서울행정법원 2007.06.21 선고 2006구합19075 판결

중소기업 특별세액감면이 적용되는 업종의 판단기준[국승] 다른 건설업체에 도급을 주어 건물을 건설한 다음 이를 분양하는 사업은 ‘부동산 공급업’에 해당하므로 감면대상 업종이 아님

【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2005. 9. 1 원고에게 한 2003년 귀속 법인세 금 922,995,719원의 부과처분 및 2004년 귀속 법인세 금 1,169,118,384원의 부과처분 중 금 17,711,771원을 초과하는 부분을 각 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1994. 9. 6. 목적사업을 부동산개발사업 및 대행업, 부동산 분양업, 임대 및 분양대행업 등으로 하여 설립된 법인으로서, 2003년 사업연도 이후 ○○ ○○구 ○○동 ○○○ 소재 “○○○○” 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 건설공사의 시행업을 하면서 ① 누적공사원가에 의한 작업진행률로 수입금액을 계산하고, ② 조세특례제한법 제7조 제1항의 규정에 근거하여 중소기업에 대한 특별세액감면을 적용하여 법인세를 신고하였다. 나. (1) 피고는 원고가 ① 누적공사원가에 의한 작업진행률 및 이에 근거한 당기시행수입금액을 잘못 계산하여 신고한 것으로 보고 이를 재계산하여 그 차액을 각 사업연도 소득금액에 더하고, ② 사업용 토지를 취득하기 위해 대주주 겸 대표이사이던 김○○에게 2003년 및 2004년 사업연도에 지급하였다고 선급금 또는 단기대여금으로 계상한 것을 업무무관가지급금으로 보아 그 지급이자를 부인하여 손금불산입하고, ③ 2004년 사업연도분 손익계산서 및 대차대조표에 이자수익 및 미수수익으로 계상한 953,638,185원을 익금 불산입한 후 법인세법 시행령 제89조 제3항의 규정에 따라 계산한 인정이자를 익금산입하였으며, ④ 원고의 주된 사업이 조세특례제한법 제7조 제1항에서 중소기업 특별세액감면을 적용받을 수 있는 것으로 규정한 건설업이 아니라 부동산공급업으로 보아 중소기업 특별세액감면을 부인하였다. (2) 위와 같은 익금산입 및 손금불산입, 중소기업에 대한 특별세액 감면 부인액은 아래 표 기재와 같다.

구분		2003사업연도		2004사업연도
구분		신고(원)	경정(원	신고(원)	경정(원)
중소기업에 대한 특별세액감면		194,651,409		334,431,569
익금 가산	지급이자부인 (또는 이자비용)	6,595,325	929,681,241 (부인액 : 923,085,915)		2,155,151,755
	가지급금 인정이자		986,057,534		226,251,015
	수입금액		8,400,037		1,683,491,334
	접대비 한도초과				59,278,229
	미수수익(상여)				932,850,360
	미수수익(기타)				20,787,825
	합계		1,924,138,812		5,077,810,518
손금 산입	미수수익				953,638,185
	수입금액 (전기 작업진행률 재계산 수입금액				8,400,037
	합계				962,038,222

(3) 피고는 2005. 9. 1. 원고에게 2003년 사업연도 법인세 583,135,710원(당초 신고세액이 -342,932,431원이어서 차감고지세액은 926,068,140원이다), 2004년 사업연도 법인세 1,732,539,480원을 경정 · 고지하였다. 다. (1) 원고는 이의신청을 거쳐 2005. 12. 2. 국세청장에게 심사청구를 하였는데, 국세청장은 피고가 2005. 9. 1. 원고에게 경정 · 고지한 법인세 중 작업진행률에 의거하여 계산한 금액 및 2004사업연도에 김○○에 대한 상여로 소득처분한 금액에 대하여 2005사업연도로 변경하고, 그에 따라 과세표준과 세액을 경정하여 결정하고 나머지 청구는 기각하는 내용의 결정을 하였다. (2) 피고는 위 심사결정에 의거하여 2006. 4. 1. 2003년 법인세를 당초 583,135,710원에서 3,072,421원 감액하여 580,063,280원(당초 신고세액 -342,932,431원을 고려하면 차감고지세액은 922,995,710원이다)으로, 2004년 법인세를 당초 1,732,539,488원에서 563,421,096원 감액하여 1,169,118,390원으로 재경정 · 고지하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1-1, 2, 갑2, 갑3-1, 2, 을1-1~10, 을2-1~10, 을3-1~11, 을4-1~13, 을5-1, 2, 을6, 을9, 을10, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) 중소기업 특별세액 감면 대상에 대하여 (가) 이 사건 상가의 건축 및 분양은 토지매입부터 설계, 감리, 허가 및 준공 등에 이르기까지 원고의 총괄적인 책임 아래 이루어졌고, 특히 원고는 자신의 기술팀으로 하여금 공정관리를 총괄하게 하는 등으로 공사현장 전체에 대한 모든 관리 · 감독을 수행하였으며, 구체적인 공사진행과정에서도 기술검토, 공법 및 자재변경, 하도급업체 사전심사 및 주요자재 선정에 직접 관여하였고, 원고가 수행할 수 없는 건설공정은 여러 건설업자에게 직접 하도급을 주었을 뿐인바, 원고는 이 사건 상가의 시공을 주도하였거나 최소한 이 사건 상가의 시공을 일부 담당하여 시행업과 겸업한 것이다. (나) 따라서 위와 같은 형태의 사업은 ‘각종 건축물을 신축, 중축, 재축 및 개축에 관한 총괄적인 책임을 지고 