대법원 2007.10.11 선고 2007두12361 판결

일련의 토지 양도행위가 부동산매매업으로 볼 수 있는지에 대한 당부[국승] 일련의 양도행위는 수익을 목적으로 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있다고 판단되며, 원고가 이 사건 토지들에서 조경업을 하였다 하더라도 그것이 부동산매매업자로서의 사업성에 영향을 미친다고 볼 수 없음.

【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 원심판결을 이 사건 기록에 비추어 살펴보았으나, 상고이유에 관한 주장이 상고심절차에 관한 특례법 제4조에 해당하여 이유가 없다고 인정된다. 그러므로 위 법 제5조에 의해 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 【서울고등법원2006누23229 (2007.05.29) 】【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2004. 3. 1. 원고에 대하여 한 1998년도 종합소득세 370,131,680원, 2000년도 종합소득세 157,243,490원, 2001년도 종합소득세 721,812,620원의 부과처분을 각 취소한다. 【이 유】 1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 중 제7쪽 제11행 ‘공도주택용지로’를 ‘공동주택용지로’로 고치고, 제2의 가항 ‘원고의 주장’ 부분과 관련하여 제3쪽 제18행 다음에, 제2의 라항 ‘판단’ 부분과 관련하여 제14쪽의 (2) 부분 다음에 각 아래와 같은 내용을 추가하며 같은 쪽의 ‘(3)’을 ‘(4)’로 고치는 것 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. ① 제2의 가. ‘원고의 주장’ 부분 “가사 그렇지 않다고 하더라도, 소득세법 기본통칙 81-2는 ‘거주자가 법 제70조 규정에 의한 과세표준 확정신고를 함에 있어서 소득분류를 잘못하여 종합소득을 양도소득으로 또는 양도소득을 종합소득 등으로 신고한 경우에는 법 제81조 제1항의 신고불성실가산세를 적용하지 아니한다. 다만, 조세부담을 경감할 목적으로 고의로 사실과 다르게 소득분류를 하여 신고한 경우에는 신고불성실가산세를 적용한다.”라고 규정하고 있는 바, 원고가 이 사건 과세표준 확정신고를 함에 있어서 소득분류를 잘못하여 사업소득을 양도소득으로 신고한 것이므로 소득세법 제81조 제1항의 신고불성실가산세를 부과할 수 없는 것이고, 또한 원고가 이 사건 각 토지를 양도하고 그에 따른 양도소득을 성실히 신고하면서 양도계약서 등 제반 지급조서를 기한 내에 제출하였으므로 소득세법 제81조 제5항의 보고불성실가산세를 부과할 수 없는 것임에도 불구하고, 피고가 이 사건 처분을 하면서 신고불성실가산세와 보고불성실가산세를 함께 부과한 것은 위법 · 부당하다.“ ② 제2의 라. ‘판단’(3) 부분 “(3) 또한, 국세청의 기본통칙은 과세관청의 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니라고 할 것이고(대법원 1994.12.22. 선고 94누11347 판결, 2004.10.15. 선고 2003두7064 판결 등 참조), 아울러 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 아니하는 것이며 법령의 부지 따위는 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없는바(대법원 1994.8.26. 선고 93누20467 판결 등 참조), 위에서 살펴본 바와 같이 원고가 수익을 목적으로 한 사업의 일환으로 이 사건 각 토지를 양도하고서 그 양도에 따른 이득을 종합소득으로서가 아닌 양도소득으로 과세표준을 정하여 신고한 이상, 위 각 토지의 양도에 따른 소득이 양도소득인지 종합소득인지를 구분하지 못하여다는 사정이 있다 하더라도 이는 세법을 제대로 알지 못한 것에 불과할 따름이어서(대법원 1985.11.7. 선고 95누92 판결 참조), 과세관청 내부의 행정규칙에 불과한 위 기본통칙 규정에도 불구하고 원고에 대하여 신고불성실가산세를 부과할 수 있다고 할 것이고, 한편, 원고가 토지라는 재화를 공급하였으면 거래상대방에게 계산서를 교부하고 이러한 교부내역을 피고 세무서에 신고하였어야 함에도 불구하고 이를 이행하지 않은 이상, 양도소득으로서의 과세표준과 관련한 제반 지급조서를 제출하였다는 사정만으로는 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제81조 제7항(1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정되기 전의 것은 제81조 제6항에 해당함)에 의한 보고불성실 가산세의 부담을 면할 수는 없다고 할 것이다.” 2. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【수원지방법원2005구합3166 (2006.08.23) 】【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고와 아들 ○○○은 1996년부터 2001년까지 사이에 주식회사 ○○종합건설등에게 아래 표와 같이 토지들(‘이 사건 토지들’이라 한다)을 양도하였다.(경기도 ○○군 ○○읍 ○○리는 ‘○○리’로, ‘같은 읍 ○리’는 ‘○리’로 기재한다).

