서울고등법원 2008.09.19 선고 2007누34585 판결

건설용역에 대한 대가 여부 및 면세 해당 여부[국승] 건축주에게 건물 지분을 배정하고 대금을 지급받은 바, 이는 건설용역의 대가에 해당하며, 건설산업기본법상 건축물의 시공자규정과 조세특례제한법상 부가가치세 면세와는 별개로서 부가가치세 면세에 해당하지 않음.

【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2004. 10. 18. 원고에게 한 2002년 2기분 부가가치세 112,348,840원 및 2002년 귀속 종합소득세 20,708,420원의 각 부과처분을 취소한다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 중 제5면 제12행의 “적어도”부터 제13행의 “상당하므로”까지를 “원고와 이○훈 사이에서는 원고가 이○훈에게 건설용역을 제공한 것이라고 봄이 상당하고, 갑 제9, 10호증, 갑 제11, 12, 13호증의 각 1, 2, 갑 제14, 15호증, 갑 제16호증의 1 내지 4, 갑 제17호증의 각 기재만으로는 원고가 이○훈과의 관계에서 주택신축판매업을 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로”로 고쳐쓰는 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다. 2. 결론 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【서울행정법원2006구합37929 (2007.11.14)】【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청 구 취 지】 피고가 2004. 10. 18. 원고에게 한 2002년 2기분 부가가치세 112,348,840원 및 2002년 귀속 종합소득세 20,708,420원의 각 부과처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. ○○ ○○구 ○○동 000-0, 0, 0 및 같은 동 000-00 토지 등 4필지(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)의 소유자들이었던 김○○, 권□□, 배△△ 및 조▽▽은 1998. 1. 22. 위 4필지 지상의 연립주택 건축을 허가받아 같은 해 4. 6. 신축공사를 착공하였으나, 시공사인 ○○○○건설 주식회사(이하 ‘○○○○건설’이라 한다)의 부도로 인하여 지하 골조공사 등이 마쳐진 상태에서 공사가 중단되었다(이하 ‘1차 공사중단’이라 한다). 나. 그 후 김○○, 배△△ 외 1인이 1999. 7.경 다시 건축허가를 신청하면서 원고에게 이 사건 대지 위에 연립주택 공사를 의뢰하였는데, 그러던 중 이󰁥󰁥이 1999. 9.경 이 사건 대지 중 권□□와 배△△의 소유 부분(전체 대지의 약 1/2 해당)을 임의경매절차에서 취득하였다. 다. 원고는 기존의 건축허가 중 건축주 명의를 김○○, 조▽▽, 이󰁥󰁥으로 변경한 후, 2001. 4.경부터 연립주택 19세대(이하 ‘이 사건 연립주택’이라 한다)를 건축하여, 2002. 12. 31. 사용승인을 받았는데, 그 과정에서 이 사건 대지의 약 1/2의 소유자인 이󰁥󰁥에게 이 사건 연립주택 중 1/2에 해당하는 9.5세대를 배정하는 한편, 이 사건 주택의 총 공사비 1,747,500,000원 중 1/2에 해당하는 873,750,000원(이하 ‘쟁점 금액’이라 한다)을 받기로 약정하였다. 라. 피고는 쟁점금액이 이󰁥󰁥에게 배정한 이 사건 연립주택 중 9.5세대에 대한 건설 용역의 대가로 보고, 원고가 조세특례제한법 시행령 제106조 제4항 제2호에서 규정한 건설산업기본법 · 전기공사업법 · 주택건설촉진법 등에 의하여 등록을 하지 아니한 사업자임을 이유로 원고가 제공한 건설용역을 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호의 부가가치세가 면제되는 국민주택 규모 이하의 주택 건설용역에 해당하지 아니하는 것으로 보아 2004. 10. 18. 