건설활동을 수행하는 산업활동’으로서 조세특례제한법 제2조 제3항에 의하여 준용되는 통계법 제17조에 의한 표준분류상 종합건설업에 해당한다. (다) 그럼에도, 원고가 영위한 사업이 조세특례제한법 제7조 소정의 특별세액 감면 대상이 되는 건설업이 아닌 부동산 공급업으로 보고서 한 이 사건 처분은 위법하다. (2) 지급이자 손금불산입에 대하여 (가) 원고가 2003년 과세연도에 계상한 49억 7,700만 원의 지급이자는 사업을 위한 용지매입 및 상가건축을 위해 ○○○○○에서 대출받은 500억 원에서 발생하였을 뿐이고, 업무와 관계없는 가지급금 용도로 사용된 것은 아니다. (나) 원고가 2004년 과세연도에 계상한 21억 5,500만 원의 지급이자 중에서 10억 4,600만 원에 해당하는 지급이자는 원고가 거래처 중 하나인 ○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○’이라 한다)와의 채권반환청구소송에서 패소하여 지급한 원금에 부리된 지급이자로서, 차입일인 1999년부터 매년 계상했어야 할 비용이지만 소송에 불리할 것을 염려하여 판결이 선고된 2004년에 비용으로 계상한 것이므로 부인대상이 되는 이자비용은 2004년도 해당분인 186,581,893원에 한정되어야 한다. (다) 따라서 피고가 위와 같이 지급이자를 부인하고 익금산입처분한 것은 위법하고, 법인세법 제28조는 타인자본으로 자금을 조달하여 업무와 관련 없이 사용할 경우 타인자본 조달비용인 이자비용 중 일부분을 부인하여 추가로 과세하기 위하여 둔 규정인데 그 취지와 다르게 법인세법 시행령 제53조에 의하여 업무무관가지급금이 있다는 이유만으로 사용용도 및 지급이자 계상 경위를 세밀히 살피지 않고 무조건 과세처분을 하는 것은 상위법 조항에 위배하는 법의 적용이어서 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 등 ○ 구 조세특례제한법 제2조 (2007. 4. 27. 법률 제8387호로 개정되기 전의 것) [정의] ③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제17조의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의한다. ○ 구 조세특례제한법 제3조 (2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것) [조세특례의 제한] ① 이 법, 국세기본법 및 조약과 다음 각호의 법률에 의하지 아니하고는 조세특례를 정할 수 없다. 1. 소득세법 2. 법인세법 3. 상속세및증여세법 4. 부가가치세법 5. 특별소비세법 6. 주세법 7. 인지세법 8. 증권거래세법 9. 국세징수법 10. 교통세법 11. 관세법 12. 지방세법 13. 임시수입부가가치세법 14. 삭제 <2001.12.29> 15. 국제조세조정에관한법률 16. 금융실명거래및비밀보장에관한법률 17. 삭제 <2000.12.29> 18. 교육세법 19. 농어촌특별세법 20. 삭제 <1999.5.24> 21. 남북교류협력에관한법률 22. 농어가목돈마련저축에관한법률 23. 자유무역지역의지정및운영에관한법률 ○ 구 조세특례제한법 제4조 [중소기업투자준비금의 손금산입] ① 대통령령이 정하는 중소기업(이하 “중소기업”이라 한다)을 영위하는 내국인이 2003년 12월 31일이전에 종료하는 과세연도까지 다음 각호의 1에 해당하는 자산(이하 이 조에서 “사업용자산등”이라 한다)의 개체 또는 신규취득에 소요되는 자금에 충당하기 위하여 투자준비금을 손금으로 계상한 때에는 당해 과세연도 종료일 현재의 사업용자산등의 가액에 100분의 20을 곱하여 산출한 금액의 범위안에서 당해 과세연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입한다. ○ 구 조세특례제한법 제7조 (2004. 12. 30. 법률 제7281호로 개정되기 전의 것 [중소기업에 대한 특별세액감면] ① 중소기업 중 다음 제1호의 감면업종을 영위하는 기업에 대하여는 2005년 12월 31일 이전에 종료하는 과세연도까지 당해 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 제2호의 감면비율을 적용하여 산출한 세액 상당액을 감면한다. 1. 감면업종 가. 제조업 나. 광업 다. 건설업 라. 물류산업(이하 생략) ○ 조세제한특례법 시행령 제2조 (2004. 12. 30. 대통령령 제18594호로 개정되기 전의 것) [중소기업의 범위] ① 조세특례제한법(이하 “법”이라 한다) 제4조 제1항에서 “대통령령이 정하는 중소기업”이라 함은 제조업(제조업과 유사한 사업으로서 재정경제부령이 정하는 사업을 포함한다. 이하 같다), 광업, 건설업, 제5조 제6항의 규정에 의한 엔지니어링사업, 제5조 제8항의 규정에 의한 물류산업, 해운법에 의한 선박관리업, 운수업 중 여객운송업, 어업, 도매업, 소매업, 전기통신업, 연구 및 개발업, 방송업, 정보처리 및 기타 컴퓨터운영 관련업, 제54조 제1항의 규정에 의한 자동차정비공장을 운영하는 사업, 의료법에 의한 의료기관을 운영하는 사업, 폐기물관리법에 의한 폐기물처리업(동법 제44조의2의 규정에 의하여 신고를 하고 폐기물을 재활용하는 경우를 포함한다. 