대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도3798 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·공전자기록등위작·위작공전자기록등행사·제3자뇌물취득][미간행] 【판시사항】 [1] 공전자기록위작죄에서 ‘위작’의 의미 [2] 피고인 아닌 자의 공판준비·공판기일에서의 진술 또는 그 진술을 기재한 조서가 피고인의 진술을 내용으로 하는 경우, 증거능력을 인정하기 위한 요건 및 형사소송법 제316조 제1항에서 말하는 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’의 의미 [3] 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 자가 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료 등 물증이 없는 경우, 금품공여자와 전달자의 진술의 신빙성 판단 방법 [4] 공무원이 제3자뇌물취득죄의 주체가 될 수 있는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 형법 제227조의2 / [2] 형사소송법 제310조의2, 제312조, 제313조, 제314조, 제316조 제1항 / [3] 형법 제129조, 제133조, 형사소송법 제308조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 / [4] 형법 제133조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결(공2005하, 1191) / [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 99도4814 판결(공2000하, 2158), 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결(공2004상, 946) / [3] 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결(공2002하, 1720), 대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도1904 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도6890 판결 / [4] 대법원 1985. 1. 22. 선고 84도1033 판결(공1985, 386), 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결(공1997하, 3195), 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결(공2002하, 1746) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오세경외 2인 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 20. 선고 2006노1774 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인들에 대하여 상고 후의 구금일수 중 85일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사의 점에 관하여 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위 정보의 입력을 하는 경우는 물론 시스템의 설치ㆍ운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제227조의2에서 말하는 전자기록의 ‘위작’에 포함된다 ( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결 등 참조). 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 사실은 피고인 1의 업무를 보조하는 공소외 1은 체비지 현장에 출장을 나간 사실이 없고 피고인 1만이 체비지 현장에 출장을 나갔음에도 불구하고, 피고인 1과 위 공소외 1이 공모하여 마치 공소외 1이 직접 그 출장을 나간 것처럼 부천시청 행정지식관리시스템에 허위의 정보를 입력하여 출장복명서를 생성한 후 이를 그 정을 모르는 위 시청 도시과장에게 전송함으로써 피고인 1에게는 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사의 범의가 있었음이 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 출장복명서상 실제 체비지 현장에 출장을 나가서 그 현황을 파악한 공무원이 누구인지 여부에 관한 정보는 그 출장복명서의 내용의 신뢰도에 직접 영향을 미치며 그 관련 업무를 처리함에 있어서 중요한 정보가 된다고 할 것이고, 따라서 이에 관하여 허위의 정보를 입력하는 것은 그 사무처리를 그르치게 할 목적으로 위 부천시청 행정지식관리시스템을 설치ㆍ운영하는 주체의 의사에 반하는 전자기록인 허위의 출장복명서를 생성하는 것으로서 공전자기록등위작의 범의가 충분히 인정된다고 할 것이고, 그 출장복명서상 기타 내용이 사실과 다르지 않다는 사정이나 업무관행상 그와 같이 작성하여 왔다는 사정만으로는 위작의 범위를 부정할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 피고인 1의 이 사건 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사의 점을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 부정처사 후 수뢰의 점에 관하여 이른바 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 다만 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에 예외적으로 증거능력을 인정하여야 할 것이며, 형사소송법 제316조 제1항에서 말하는 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 ( 대법원 2000. 9. 8. 선고 99도4814 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조). 그리고 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 그러한 의심을 배제할 수 없는 한 유죄판결을 할 수는 없으며, 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료 등 물증이 없는 경우에 금품공여자와 전달자의 진술은 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등 뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 할 것이다( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도1904 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도6890 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술인 공소외 2의 공판기일에서의 진술 및 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서의 증거능력을 인정하고, 공소외 2의 진술과 제1심 및 원심의 공동 피고인 3, 피고인 2의 각 진술을 비롯하여 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 이에 근거하여 피고인 1은 자신이 담당하는 부천시 소유의 체비지 매각업무와 관련하여 직무상 부정한 행위를 하고 그 대가로서 공동 피고인 3으로부터, 2005. 2. 3. 피고인 2를 통하여 현금 2,000만 원을, 2005. 6. 13. 직접 현금 1,000만 원을 각 수수한 사실이 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소외 2, 피고인 2, 공동 피고인 3의 각 진술의 증거능력이나 신빙성에 대한 판단 잘못 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 양형부당의 주장에 관하여 피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 양형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 제3자뇌물취득의 점에 관하여 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지의 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이고, 본죄의 주체는 비공무원을 예정한 것이나 공무원일지라도 직무와 관계되지 않는 범위 내에서는 본죄의 주체에 해당될 수 있다 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결 등 참조). 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 이에 근거하여 2005. 2. 3. 원심 공동 피고인 3은, 피고인 2에 대한 중개수수료 명목이 아니라, 이 사건 체비지를 매입할 수 있도록 해 주는 대가로 부천시청의 담당공무원에게 6,000만 원을 제공할 목적으로, 피고인 2에게 부천시청의 담당공무원에게 전달하여 달라는 명목으로 이 사건 6,000만 원을 교부한 것이고, 피고인 2도 그러한 정을 잘 알면서 이를 교부받았음이 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고(위와 같은 사정을 알면서 피고인 2가 공동 피고인 3으로부터 위 6,000만 원을 수령함으로써 위 금원 전체에 대하여 제3자뇌물취득죄는 성립하는 것이며, 그 후 실제로 피고인 2가 위 금원 중 2,000만 원만을 피고인 1에게 전달하였을 뿐 나머지 금원은 전달하지 않고 자신이 유용하였다는 등의 사정은 위 6,000만 원에 대한 피고인 2의 제3자뇌물취득죄의 성립을 인정하는 데에 장애가 되지 아니한다고 할 것이다), 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 양형부당의 주장에 관하여 피고인 2에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 양형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인들에 대하여 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2007도3798 (1964727)

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