 지지 않는바, 위 협약서 제5조 제2항, 제7조, 제11조, 제14조에 의하면 원고가 제3의 공사업자를 선정하여 공사계약을 체결하는 과정에서의 귀책사유에 의하여 발생한 손해에 대해서 배상책임을 부담할 뿐 아니라, 원고는 이 사건 위ㆍ수탁공사 시행과정에서 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 등의 관계 규정에 따라 물가의 변동을 반영한 위ㆍ수탁공사비를 지급 받으나 수급업체들에게는 물가변동을 반영되지 아니한 공사비를 지급하여야 하며, ○○시의 예산사정으로 공정상 부득이 수행한 공사에 대하여도 사업비 납부의 지연에 따른 수수료 및 이자 등을 청구할 수 없는 것이어서 물가변동 여부나 사업비 납부의 지연에 따라 상당한 범위 내에서 그 손익의 최종귀속자가 되므로 원고를 주선인으로 볼 수 없다. ③ 위 협약서 제4조에 의하면 원고는 ○○시에 건설공사용역을 공급하는 것이지, 설계용역을 공급한 것은 아니므로 ○○시가 설계책임을 진다는 것이 원고의 법적 지위를 결정하는 데에 의미가 없다. ④ ○○시가 사업비를 궁극적으로 부담한다고 하더라도 ○○시가 사업비의 실질적인 부담주체로서 부담하는 것이므로 원고가 ○○시에 건설용역을 공급하는 것으로 볼 수 있다. ⑤ 위 협약서에서 도급금액이 명시되어 있지는 않으나, 실시설계가 확정되지 아니하여 협약서 체결 당시 아직 도급금액이 정해지지 않은 상태이었고, 2006. 11. 21. 실시설계가 확정된 후에 위ㆍ수탁 변경합의서를 작성하면서 공사비를 명시하였다. ⑥ 원고가 이 사건 위ㆍ수탁사업을 전제로 시공사들과 체결한 도급계약서는 전형적인 도급계약의 내용이었고, 이들 도급계약서에서 그 지체상금률에 대하여 수급인이 원고에게 납부하여야 하는 지체상금은 원고가 ○○시에 이 공사와 관련하여 납부해야 하는 지체상금보다 적을 수 없다고 약정한 점에 비추어 원고와 ○○시가 원고와 시공사들과의 도급계약과 별도의 도급계약을 체결한 것으로 볼 수 있다. 나) 원고와 ○○청 사이의 위ㆍ수탁계약 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고와 ○○시 사이의 위ㆍ수탁계약은 위임계약이라기보다는 도급계약이라고 할 것이다. ① 위 협약서 제12조에 의하면 시공업자들의 채무불이행으로 용역성과물을 완성하지 못한 경우 원고가 ○○청에 용역 성과물을 인도하지 못한 책임을 부담하게 되므로(결국, 원고는 상당한 정도로 손해발생의 위험을 부담한다), 이와 같은 계약상의 의무는 도급계약에 부합하는 내용이다. ② 주선인은 그 용역공급계약과 관련하여 위탁자로부터 위탁수수료를 수취할 뿐 그 용역공급계약과 관련하여 최종적인 손익의 부담은 전혀 지지 않는바, 위 협약서 제5조 제2항, 제10조 제4항, 제11조, 제13조에 의하면 원고가 제3의 공사업자를 선정하여 공사계약을 체결하는 과정에서의 귀책사유에 의하여 발생한 손해에 대해서 배상책임을 부담할 뿐 아니라, 원고는 이 사건 위ㆍ수탁공사 시행과정에서 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 등의 관계 규정에 따라 물가의 변동을 반영한 위ㆍ수탁공사비를 지급받으나 수급업체들에게는 물가변동을 반영하지 아니한 공사비를 지급하여야 하는 것이어서 물가변동 여부에 따라 상당한 범위 내에서 그 손익의 최종귀속자가 되므로 원고를 주선인으로 볼 수 없다. ③ 위 협약서에서 ○○청이 설계ㆍ감리용역 그 자체가 아니라, 설계ㆍ감리용역의 감독업무를 수행한다는 점에서 원고가 설계ㆍ감리용역 제공의 주체라고 볼 수 있고, 도급관계에서도 도급인이 수급인에 대하여 업무에 대한 지시권을 행사하는 것이 도급관계에서도 허용되는 점에서 ○○청이 용역을 감독하는 업무를 수행하는 것이 원고가 알선자의 지위에 있다는 근거가 되지는 않는다. ④ 사업비관리계좌 별도 개설 및 지출 확인을 받도록 한 것도, ○○청이 도급사업을 감독하거나 사업의 진행상황을 점검하기 위한 목적으로 그와 같이 할 수도 있는 것이어서 원고가 알선자라는 지위에 있다는 근거가 되진 않는다. ⑤ 위 협약서에서 도급금액이 명시되어 있지는 않으나 협약서 제5조 제1항에 의하면 ○○청이 원고에게 별도로 통보를 하였기 때문으로 이와 같은 처리가 도급계약의 성질에 반하지 않는다. (2)소결 결국, 이 사건 위ㆍ수탁계약은 위임계약이라고 할 수 없고, 도급계약이라고 할 것이므로 피고가 이사건 위ㆍ수탁사업을 용역공급의 주선계약이라고 보고 원고가 용역의 알선자에 불과하여 자신의 명의로 시공사로부터 세금계산서를 교부받을 수 없어 부가가치세법 제58조 제7항을 적용하여야 한다는 전제에서 한 이 사건 부과처분은 모두 위법하다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 각 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 〔부가가치세법 시행령〕 제58조 (위탁판매 등의 경우의 세금계산서의 교부) ① 위탁판매 또는 대리인에 의한 판매의 경우에 수탁자 또는 대리인이 재화를 인도하는 때에는 수탁자 또는 대리인이 세금계산서를 교부하며, 위탁자 또는 본인이 직접 재화를 인도하는 때에는 위탁자 또는 본인이 세금계산서를 교부할 수 있다. 이 경우에는 수탁자 또는 대리인의 등록번호를 부기하여야 한다. ② 위탁매입 또는 대리인에 의한 매입의 경우에는 공급자가 위탁자 또는 본인을 공급받는 자로 하여 세금계산서를 교부한다. 이 경우에는 수탁자 또는 대리인의 등록번호를 부기하여야 한다. 󰊏 용역의 공급에 대한 주선·중개의 경우에는 제1항 및 제2항의 규정을 준용한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2007두21709

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