구분	계약일자	소재지	면적(㎡)	양도자	취득자	양도금액	양도일자
쟁점외1토지	1997.8.27.	○○리○○	31,752	○○	○○건설	9,345,645,000	1997.
쟁점외2토지	1996.9.5.	“	18,535	○○	○○건설	3,874,939,000	1997.
이사건1토지	1997.7.15.	“	7,500	○○	○○건설	1,928,394,000	1998.4.15.
이사건1토지	1997.7.15.	“	5896	○○	○○건설	1,515,976,000	1998.4.15.
이사건2토지	2000.3.23.	○리○○	4,938	○○	○○건설	1,120,000,000	2000.4.1.
이사건2토지	2000.3.23.	○리○○	5,475	○○	○○건설	1,242,000,000	2000.4.1.
이사건3토지	2000.12.11.	○리○○	3,826	○○	○○건설	347,000,000	2001.3.30.
이사건4토지	2001.2.7.	○리○○	23,060	○○	○○건설	4,805,000,000	2001.3.30.

나. 피고는 원고가 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 2004. 3. 1. 원고에게 1998년도 종합소득세 370,131,680원, 2000년도 종합소득세 157,243,490원, 2001년도 종합소득세 721,812,620원을 각 납부할 것을 고지하였다(‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 토지들을 조경사업을 위한 포지로 취득하여 약 20년 동안 보유하던 중 급격한 도시화로 포지로 사용하기에 부적당하게 되고 IMF로 인하여 그동안 조경사업을 하면서 부담하고 있던 차입금과 이자가 급격히 증가함에 따라, 이 사건 토지들을 양도하고 그 양도대금 240억원 중 97억원으로 금융기관 대출금을 상환하고, 53억원으로 대체포지를 취득하고(면적이 기존 포지의 거의 3배에 이른다), 나머지로 양도소득세를 납부하거나 대체포지에 식재할 묘목 구입 등에 사용하였을 뿐인 점, 원고가 1998년 1회, 2000년 1회, 2001년 1회 토지를 양도하였으나, 이는 1과세기간 내 1회 이상 취득 및 2회 이상 판매에 해당하지 않는 점(부가가치세법 시행규칙 제1조 제2항 등)등에 비추어 원고의 양도행위를 부동산매매업에 해당 한다고 보아 종합소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다. 설령 원고측이 1997. 10. 30. ○○건설 주식회사(‘○○건설’이라고만 한다)와 사업시행약정을 체결하여 토지들을 개발하려고 하였다고 보더라도, 사업시행약정 전인 1997. 7. 15. ○○건설의 개입 없이 이 사건 1토지를 ○○주택 주식회사(‘○○주택‘이라고만 한다)에게 양도한 것과 1997. 3. 22. ○○건설의 개입없이 이 사건 4주택을 주식회사 ○○주택건설(’○○주택건설‘이라고만 한다)에게 양도한 것은 부동산매매업에 기인한 것이 아니므로, 이 사건 1, 4토지의 양도를 포함하여 종합소득세를 산출한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계 법령 소득세법 제19조 (사업소득) 구소득세법시행령 제34조(부동산매매업의 범위) 2000.12.29.개정되기 전의 것 소득세법시행령 제34조 (부동산매매업의 범위) 구부가가치세법시행령 제2조(용역의 범위) 2000.12.29.개정되기 전의 것 부가가치세법시행령 제2조 (용역의 범위) 구부가가치세법시행규칙 제1조(사업의 범위) 2000.12.29.개정되기 전의 것 다. 인정사실 (1) 원고(1930년생)는 1977. 12. 27. ‘주식회사 ○○화원(대표이사 : 원고 본점소재지 서울 ○○구 ○○동 ○○, 목적사업 : 관상수·산림수·조경용 재료 생산구입 및 판매업, 조경공사업(8,000,000원 미만), 잠품 구입 및 판매, 관련 부대사업 일체)를 설립하였다. 1980. 8. 