이하 “폐기물처리업”이라 한다), 수질환경보전법에 의한 폐수처리업(이하 “폐수처리업”이라 한다), 오수 · 분뇨및축산폐수의처리에관한법률에 의한 분뇨등관련영업, 작물재배업, 축산업, 과학 및 기술서비스업, 포장 및 충전업, 영화산업(영화 및 비디오 제작업, 영화 및 비디오 제작관련 서비스업, 영화 배급업에 한하며, 이하 “영화산업”이라 한다), 공연산업, 전문디자인업, 뉴스제공업, 광고업, 무역거래기반조성에관한법률에 의한 무역전시산업, 학원의설립 · 운영및과외교습에관한법률시행령에 의한 직업기술분야 학원, 관광진흥법에 의한 관광사업(카지노, 관광유흥음식점업 및 외국인전용 유흥음식점업을 제외한다) 및 노인복지법에 의한 노인복지시설을 운영하는 사업을 주된 사업으로 영위하는 기업으로서 다음 각호의 요건을 모두 갖춘 기업(이하 “중소기업”이라 한다)을 말한다. 다만, 상시 사용하는 종업원수가 1천명 이상, 자기자본이 1천억원 이상, 매출액이 1천억원 이상 또는 증권거래법에 의한 주권상장법인 · 협회등록법인으로서 자산총액이 5천억원 이상인 경우에는 중소기업으로 보지 아니한다. 1. 상시 사용하는 종업원수 · 자본금 또는 매출액이 업종별로 중소기업기본법시행령 별표 1의 규정에 의한 규모기준(이하 이 조에서 “중소기업기준”이라 한다) 이내일 것 3. 실질적인 독립성이 중소기업기본법시행령 제3조 제2호의 규정에 적합할 것 ③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 2 이상의 서로 다른 사업을 영위하는 경우에는 사업별 사업수입금액이 큰 사업을 주된 사업으로 본다 [한국표준산업분류](통계청고시 2000-1호) F. 건설업(45~46) 1. 개요 계약 또는 자기계정에 의하여 지반조성을 위한 발파 · 시굴 · 굴착 · 정지 등의 지반공사, 건설용지에 각종 건물 및 구축물을 신축 및 설치, 증축 · 재축 · 개축 · 수리 및 보수 · 해체 등을 수행하는 산업활동으로서 임시건물, 조립식 건물 및 구축물을 설치하는 활동이 포함된다. 이러한 건설활동은 도급 · 자영건설업자, 종합 또는 전문건설업자에 의하여 수행된다. 2. 타산업과의 관계 마, 건축물 이외의 부동산(토지, 광업권 등)을 직접 개발하여 판매 또는 임대하거나 직접 건설활동을 수행하지 않으면서 다른 건설업자에 의뢰하여 건물을 건설하게 하고 이를 분양 · 판매하는 경우 (701) 45 종합 건설업 지반조성공사 및 토목시설물의 건설공사를 수행하는 산업활동 및 각종 건축물을 신축, 증축, 재축 및 개축에 관한 총괄적인 책임을 지고 건설활동을 수행하는 산업활동을 말한다. 452 건물 건설업 도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 건물을 신축 · 증축 · 재축 · 개축하는 산업활동을 말하며 조립식 건물의 건설활동도 여기에 포함된다. <제외> · 다른 건설업체에 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우(7012) 4522 비거주용 건물 건설업 상업용 건물, 공업용 건물 등의 비거주용 건물을 직접 건설하는 산업활동을 말한다. 45221 사무 및 상업용 건물 건설업 사무 및 상업용 건물을 건설하는 산업활동을 말한다. <예시> · 학교 및 병원 건설 · 공공오락용 건물 건설 · 박물관 및 유사 건물 건설 · 상점 및 쇼핑센터 건설 · 호텔, 기숙사, 군인막사 건설 · 경찰서 및 소방서 건설 <제외> · 일반창고 건설(45222) · 특정용 창고(격납고 등) 건설(45229) · 수영장 및 관련 탈의실 건설(45129) · 다른 건설업체에 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우(7012) L. 부동산 및 임대업(70~71) 1.개요 이 대분류에는 부동산업, 조작자가 없이 각종 기계장비 및 개인 또는 가정용퓸을 임대하는 산업활동이 포함된다. 가 부동산업 자기소유 또는 임차한 건물, 토지 및 기타 부동산(묘지 제외)의 운영 및 임대, 구매, 판매 등에 관련되는 산업활동을 말한다. 2.타산업과의 관계 가. 자기계정에 의하여 건축물을 직접 건설하여 분양 · 판매하는 경우 “452 : 건물건설업” 에 분류 70 부동산업 부동산의 임대, 구매, 판매에 관련되는 산업활동으로서, 직접 건설한 주거용 및 비주거용 건물의 임대활동과 토지 및 기타 부동산의 개발 · 분양, 임대 활동이 포함된다. 701 부동산 임대 및 공급업 7012 부동산 공급업 직접 개발한 농장 · 택지 · 공업용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양 · 판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 여기에 포함된다. <예시> · 건물 매매 · 토지매매 <제외> · 자영 건축물 건설(452) 70122 비 주거용 건물 공급업 직접 건설활동을 수행하지 않고 건설업체에 의뢰하여 비주거용 건물을 건설하고 이를 분양 · 판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 비주거용 건물을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 포함된다 <예시> · 사무용 건물 공급 및 판매 ○ 법인세법 제28조 [지급이자의 손금불산입] ① 다음 각호의 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다. 4. 다음 각목의 1에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액(차입금 중 당해 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다) 가. 제27조 제1호의 규정에 해당하는 자산 나. 