원고에게 2002년 2기분 부가가치세 112,348,840원 및 2002년 귀속 종합소득세 20,708,420원을 결정 고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) [인정 근거] 을 제1-1, 1-2, 4, 7-1 내지 8-2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) 이 사건 연립주택은 19세대가 모두 원고의 계산과 책임 하에 신축과 분양이 이루어졌으므로 원고는 이 사건 연립주택의 사업시행자 및 원시취득자로서 주택신축판매업을 하였을 뿐임에도, 쟁점 금액을 건설용역의 대가로 보아 한 이 사건 처분은 위법하다. (2) 가사 쟁점 금액이 건설용역의 대가라고 하더라도 원고는 건축물 시공자의 제한 규정을 신설한 구 건설산업기본법 제41조(2000. 1. 12. 법률 제6112호로 개정되어 신설되고, 2005. 11. 8. 법률 제7697호로 개정되기 전의 것)의 적용을 받지 않으므로, 원고가 건설산업기본법에 의하여 등록한 건설업자가 아니더라도 원고가 제공한 용역은 부가가치세 면제 대상에 해당한다. (3) 가사 원고가 제공한 건설용역이 과세대상이라고 하더라도 ○○○○건설이 건축한 부분까지 원고에게 과세하는 것은 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 아래 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 위 인정증거들과 갑 제4, 5, 8-1 내지 8-6호증, 을 제2, 3, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. (1) 1차 공사중단 이후 1999. 7.경 원고는 이 사건 대지의 소유자들인 김○○, 권□□, 배△△, 조▽▽과 이 사건 연립주택의 건축사업을 대지 소유자들에게는 토지비를 보상하는 방식으로 원고가 인수하는 방안을 협의하였는데, 그러던 중 이󰁥󰁥이 1999. 9.경 권□□와 배△△ 소유의 대지를 임의경매를 통해 취득하였다. (2) 원고는 2000. 3. 20.경 기존의 대지 소유자들인 김○○, 조▽▽과는 이 사건 연립주택의 공사를 원고가 책임지고 시공하고, 완공된 이후에는 연립주택의 분양권 등 일체의 권리를 원고가 보유하며, 원고는 김○○, 조▽▽에게 토지대금(350,000,000원)만을 지불하기로 약정하였다. (3) 반면, 원고는 이󰁥󰁥과는 위와 같은 방식으로 합의에 이르지 못하던 중, 2002. 4. 2.경 이 사건 연립주택의 공사비 중 1/2인 870,000,000원을 이󰁥󰁥이 부담하고, 이 사건 연립주택 완공시 19세대 중 1/2인 9.5세대를 이󰁥󰁥이 배정받기로 합의각서를 작성하고, 2002. 6. 28. 위 합의각서의 구체적 이행방법을 규정하면서(공사비 중 일부는 이󰁥󰁥이 선지급하고, 공사비 중 일부에 대하여는 이󰁥󰁥이 배정받기로 했던 건물 중 일부로 대물변제하기로 함) 이󰁥󰁥이 부담하여야 할 공사비를 873,750,00원으로 확정하기로 하는 합의이행각서(이하 ‘쟁점 각서’라 한다)를 작성 · 인증하였다. (4) 한편, 이 사건 연립주택이 완공된 이후에도 이󰁥󰁥이 쟁점 각서에 의하여 원고에게 지급하기로 했던 공사비 중 선지급된 부분과 건물로서 대물변제 받은 부분을 제외한 잔금을 지급하지 아니하자, 원고는 이󰁥󰁥을 상대로 공사대금 지급을 청구하는 소를 제기하여 2004. 6. 1. 승소판결을 받았고(서울중앙지방법원 2003가합34712), 이에 대한 이󰁥󰁥의 항소가 2005. 2. 15. 기각되어 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 라. 판단 (1) 원고의 첫째 주장에 관하여 위 인정사실에 나타난 바와 같이, ① 원고가 이 사건 연립주택을 건설함에 있어 대지 소유자들 중 김○○, 조▽▽과의 관계에서는 토지비만을 보상하고 건설사업을 주도적으로 시행하기로 합의한 바 있으나, 이󰁥󰁥과는 위와 같은 합의에 이르지 못하여 이 사건 연립주택 중 이󰁥󰁥의 지분에 해당하는 부분을 배정하기로 하면서 대신 공사비를 지급받기로 한 점, ② 원고가 이 사건 연립주택을 건축하면서 이󰁥󰁥으로부터는 쟁점 각서에 따라 미리 건축비 중 일부를 지급받기로 한 점, ③ 이󰁥󰁥이 공사비 잔금을 지급하지 아니하자 원고가 그 지급을 청구하는 소를 제기하여 승소 판결까지 받은 점 등을 종합하면, 적어도 원고와 이󰁥󰁥 사이에서는, 원고가 이󰁥󰁥에게 건설용역을 제공한 것이라고 봄이 상당하므로, 원고의 첫째 주장은 받아들이지 아니한다. (2) 원고의 둘째 주장에 관하여 건설산업기본법 제41조가 정하고 있는 건축물 시공자의 제한은 