29. 목적사업에 ‘조경식제공사업(8,000,000원 미만), 조경시설물설치공사업(8,000,000원 미만)’을 추가하였고, 1980. 12. 27. 조경공사업, 조경식재공사업, 조경시설물설치공사업에 대한 ‘8,000,000원 미만’이라는 제한을 삭제하였으며, 1982. 2. 28. ‘종묘판매업(관상수)’를 추가하였다. 1982. 8. 28. 자 ○○가 위 회사의 이사로 취임하였다. 위 회사는 1987. 2. 16. ‘주식회사○○조경’으로 상호를 변경하면서 본점을 ‘○○도 ○○군 ○○읍 ○○리 ○○’으로 이전하였고, 1989년 이후 포지양도로 인해 조경사업을 하지 않는 등 사실상 폐업상태로 있다가 1994. 12. 1. ‘주식회사 ○○조경’으로 상호 변경 후 폐업하였다. (2) 원고는 1978. 2. 1. ‘○○화원’이라는 상호로 개업하였다가 1996. 9. 23. 폐업하였다. 원고는 1988. 3. 1. ‘○○종합조경’이라는 상호로 개업하였다가 2003. 4. 15. 폐업하였다(원고는 주식회사 ○○조경이 조경업을 하는 데에 필요한 자금력이 전혀 없어 개인사업자인 ‘○○종합조경’을 설립하였다고 한다. 그 목적사업은 조경공사, 주택건설, 토목공사, 정원수 · 조경수 도매, 부동산임대 등이었다). (3) 원고는 2003. 5. 23. ‘○○조경건설 주식회사’(대표이사: 원고, 목적사업:조경공사업, 관상수 재배 판매업, 대지조성 및 주택건설업, 토목건축공사업, 부동삼매매 및 임대업, 설비공사업, 소방시설공사업, 상하수도공사업, 산업용공장, 아파트, 상가건설업, 수질오염방지 설계 시공업, 오수정화시설 설계 시공업, 축산폐수처리시설 설계공사업, 분뇨종말처리시설 설계 시공업, 관련 부대사업일체, 원고는 이사)를 설립하였다. (4) 쟁점외1토지 (가) 원고는 1995. 2. 21. 주식회사 ○○종합건설에게 쟁점외 1토지를 양도하기로 하고 매매계약을 체결하였으나, ○○종합건설이 사업을 포기하여 1996. 7. 30. ○○공영 주식회사에게 이를 다시 양도하였는데, ○○공영에서 사업진행 중 부도로 사업을 포기하여 원고는 1997. 8. 27. ○○건설 주식회사에게 이를 9,345,645,000원(평당 973,000원 상당에 해당한다)에 양도하기로 하고 매매계약을 체결하였다. 2001년에 쟁점외1 토지에 아파트가 신축되었다. (나) 원고는 ○○건설과 매매계약을 체결하면서 국토이용계획 변경승인을 조건으로 하여, 용도 변경이 되지 않을 경우 계약을 무효로 하기로 약정하였다. 그리고 원고는 1998. 2. 27. ○○건설에게 ‘○○건설이 건설하는 아파트사업승인조건에 따라 32번 군도에 편입된 ○○리 ○○ 등 8필지 3,515㎡를 사용하는데 이의가 없으며 1998. 11.까지 위 토지들을 ○○군에서 보상받지 못할 경우에는 즉시 기부채납할 것을 약속한다’는 내용의 토지사용 및 기부채납각서를 작성해 주었다. 한편 ○○은(아래 (7)항에서 보는 바와 같이 ○○건설 주식회사의 대표이사였다)은 1998. 2. ○○건설에게 ‘○○건설의 아파트 부지인 ○○리 ○○외 13필지에 대한 아파트 사업승인을 각서 후 2개월 내에 얻도록 하며 32호 군도에 편입된 개인 소유 부지들을 화성군 보상대가로 사업주체가 매입할 수 있도록 최대한 협조한다’는 내용의 이행각서를 작성해주었다. (5) 쟁점외2토지 원고는 1996. 9. 5. ○○건설에게 쟁점외 2토지를 3,874,939,885원에 양도하기로 하고 매매계약을 체결하면서, ○○종합건설이 주택건설사업계획 사전결정 승인. 농지전용허가 등을 얻지 못할 경우 매매계약을 무효화할 수 있다고 약정하였다. 2001년에 쟁점외 2토지에 아파트가 신축되었다. (6) 이 사건 1토지 (가) 이 사건 1토지 중 ○○리 ○○ 등 7필지는 원고가 1971. 3. 25.부터 1980. 8. 21.까지 사이에 직접 취득한 것이고, ○○리 ○○ 등 2필지는 1976. 5. 3. 원고의 장남 ○○이 취득하여 1985. 7. 9. 