제52조 제1항의 규정에 의한 특수관계자에게 당해 법인의 업무와 관련없이 지급한 가지급금 등으로서 대통령령이 정하는 것 ○ 법인세법 제40조 [손익의 귀속사업연도] ① 내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다. ② 제1항의 규정에 의한 익금과 손금의 귀속 사업연도의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정한다. ○ 법인세법시행령 제53조 [업무무관자산 등에 대한 지급이자의 손금불산입] ① 법 제28조 제1항 제4호 나목에서 ‘대통령령이 정하는 것’이라 함은 명칭여하에 불구하고 당해 법인의 업무와 관련이 없는 자금의 대여액(제61조 제2항 각호의 1에 해당하는 금융기관 등의 경우 주된 수익사업으로 볼 수 없는 자금의 대여액을 포함한다)을 말한다. 다만, 재정경제부령이 정하는 금액을 제외한다. ② 법 제28조 제1항 제4호에서 ‘대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액’이라 함은 다음 산식에 의하여 계산한 금액을 말한다. 제1항 및 제49조 제1항의 규정에 의한 자산가액의 합계액(총차입금을 한도로 한다) 지급이자 X

총차입금 ③ 제2항의 규정에 의한 총차입금 및 자산가액의 합계액은 적수로 계산한다. 이 경우 제1항의 자산은 동일인에 대한 가지급금 등과 가수금이 함께 있는 경우에는 이를 상계한 금액으로 하며, 제49조 제1항의 자산은 취득가액(제72조의 규정에 의한 자산의 취득가액으로 하되, 동조 제3항 제3호의 시가초과액을 포함한다)으로 한다. ④ 제2항의 규정에 의한 차입금에는 다음 각호의 금액을 제외한다. 1. 제61조 제2항 각호의 규정에 의한 금융기관 등이 차입한 다음 각목의 금액 가. 재정융자특별회계법에 의한 재정융자특별회계 또는 한국은행법에 의한 한국은행으로부터 차입한 금액 나. 국가 및 지방자치단체(지방자치단체조합을 포함한다)로부터 차입한 금액 다. 법령에 의하여 설치된 기금으로부터 차입한 금액 라. 외국인투자촉진법 또는 외국환거래법에 의한 외화차입금 마. 수신자금 2. 내국법인이 한국은행총재가 정한 규정에 따라 기업구매자금대출에 의하여 차입한 금액 ○ 법인세법시행령 제70조 [이자소득 등의 귀속사업연도] ① 법 제40조 제1항 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 이자 등의 익금과 손금의 귀속사업연도는 다음 각호와 같다. 2. 법인이 지급하는 이자 등 : 「소득세법 시행령」제45조의 규정에 의한 수입시기에 해당하는 날이 속하는 사업연도. 다만, 결산을 확정함에 있어서 이미 경과한 기간에 대응하는 이자 등을 당해 사업연도의 손금으로 계상한 경우에는 그 계상한 사업연도의 손금으로 한다. ○ 법인세법시행령 제71조 [임대료 등 기타 손익의 귀속사업연도] ④ 법 제40조 제1항 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 법(제43조를 제외한다.) · 「조세특례제한법」 및 이 영에서 규정한 것외의 익금과 손금의 귀속사업연도에 관하여는 재정경제부령으로 정한다. ○ 법인세법시행령 제72조 [자산의 취득가액 등] ③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 취득가액에는 다음 각호의 금액을 포함하지 아니하는 것으로 한다. 1. 자산을 제68조 제3항의 규정에 의한 장기할부조건 등으로 취득하는 경우 발생한 채무를 기업회계기준이 정하는 바에 따라 현재가치로 평가하여 현재가치할인차금으로 계상한 경우의 당해 현재가치할인차금 2. 재정경제부령이 정하는 연지급수입에 있어서 취득가액과 구분하여 지급이자로 계상한 금액 3. 제88조 제1항 제1호 및 제8호 나목의 규정에 의한 시가초과액 ⑤ 제3항 제1호의 규정에 의한 현재가치할인차금의 상각액 및 동항 제2호의 규정에 의한 지급이자에 대하여는 법 제18조의 2 제1항 제3호 · 법 제18조의 3 제1항 제3호 · 법 제28조 · 법 제73조 · 법 제98조 및 법 제120조의 규정을 적용하지 아니한다. ○ 법인세법 시행규칙 제36조 [기타 손익의 귀속사업연도] ④ 영 제71조 제4항의 규정을 적용함에 있어서 이 규칙에서 별도로 규정한 것외의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다. ○ 소득세법 시행령 제45조 [이자소득의 수입시기] 이자소득에 대한 총수입금액의 수입할 시기는 다음 각호에 규정하는 날로 한다. 9의2. 비영업대금의 이익 약정에 의한 이자지급일. 다만, 이자지급일의 약정이 없거나 약정에 의한 이자 지급일 전에 이자를 지급받는 경우 또는 제51조 제7항의 규정에 의하여 총수입금액 계산에서 제외하였던 이자를 지급받은 경우에는 그 이자지급일로 한다. 다. 판단 (1)중소기업 특별세액 감면 대상인지 여부 (가) 조세특례제한법 등의 관계 규정 및 그 해석 1) 조세특례제한법 제4조 제1항은 ‘중소기업’의 범위에 관하여 시행령에 위임하고 있고, 같은 법 시행령 제2조는 중소기업의 범위로 “제조업(제조업과 유사한 사업으로서 재정경제부령이 정하는 사업을 포함한다. 