대법원 2010. 7. 15. 선고 2007도5776 판결

[재물손괴][공2010하,1686] 【판시사항】 [1] 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 2회 불출정하여 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우, 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주되는지 여부(적극) [2] 제1심에서 증거동의 간주 후 증거조사를 완료한 이상, 항소심에 출석하여 그 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그 증거능력이 상실되는지 여부(소극) [3] 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 2회 불출정함에 따라 검사 제출의 유죄증거에 관하여 증거동의 간주를 하여 증거능력을 부여한 제1심의 조치를 그대로 유지한 항소심 판단을 수긍한 사례 【판결요지】

[1] 형사소송법 제458조 제2항, 제365조는 피고인이 출정을 하지 않음으로써 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정으로, 이와 같은 경우 피고인의 출정 없이도 심리, 판결할 수 있고 공판심리의 일환으로 증거조사가 행해지게 마련이어서 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 위 법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이 같은 조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있는 점, 위 법 제318조 제2항의 입법 취지가 재판의 필요성 및 신속성 즉, 피고인의 불출정으로 인한 소송행위의 지연 방지 내지 피고인 불출정의 경우 전문증거의 증거능력을 결정하지 못함에 따른 소송지연 방지에 있는 점 등에 비추어, 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에 위 법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주된다. [2] 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출정하여 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 간주의 대상인 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니다. [3] 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정함에 따라 피고인이 불출석한 가운데 검사 제출의 유죄증거에 관하여 증거동의 간주를 하여 증거능력을 부여한 제1심의 조치를 그대로 유지한 항소심 판단을 수긍한 사례. 【참조조문】 [1] 형사소송법 제318조 제2항, 제365조, 제458조 제2항 / [2] 형사소송법 제318조 제2항, 제365조, 제458조 제2항 / [3] 형사소송법 제318조 제2항, 제365조, 제458조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 6. 28. 선고 91도865 판결(공1991, 2077), 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도326 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1803 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2007. 6. 28. 선고 2007노275 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법(이하, ‘법’이라고 한다)은 “피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 피고인의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다”고 규정하고 있고( 제318조 제2항), 한편 ‘약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 그 정식재판절차의 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다’라고 규정하고 있다( 제458조 제2항, 제365조). 법 제458조 제2항, 제365조는 피고인이 출정을 하지 않음으로써 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정으로( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1803 판결 참조), 이와 같은 경우 피고인의 출정 없이도 심리판결할 수 있고 공판심리의 일환으로 증거조사가 행해지게 마련이어서 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이 법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있는 점( 대법원 1991. 6. 28. 선고 91도865 판결 참조), 법 제318조 제2항의 입법 취지가 재판의 필요성 및 신속성 즉, 피고인의 불출정으로 인한 소송행위의 지연 방지 내지 피고인 불출정의 경우 전문증거의 증거능력을 결정하지 못함에 따른 소송지연 방지에 있는 점 등에 비추어, 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에 법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주된다고 할 것이다 . 그리고 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출정하여 법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 간주의 대상인 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니라고 할 것이다 . 같은 취지에서 원심이 이 사건 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정함에 따라 피고인이 불출석한 가운데 검사 제출의 유죄증거에 관하여 법 제318조 제2항에 따른 증거동의 간주를 하여 증거능력을 부여한 제1심의 조치를 항소심에서도 그대로 유지하여 이를 채용한 조치는, 기록을 위 법리에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 증거동의 간주 및 그 철회 내지 취소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인의 나머지 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권인 증거의 취사선택 및 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라 원심판결의 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고 거기에 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2007도5776 (2058669)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제318조 제365조 제458조

[ 참조판례 ]

대법원 1991. 6. 28. 선고 91도865 판결
대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도326 판결
대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1803 판결

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