원고에게 증여한 것이며, ○리 ○○ 등 6필지는 1968. 2. 27.부터 1968. 9. 11.까지 사이에 원고가 취득하여 1997. 12. 1. 자 ○○(1956년생)에게 증여한 것이다. (나) 원고와 자 ○○은 이 사건 1토지를 ○○공영에 양도하기로 하고 매매계약을 체결하였으나, ○○공영이 부도로 사업을 포기하자, 1997. 7. 15. 공동주택용지로 개발진행 중이던 이 사건 1토지를 ○○주택에게 3,444,370,000원(평당 850,000원)에 양도하기로 하고 매매계약을 체결하였다. 원고와 자 ○○은 위 매매계약을 체곃하면서, ‘매매토지의 면적은 총면적 및 인 · 허가상 기준으로 한다. 차이가 있을 경우 증감에 따라 평당 가격으로 정산한다. 매수인의 공동주택 건립의 인 · 허가를 매도인이 진행하였던 바 매수인은 협조하며, 용적율 198% 유지를 기준으로 하되 10% 이상 감소가 있을 경우 상호 협의한다. 중도금은 ○○주택의 사전결정심의 및 국토이용계획변경 완료시부터 7일 내, 잔금은 중도금 지불 후 3개월(90일)로 한다. 본 매매계약은 매수인의 사전결정심의 및 국토이용계획 변경을 완료함과 동시에 효력을 발생하며, 사전결정심의 및 국토이용계획 변경을 완료하지 못할 경우 본 매매계약은 자동적으로 무효화되다’고 정하였다. 토지개발 사업권과 관련하여 ○○주택과 ○○공영 사이에 별도의 계약이 체결된 사실은 없다. (다) ○○주택은 1999. 11. 3. 주식회사 ○○종합건설에게 이 사건 1토지 등을 양도하기로 하고 매매계약을 체결하였고, ○○종합건설은 이 사건 1토지에 ○○1차 ○○아파트를 신축하였다. (7) 이 사건 2토지 (가) 이 사건 2토지 중 ○리 ○○ 토지는 주식회사 ○○화원이 1980. 8. 25. 취득하였다가 부도폐업으로 1989. 7. 19. 원고에게 양도한 것이고, ○리 ○○ 토지는 1984. 7. 11. 원고가 취득하였다가 1994. 12. 1. 자 ○○에게 증여한 것이다. (나) 원고는 이 사건 2토지의 양도에 앞서, 1997. 10. 30. ○○건설(1998. 5. 1. 개업, 2002. 9. 30. 폐업) 대표이사 ○○(오래전부터 이웃에서 알고 지내던 사이였다)과 ○리 산 ○○ 등 5필지를 매입 · 개발하여 아파트를 분양하기 위한 공동사업시행약정을 체결하고, ‘원고는 사업에 필요한 자금을 최고 30억원까지 투자하고, ○○건설은 기술용역과 현금출자 최고 3억원까지 투자하며, ○○건설은 사업시행에 관한 모든 책임을 지고 처리하되, 사업시행에 관한 모든 업무를 원고와 협의하여 처리하는 것을 원칙으로 하고, 사업이 완료된 후 투자된 원금과 사업지출금 및 세금을 정산한 후 이익금에서 원고가 70%, ○○건설이 30%씩 배분한다’는 내용의 약정서를 작성하였다. 이 사건 사업시행약정에 따라 원고는 ○○건설에 29억원을 투자하였고, ○○건설은 회사발행주식 20,000주를 원고에게 교부하는 한편 이 사건 2토지, ○리 ○○ 토지 15,504㎡, ○리 ○○ 토지 13,398㎡등에 공동주택을 건설하기 위하여 건축, 토목설계 및 국토이용계획 변경승인신청 등 인·허가 관련 사업을 진행하였다. (다) 위 인·허가관련 사업이 상당히 진행된 상태에서 원고, 자 ○○, ○○건설,○○은 2000. 3. 23. 위 5필지 39,315㎡를 ○○건설에게 총 8,919,000,000원에 양도하기로 하고 매매계약을 체결하였다. 원고, 자 ○○, ○○건설, ○○와 ○○건설은 매매계약서의 제1조 제2항에서 ‘제17조(특약사항)에서 ’○○건설은 사업계획승인시의 용적율이 195%이상이 되도록 보장하여야 한다. 용적율이 감소될 경우 용적율 감소비율과 같은 비율로 매매대금을 감액한다. 사업계획승인 등 인 · 허가업무 진행과 관련하여, 본 사업지구의 오 · 하수정화처리시설은 매수인의 자체정화시설로 하고 하수종말처리장으로 변경하는 경우 매도인의 책임으로 하며, 본 사업지구 진입로 개설조건 이행에 따라 추가로 부지를 매입하는 경우 매도인이 매입비용 및 부대비용을 부담한다. 