이하 같다), 광업 건설업, 엔지니어링사업 등” 다수를 열거하면서 그 열거된 사업을 주된 사업으로 영위하는 기업으로서 일정 요건을 모두 갖춘 기업이라고 규정하고, 2 이상의 서로 다른 사업을 영위하는 경우에는 사업별 사업수입금액이 큰 사업을 주된 사업으로 본다고 규정하고 있다. 2) 또한, 조세특례제한법 제7조 제1항은 법인세 등 특별세액감면을 받을 수 있는 대상을 중소기업으로 한정하면서, 그 중소기업 중 “제조업, 광업, 건설업, 운수업 등” 다수를 열거하면서 같은 법 제2조 제3항에서 구체적인 업종의 분류는 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의하도록 위임하였고, 한국표준산업분류는 ‘건설업’을 세분하여 분류하면서, ‘사무 및 상업용 건물 건설업(45221)’을 ‘종합 건설업(45)’ 중 ‘비거주용 건물 건설업(4522, 사업용 건물, 공업용 건물 등의 비거주용 건물을 직접 건설하는 산업활동을 말한다)’의 하나로 들고 ‘사무 및 상업용 건물을 건설하는 산업활동을 말한다’고 정의하여 ‘다른 건설업체에 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우(7012, 부동산공급업)’를 이에서 제외하였고, 이와는 별도로 ‘부동산 및 임대업’을 세분하여 정의하면서, ‘부동산 공급업(7012)’을 ‘부동산업(70)’ 중 ‘부동산 임대 및 공급업(701)’의 하나로 들면서 ‘직접 개발한 농장 · 택지 · 공장용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양 · 판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 여기에 포함된다’고 정의하고 있다. 이와 같이 한국표준산업분류는 ‘다른 건설업체에 위탁하거나 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양하는 경우’를 ‘사무 및 사업용 건물 건설업’이 아닌 ‘부동산공급업’으로 분류하고 있는데, 이 규정 내용 중 ‘위탁’이나 ‘도급’이라는 개념은 기본적인 법률용어에 해당하여 분쟁발생시 구체적 사정에 따라 그 개념에의 포섭 여부를 판단할 수 있다고 할 것이다. 3) 한편, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002두9537 판결 등 참조). 4) 위 관계 규정과 법리에 비추어 보면, ‘사무 및 사업용 건물 건설업(45221)’을 영위하는 중소기업으로서 법인세 감면대상에 해당하기 위하여는 ‘사무 및 상업용 건물을 건설하는 산업활동’에 종사하여야 하고, 다른 건설업체에 위탁하거나 도급하여 건물을 건설한 다음 분양하는 경우에는 ‘사무 및 사업용 건물 건설업(45221)’이 아닌 ‘부동산 공급업(7012)’을 영위한 것으로 보아야 하며, 사무 및 사업용 건물의 분양자가 건설공사의 일부 공정을 직접 시공하여 건물을 공급하는 경우(즉 직접 시공한 부분과 도급을 준 부분이 혼재하여 주된 산업활동이 무엇인지를 가려야 하는 경우)에는 그가 직접 시공한 정도를 가린 다음 그것이 전체 건설공사에서 차지하는 비중 등을 고려하여 분양자가 실질적으로 건물을 직접 시공하였다고 인정되는 경우에만 ‘사무 및 사업용 건물 건설업’에 해당한다고 하여 감면대상으로 보아야 한다. (나) 원고가 중소기업 특별세액감면의 적용 대상인지에 대하여 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 아무런 건설업 면허를 보유하지 않은 채 이 사건 상가에 대한 건축공사의 대부분을 70여 개 하도급업체로 하여금 진행하였다는 것이고, 원고가 이 사건 상가의 건축공사에 관여하였다고 주장하는 부분은 대부분 공사진행의 관리, 감독수준의 업무로서 건물을 직접 시공하지 아니한 채 공사의 대부분을 도급주어 건물을 완성한 다음 이를 분양 · 판매하는 이른바 시행사의 일반적인 업무수준에 불과하다고 볼 것이며, 중소기업 특별세액 감면대상이 되는 중소기업에 해당하기 위해서는 열거된 사업을 주된 사업으로 영위하는 기업이어야 함에도 원고는 건물공사의 완료 자체를 목적으로 하는 건설업을 주된 사업으로 영위하는 것이 아니라 이를 분양 · 판매하는 것을 주된 사업으로 영위한 것으로 보아야 할 것인 점 등에 비추어 보면, 원고는 다른 건설업체 등에 도급을 주어 건물을 건설한 다음 이를 분양하는 사업을 영위한 경우에 해당함이 명백하므로 ‘부동산 공급업(7012)’을 영위하였다고 할 것이다. 따라서 원고는 중소기업 특별세액감면의 적용요건 중 중소기업의 요건인 열거된 사업을 주된 사업으로 영위해 왔다고 할 수 없어 세액감면의 대상이 되는 중소기업에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 중소기업의 감면업종의 사업활동을 한 것에도 해당하지 아니하므로 원고는 어느 모로 보나 중소기업 특별세액감면의 적용 대상이 된다고 할 수 없다. (2) 지급이자 손금불산입 여부 (가) 인정사실 1) 원고는 이 사건 상가를 신축 · 분양하기로 하고 2002.10. 및 같은 해 11. ○○○○○로부터 500억 원을 대출받고, 2002. 11. 5. 주식회사 ○○○○과 공사비 1,032억 7,020만 원에 시공계약을 체결한 뒤, 분양대금과 개발비는 원고와 ○○○○○ 공동 명의의 ○○은행 ○○동지점 계좌(계좌번호 ○○○-○○○○○○-○○-○○○)로 입금받아 ○○○○○가 관리하고, 원고는 ○○○○○의 승인 하에 그중 일부를 공사비 등의 명목으로 원고 명의로 개설된 ○○은행 3개 계좌 (계좌번호 ○○○-○○○○○○-○○-○○○, ○○○-○○○○○○-○○-○○○, ○○○-○○○○○○-○○-○○○)로 이체 받아 이를 집행하여 왔다. 2) 그러던 중 원고의 대표이사 김○○은 2003. 4. 9.부터 2004. 2. 11.까지 모두 9회에 걸쳐 185억 원을 원고의 계좌에서 인출하여 전액 도박자금으로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 3) 원고는 당시 위 횡령금에 대하여 계정과목을 ‘선급금’으로, 거래처를 ‘대표이사 김○○’으로, 거래일자는 위 금액이 원고의 계좌에서 각 ‘인출된 일자’로 하여 회계처리를 하였다. 