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위한 것으로서, 일정 규모 이하의 주택 건설에 관하여 부가가치세를 면제하는 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호와는 그 규정의 목적 및 대상이 전혀 별개의 것이므로, 가사 원고가 건설산업기본법상의 건축물 시공자의 제한을 받지 않는 자라고 하더라도 이는 원고가 시공을 할 수 있다는 것만을 의미할 뿐, 그러한 사정만으로 원고가 조세특례제한법에 의하여 부가가치세가 면제되는 ‘등록된’ 사업자가 된다는 것을 의미하는 것은 아니므로, 원고의 둘째 주장은 받아들이지 아니한다. (3) 원고의 셋째 주장에 관하여 위 인정사실에 의하면, 이 사건 연립주택의 1차 공사중단이 있은 이후에 원고가 이 사건 연립주택의 시공을 맡으면서 건축주인 이󰁥󰁥과 사이에 공사비를 정하여 시공을 하였고, 피고도 이󰁥󰁥과 사이에 정한 공사비에 관하여 이 사건 처분을 하였을 뿐인바, 따라서 내부적으로 ○○○○건설이 시공했던 부분을 어떻게 정산하기로 했는지와는 상관없이 쟁점 금액은 전부 원고가 이󰁥󰁥에게 제공하는 건설용역의 대가에 해당하므로, 원고의 셋째 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 관계법령 조세특례제한법 제1조 (목적) 이 법은 조세의 감면 또는 중과 등 조세특례와 이의 제한에 관한 사항을 규정하여 과세의 공평을 기하고 조세정책을 효율적으로 수행함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다. 제106조 (부가가치세의 면제등) 4. 대통령령이 정하는 국민주택 및 당해 주택의 건설용역(대통령령이 정하는 리모델링 용역을 포함한다) 구 조세특례제한법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 개정되기 전의 것) 제106조 (부가가치세 면제 등) ④법 제106조제1항제4호에서 “대통령령이 정하는 국민주택 및 당해 주택의 건설용역”이라 함은 다음 각호의 것을 말한다. 1. 제51조의2제3항에 규정된 규모 이하의 주택 2. 제1호의 규정에 의한 주택의 건설용역으로서 건설산업기본법·전기공사업법·소방법·정보통신공업법·주택건설촉진법 및 오수·분뇨및축산페수의처리에관한법률에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 것 건설산업기본법 제1조 (목적) 이 법은 건설공사의 조사·설계·시공·감리·유지관리·기술관리등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록, 건설공사의 도급등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다. 제41조 (2000. 1. 12. 법률 제6112호로 개정되어 신설되고, 2005. 11. 8. 법률 제7697호로 개정되기 전의 것) (건축물 시공자의 제한) 주거용건축물로서 연면적이 661제곱미터를 초과하거나 주거용외의 건축물로서 연면적이 495제곱미터를 초과하는 건축물과 연면적이 495제곱미터이하임에도 불구하고 다중이 이용하는 건축물중 대통령령이 정하는 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 건설업자가 시공하여야 한다. 다만, 농업용·축산업용 또는 조립식 건축물등 대통령령으로 정하는 건축물은 건설업자가 시공하지 아니할 수 있다. 부칙<제6112호, 2000. 1. 12.> ②(건축물 시공자의 제한에 관한 적용례) 제41조의 개정규정은 이 법 새행후 최초로 건축법에 의한 건축허가신청 또는 건축신고를 하거나, 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업계획승인을 신청하는 분부터 적용한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2007누34585

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

조세특례제한법 제106조

건설산업기본법 제41조

조세특례제한법 시행령 제106조

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

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