사업승인이 지연되는 경우 매도인에게 지급한 중도금 중 어음금 18억원의 지급기일을 사업승인완료일 다음날까지 순연한다. 매도인 중 ○○건설은 사업승인 완료시점까지 공동시행자로 책임과 의무를 가지며, 사업승인이 완료되는 경우 공동시행자로서의 모든 권리를 포기하고 제반서류를 매수인에게 제출한다. 본 매매계약은 매수인의 공동주택건설을 위한 계약으로서 ○○건설은 이 사건 2토지에 승인받은 국토이용계획변경 및 사업권 일체를 매수인에게 양도하며, 양도금액은 ○○건설의 매매대금에 포함된 것으로 한다‘고 정하였다. ○○건설은 2000.4.1. 위 토지에 ○○ 2차 ○○아파트를 신축하였다. (라) 원고와 ○○건설은 2000. 3. 21. 이 사건 사업시행약정과 관련한 협약을 체결하고, ‘원고와 ○○건설은 1997. 10. 30.자 약정서의 내용을 승계하여 위 약정서상의 사업이 완료되는 시점에서 ○○도 ○○군 ○○면 ○○리 산○ 등 92필지를 매입하여 사업을 추진하기로 한다. 1997. 10. 30. 쌍방이 약정한 사업지의 투자금 및 이익금을 모두 투자한다. 사업은 ○○건설의 책임하에 시행하고 원고는 이에 최대한 협조하여야 한다. 원고의 막대한 투자금으로 사업을 시행하는 바 ○○건설은 상호신의의 원칙에 입각 최선을 다하여야 하며 그에 대한 모든 책임을 진다. 사업 완료 후 사업이익은 투자원금과 제세공과금 및 기타 경비를 정산한 후 50%씩 배분한다’는 내용의 협약서를 작성하였다. 2001. 4. 30. ○○도 ○○군 ○○면 ○○리 산○ 등을 포함하여 ○○시 ○○읍 및 ○○면 일원 9,036,525㎡(약 2,733,549평)가 택지개발예정지구로 지정 · 고시 되었다. 원고와 ○○건설은 2002. 2. 다시 이행각서를 작성하였는데, 그 이행각서에서 ‘원고와 ○○건설은 1997. 10. 30.자 약정서의 내용을 승계하여 2000. 3. 21. 협약서를 체결하고 사업을 시행하던중 사업예정지의 택지개발예정지구 편입으로 인하여 원고의 투자금에 막대한 손실이 발생하였으나, ○○건설의 귀책사유가 아닌, 당초 사업예정지의 택지개발예정지구 편입으로 인한 손실이므로 원고는 이를 인정하고 ○○건설에게 민 · 형사상 이의를 제기하지 않는다. ○○건설은 도의적 책임을 지고, 상호신의의 원칙에 입각하여 향후 사업으로 투자금의 회수에 최선을 다한다’고 정하였다. (8) 이 사건 3토지 (가) 이 사건 3토지 중 ○리 산 000-3 등 3필지는 주식회사 ○○화원이 1980. 8. 25. 취득하였다가 부도폐업으로 1989. 7. 19. 원고에게 양도한 것을 원고가 1994. 12. 1. 자 ○○에게 증여한 것이고, ○리 669 토지는 자 ○○가 1997. 2. 14. 직접 취득한 것이다. (나) 자 ○○는 2000. 12. 11. 이 사건 3토지를 ○○종합건설에게 347,000,000원(평당 300,000원)에 양도하기로 하고 매매계약을 체결하였다. ○○종합건설은 위 ○○2차 ○○아파트의 사업승인조건에 포함된 진입로 확장공사를 위하여 이 사건 3토지를 매입하였다. ○○건설의 대표이사 ○○은 위 도로 확장공사를 ○○건설에서 책임지고 완료하기로 하고 이 사건 3토지의 매매계약서(을 제7호증)에 서명날인하였다. (9) 이 사건 4토지 (가) 이 사건 4토지 중 ○리 760-1 토지는 원고가 1985. 7. 9. 직접 취득한 것이고, ○리 760-3 등 3필지는 주식회사 ○○화원이 1980. 8. 25. 취득하였다가 부도폐업으로 1989. 7. 19. 원고에게 양도한 것이다. (나) 원고는 1997. 3. 22. 이 사건 4토지를 ○○주택건설에게 국토이용변경승인을 조건으로 4,636,000,000원에 양도하기로 하고 매매계약을 체결하였다(매매계약 체결시 원고가 직접참여 하였다). 그 매매계약서(을 제8호증의 2)에서 ‘계약과 동시에 매도인은 국토이용계획 변경 및 사전심의에 필요한 일체 서류를 교부한다. 