원고의 이 부분 회계처리 세부내용에 의하면 김○○에 대한 2003. 12. 31. 까지의 선급금 잔액은 150억 원이고, 2004. 2. 11.까지의 선급금 잔액은 190억 원이며 그 바로 다음날인 2004. 2. 12. 에 5억 원이 회수되어 2004. 2. 12.까지의 선급금 잔액은 185억 원이다. 4). 원고는 특수관계자인 관계회사로서, ○○○○○○ 주식회사에 2004. 7 .2. 50억 원, 주식회사 ○○○○○○○○○○에 2004. 7. 2. 50억 원 합계 100억 원을 대여하고 ‘관계회사대여금’으로 회계처리하였으며, 특수관계자인 김○○에게 2004. 7. 2. 50억을 대여하고 ‘단기대여금’으로 회계처리하였다. 5) 한편, 원고는 ○○○○로부터 1999. 8. 17. 7억 원, 1999. 12. 13. 4억 원 합계 11억 원을 이자는 연 12%로 하되, 그 변제는 ○○ ○○구 ○○동 ○○-○○ 외 23필지 지상에 신축하는 빌라의 분양수입금 중 공사비를 충당한 후 최우선적으로 변제하기로 정하여 차용하였고, 1999. 11. 11. 12억 원을 은행도약속어음으로 차용기간은 1999. 11. 11.부터 2000. 11 .10.까지로 하되 변제상환방법은 위 빌라의 분양수입금에서 공사비 충당 후 최우선 배당지급하기로 정하여 차용하였다. 6) ○○○○은 2004. 1. 16. 서울중앙지방법원 2004가합3562호로 원고를 상대로 위 대여금 23억 원의 지급을 구하는 소를 제기하여 위 법원으로부터 2004. 10. 12. “원고가 ○○○○에 23억 원 및 그 중 7억 원에 대하여는 1999. 8. 17.부터, 그 중 4억 원에 대하여는 1999. 12. 13.부터 각 2004. 10. 12.까지는 약정이율인 연 12%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 약정이자 및 지연손해금을, 이 중 12억 원에 대하여는 1999. 11. 11.부터 2004. 10. 12.까지는 상법 소정의 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급하라”는 내용의 승소판결을 선고받았고, 이 판결은 2004. 11. 12. 확정되었다. [인정근거] 갑3-2, 갑6, 을7-1~3, 을8-1, 2, 변론 전체의 취지 (나) 2003년 지급이자의 손금산입을 부인할 수 있는지 여부 1) 업무무관가지급금에 관한 규정 및 그 해석 법인세법 제28조 제1항은 ‘다음 각호의 차입금 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액계산에 있어 이를 손금에 산입하지 아니한다’라고 하면서 그 제4호에서 ‘다음 각목의 1에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액(차입금 중 당해 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다)’이라 규정하고, 그 제4호 나목에서 ‘특수관계자에게 당해 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등으로서 대통령령이 정하는 것’이라 규정하고 있으며, 법인세법 시행령 제53조 제1항은 ‘특수관계자에게 당해 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금이라 함은 명칭 여하에 불구하고 당해 법인의 업무와 관련이 없는 자금의 대여액을 말한다’라고 규정하고, 제53조 제2항에서는 법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 손금에 산입하지 아니하는 금액을 계산하는 산식을 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, 업무무관가지급금으로서 그 지급이자를 손금불산입하기 위해서는 ① 거래상대방이 특수관계자이고, ② 자금의 대여 또는 그에 준하는 거래가 있어야 하며, ③ 그 자금의 대여가 당해 법인의 업무와 관련성이 없는 경우 등의 과세요건이 갖추어져야 할 것이고, 이와 같은 과세요건이 성립하면 당해 법인이 각 사업연도에 지급한 이자 중 법인세법 시행령이 정하는 산식에 의하여 계산된 지급이자 상당액은 각 사업연도의 손금에 산입하지 아니하게 된다. 2) 법인세법 시행령 제53조 제2항의 ‘지급이자’의 범위가 법인세법에 배치되는지 여부 살피건대, 업무무관가지급금에 대한 지급이자 부인규정은 업무무관가지급금을 지급하는 것뿐만 아니라 이미 지급한 업무무관가지급금을 회수하지 아니하고 있는 것을 규제하려는 것으로 보아야 할 것이므로, 법인이 차입금으로 업무무관가지급금을 지급한 경우나, 자기자본으로 업무무관가지급금을 지급하였으나 이를 계속 회수하지 아니함으로 인하여 다른 비용을 차입금으로 충당한 경우나 당해 법인에 미치는 효과가 다르다고 할 수 없는 만큼, 손금부인할 지급이자를 업무무관가지급금의 지급에 직접 소요된 차입금의 지급이자로 제한하지 아니하는 것이며 이러한 법인세법 시행령 제53조 제2항 소정의 ‘지급이자’를 업무무관가지급금의 지급에 직접 소요된 차입금의 지급이자의 범위 내로 제한하지 아니하고 있다 하여 그 상위법인 법인세법 규정 취지에 배치되는 규정이라고는 볼 수 없다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98두 13102 판결 참조){따라서 위 업무무관가지급금(실제는 횡령금)의 자금 원천이 자기자본인지 타인자본인지에 따라 업무무관가지급금에 대한 지급이자의 손금불산입의 과세요건이 달라지는 것은 아니므로 김○○이 ○○○○○의 차입금 중에서 횡령한 것이 아님에도 피고가 ○○○○○ 차입금 500억 원에 대한 자금집행내역에 대한 자세한 조사 없이 위 차입금 500억 원 중에 횡령금 150억 원이 포함되어 있다고 보고서 한 이 부분 업무무관가지급금에 대한 지급이자 손금불산입 부분은 위법하다는 취지의 원고의 주장은 받아들이지 아니한다}. 