인허가가 관계기관으로부터 불가능하다는 판정이 있으면 본 계약은 해약하고 기 지급한 계약금은 즉시(5일 내) 매수인에게 반환하여야 한다. 매수인의 사유로 본 사업을 포기할 경우 조건 없이 건축주 명의변경을 매도인이 지정하는 사업자에게 이전해주기로 한다. 공사에 지장이 없도록 기존 진입로는 매도인이 개설하고 아파트 주 진입로는 매수인이 해결한다’고 정하였다. . (다) ○○주택건설은 국토이용계획변경 등 인 · 허가사항의 승인이 거의 완료된 상태에서 2001. 2. 7. ○○종합건설에게 사업권을 775,000,000원에 양도하기로 하였고, 원고도 이 사건 4토지를 ○○종합건설에게 4,085,000,000원에 양도하기로 하고 매매계약을 체결하였다(매매계약 체결시 자 ○○도 참여하였다). 위 매매계약은 국토이용변경승인을 완료하는 조건으로 체결된 것으로, 그 매매계약서(을 제8호증의 1)에서 ‘사업계획승인을 2001. 6. 30.까지 완료한다. 사업계획승인시의 용적율이 190% 이상이 되도록 보장한다’고 정하였다. ○○주택건설이 이 사건 4토지에 아파트를 건설하는 내용의 주택건설사업계획이 2001. 6. 30. 승인 · 고시되었다. (10) 이 사건 토지들은 가까운 거리에 위치하고 있으나 모두가 연접해 있는 것은 아니다. (11) 국세심판원장의 결정(갑 제5호증의 2)에 의하면, 원고는 토지매도대금 241억원 중 53억원을 대체포지 매입에 사용하였고, 66억원을 대출금 상환에 사용하였으며, 29억원을 ○○건설에 투자하였고, 19억원을 ○○공영에 대한 계약금 변제에 사용하였으며, 30억원을 자녀 5인에게 증여 및 대여하였고, 나머지 44억원에 관하여는 전표보존기간(5년) 경과 등으로 사용내역을 밝히지 못한 것으로 나온다. (12) 대체포지 매입내역은 아래 표와 같다. 대체포지 매입내역 기재생략 1996.12.3.부터 2003.3.10.까지 8회에 걸쳐 총 80필지 286,441㎡를 취득함 라. 판단 (1) 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 당해 양도 부동산 뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 99두5412 판결 참조). 또한, 부가가치세법 시행규칙 제1조 제2항은 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 그 규정상의 판매횟수에 미달하더라도 전체적으로 보아 수익을 목적으로 한 계속성과 반복성이 인정되면 사업성을 부정할 수 없다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98두4009 판결 참조). (2) 위 다.항에서 살펴본 바와 같은 이 사건 토지들의 양도시기 및 규모, 양도의 상대방, 매매계약의 내용 및 매도대금의 내역, 그 과정에서 작성된 토지사용 및 기부채납각서, 이행객서의 내용, 원고와 ○○건설 사이의 이 사건 사업시행약정의 내용과 그 후의 경과, 대체포지의 취득내역 등에 비추어 볼 때, 원고와 자 ○○의 일련의 양도행위는 수익을 목적으로 하였을 뿐만 아니라 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있다고 판단되며, 원고와 자 ○○가 이 사건 토지들에서 조경업을 하였다 하더라도 그것이 부동산매매업자로서의 사업성에 영향을 미친다고 할 수 없다. 따라서 원고가 부동산매매업을 한 것으로 보아 종합소득세를 부과한 이 사건 처분은 정당하다. (3) 원고의 주장은 이유없다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2007두12361

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

상고심절차에 관한 특례법 제4조

구소득세법시행령 제34조

소득세법 제19조 제81조

구부가가치세법시행규칙 제1조

부가가치세법 시행규칙 제1조

민사소송법 제420조