3) 2003년 지급이자의 손금불산입 요건의 성립 여부 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 2003년에 특수관계자인 대표이사 김○○에게 그의 도박자금으로 150억 원을 지급하고 선급금으로 회계처리를 하였는바, 이는 원고의 업무와 관련 없이 지급된 것이므로 위 선급금은 업무무관가지급금에 해당하고, 법인세법 시행령 제53조 제2항 소정의 계산식에 의해 산정되는 위 선급금에 대한 지급이자 상당액은 손금불산입의 대상이 된다{따라서 2004년 지급이자 중 특수관계자들인 김○○(185억 원 중 35억 원), ○○○○○○ 주식회사, 주식회사 ○○○○○○○○○○, 김○○에게 업무와 관련 없이 원고의 자금을 실질적으로 대여한 금원은 역시 업무무관가지급금에 해당하고, 법인세법 시행령 제53조 제2항 소정의 계산식에 의해 산정되는 그 지급이자 상당액은 손금불산입의 대상이 된다}. (다) 2004년 지급이자의 손금산입을 부인할 수 있는지 여부 1) 지급이자의 손금 귀속시기에 관한 법 규정 및 해석 법인세법 제40조는 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 하되(제1항), 그에 관하여 필요한 사항은 대통령령에 위임하였고(제2항), 법인세법 시행령 제70조 제1항 제2호는 이자 등의 익금과 손금의 귀속사업연도에 관하여 “법인이 지급하는 이자 등”은 “소득세법 시행령 제45조의 규정에 의한 수입시기에 해당하는 날이 속하는 사업연도. 다만, 결산을 확정함에 있어서 이미 경과한 기간에 대응하는 이자 등을 당해 사업연도의 손금으로 계상한 경우에는 그 계상한 사업연도의 손금으로 한다”고 규정하고 있으며, 법인세법 시행령 제71조 제4항은 법인세법 제40조 제1항 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 법인세법 · 조세특례제한법 및 법인세법 시행령에서 규정한 것 외의 익금과 손금의 귀속사업연도에 관하여는 재정경제부령으로 정한다고 규정하고 있고, 이에 따라 법인세법 시행규칙 제36조는 ‘ 이 규칙에서 별도로 규정한 것 외의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다’고 규정하고 있으며, 한편 소득세법 시행령 제45조 9의2호는 이자소득으로서 비영업대금의 이익의 수입시기에 대하여는 “약정에 의한 이자지급일. 다만, 이자지급일의 약정이 없거나 약정에 의한 이자 지급일 전에 이자를 지급받는 경우 또는 제51조 제7항의 규정에 의하여 총수입금액 계산에서 제외하였던 이자를 지급받은 경우에는 그 이자지급일로 한다”고 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, 지급이자의 손금산입의 귀속시기는 이자지급일에 대한 약정이 있으면 그 약정에 의한 이자지급일이 속하는 사업연도이고, 이자지급일에 대한 약정이 없거나 약정에 의한 이자지급일보다 앞서 이자를 지급하는 경우에는 실제로 이자를 지급한 날이 속하는 사업연도를 원칙으로 하되, 결산을 확정함에 있어서 약정이나 실제 지급하였는지 여부에 관계없이 이미 경과한 기간에 대응하는 이자 등을 당해 사업연도의 손금으로 계상하였다면 그 경우에는 계상한 사업연도라고 할 것이다. 2) ○○○○ 차용금 23억 원에 대한 이자 및 지연손해금의 성격 앞서 본 바와 같이 원고는 ○○○○로부터 합계 23억 원을 차용하고 그 중 11억 원에 대하여는 1999. 8. 17. 내지 1999. 12. 13.부터 갚는 날까지 약정이자 및 지연손해금을, 나머지 12억 원에 대하여는 1999. 11. 11.부터 갚는 날까지 지연손해금을 지급하여야 하는바, 지연손해금은 이자와는 법률적인 성질을 달리하지만 대여금채권의 존재를 전제로 하여 사실상 발생하는 것으로서 일정한 비율에 의하여 지급하도록 되어 있는 금전이고, 변제기 후에도 채무자가 원본을 그대로 사용하는 것은 마찬가지라는 점에서 그 대가적 성질을 가지고 있다고 볼 수 있어 실질적으로는 당초의 약정이자나 연체이자와 유사한 성질을 가지고 있어 그 수입시기는 이자의 경우와 같이 현금주의에 의하여 실제로 수입한 때가 속하는 사업연도로 봄이 상당하므로(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두7961 판결 참조), 원고의 ○○○○에 대한 차용금 23억 원의 이자 및 지연 손해금은 모두 그 손금산입의 귀속시기가 같다고 보아야 한다. 3). ○○○○에 대한 차용금 23억 원의 이자 및 지연손해금의 손금 귀속시기 앞서 본 바와 같이 원고는 ○○○○과의 대여금 소송사건에서 2004. 10. 12. 패소판결을 선고받고 그에 따른 지급이자 및 지연손해금을 2004사업연도에 지급한 후 이를 2004사업연도의 지급이자로 하여 손금에 계상하였고, 한편 원고와 ○○○○은 위 대여금 23억 원 중 11억 원에 대하여만 이자 약정을 하였을 뿐인데 그 지급시기에 대하여는 약정을 하지 아니하였는바, 원고가 ○○○○에 지급한 이자 및 지연손해금의 손금 귀속시기는 실제로 지급된 2004사업연도라고 할 것이다(뿐만 아니라, 원고의 주장과 같이 ○○○○에 지급한 이자 및 지연손해금의 손금 귀속시기가 1999년부터 2004년까지라고 하더라도 2004사업연도 장부상 계상된 지급이자 21억 5,500만 원 중 손금 귀속시기가 다른 금원 또한 2004년의 손금에 해당하지 아니하여 업무무관가지급금에 대한 지급이자 부인규정의 적용 여부와 관계없이 당연히 손금에서 제외되어야 하므로 이 사건 처분에는 아무런 영향이 없다. 따라서 지급이자 중 2004년 해당분만 손금산입에서 제외되어야 한다는 원고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다). 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【서울고등법원2007누19197 (2008.04.04)】【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】【1. 청구취지】 피고가 2005. 9. 1. 원고에게 한 2003년 귀속 법인세 금 922,995,719원의 부과처분 및 2004년 귀속 법인세 금 1,169,118,384원의 부과처분 중 금 17,711,771원을 초과하는 부분을 각 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결 중 아래에서 취소를 구하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2005. 9. 1. 원고에게 한 2003년 귀속 법인세 금 922,995,719원의 부과처분 및 2004년 귀속 법인세 금 1,169,118,384원의 부과처분 중 2003년 귀속 법인세 194,651,409원 및 2004년 귀속 법인세 334,431,659원 부분을 취소한다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에서 설시한 이유는, 제1심 판결 이유 2. 다. (1)의 (나)항을 아래와 같이 바꾸는 외에는 제1심 판결 이유란 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. [바꾸는 부분] 원고가 중소기업 특별세액감면의 적용대상인지 여부에 관하여 보건대, 갑 제8, 14 내지 28호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 당심 증인 조○○의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 1997. 4. 28. ○○·○○·○○○○ 재건축 조합과 사이에 ○○ ○○ ○○ ○○-○ 일대의 3개 시장 건물을 철거하고, 그 지상에 주상복합건물을 신축, 분양하는 내용의 상가건물 재건축시행계약을 체결하여 그 시장재건축 사업일체(기존 시장의 건축물 철거, 기획, 설계, 허가, 시공, 분양완료)를 위임받은 사실, 그 후 원고는 위 계약의 이행으로서 2002. 11. 5. ○○○○ 주식회사를 주시공사로 하여 공사대금 103,270,200,000원(위 재건축 총 사업대금은 142,247,202,100원이다)으로 하고 위 대지 8,278㎡ 위에 ‘○○○○’란 상가를 지하 8층, 지상 16층, 연면적 96,985㎡의 규모로, 공사기간 2002. 9.경부터 2005. 5. 31.까지로 하여 신축하는 내용의 시공계약을 체결한 것을 비롯하여 위 사업과 관련, 그 외 60여개의 업체와 인테리어 등의 공사도급계약을 체결하는 등 위 재건축 사업을 시행한 사실, 원고 회사는 사업자등록 및 법인등기부에 부동산컨설팅 이외에 건설업을 목적사업의 하나로 표시하고 있으나 건설업면허는 취득한 바 없고, 1994년 회사설립 이래 주로 건축시행사 일을 하여 왔을 뿐 직접 건설업을 영위한 적은 없는 사실, 원고 회사 직원은 50명 정도이고 그 중 직접 건축과 관련된 업무를 담당하는 인원은 10명 정도인 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 나타난 바와 같이, 원고는 ○○○○ 주식회사를 주시공사로 하여 이 사건 상가 신축 등 대부분의 재건축 사업을 도급을 주어 시행하였는바, 원고 회사는 건설업 면허도 없이 회사 내에 소규모의 기술담당부서만을 두고 위 상가신축 공사 등에 관여하였을 뿐이며, 관여한 정도도 공사진행의 관리, 감독수준의 업무로서 건물을 직접 시공하지 아니한 채 공사의 대부분을 도급주어 건물을 완성한 다음 이를 분양·판매하는 이른바 시행사의 일반적인 업무수준에 불과하다고 보여지므로, 원고는 건축공사 자체를 목적으로 하는 건설업을 주된 사업으로 영위하는 것이 아니라 이를 분양·판매하는 것을 주된 사업으로 영위한 것으로 이는 위 한국산업표준분류상 ‘부동산공급업(7012)’에 해당된다고 할 것이다. 따라서 원고는 중소기업 특별세액감면의 적용요건 중 중소기업의 요건인 열거된 사업을 주된 사업으로 영위해 왔다고 할 수 없어 세액감면의 대상이 되는 중소기업에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 중소기업의 감면업종의 사업활동을 한 것에도 해당하지 아니하므로 중소기업 특별세액감면의 적용 대상이 된다고 할 수 없다. 2. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2006구합19075

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

조세특례제한법 제2조 제3조 제4조 제7조

법인세법 시행령 제53조 제70조 제71조 제89조

조세제한특례법 시행령 제2조

법인세법시행령 제53조 제70조 제71조 제72조

중소기업기본법시행령 제3조

소득세법 시행령 제45조