전원재판부 2005헌마821, 2006. 7. 27.

【판시사항】 병역의무 이행 관련 교원미임용자를 특별채용 하는 병역의무이행관련교원미임용자채용에관한 특별법(2005. 5. 31. 법률 제7534호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제6조 제1항ㆍ제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 중등교원임용시험을 준비하는 지위에 있어 교육공무원직을 두고 경쟁관계에 있는 자의 평등권과 공무담임권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 국립사범대학 졸업자의 교원우선임용 조항에 대한 우리 재판소의 위헌결정(89헌마89) 이전에 국립사범대학을 졸업하고 시ㆍ도교육위원회별로 작성된 교사임용후보자명부에 등재되어 임용이 예정되어 있었으나, 병역의무의 이행으로 인하여 교원으로 임용되지 못한 자(병역의무 이행 관련 교원미임용자)를 특별채용하는 이 사건 법률조항이 위 미임용자들이 병역의무를 이행하느라 받은 불이익을 구제해 주고자 하는 목적은 정당하고, 상대적으로 용이한 중등교원 임용의 기회를 제공하는 것은 입법목적의 달성을 위한 유효한 수단이다. 또한 위 특별채용 제도의 차별효과를 최소화하기 위하여 그 시행기간을 한정하는 등의 보호조치를 취하였고, 위 미임용자들이 병역의무 이행으로 인하여 입은 불이익을 구제할 필요성이 다른 일반 응시자들의 불이익보다 크다고 할 것이므로, 특별채용 규정이 중등교원임용시험을 준비하는 지위에 있어 교육공무원직을 두고 경쟁관계에 있는 자의 평등권, 공무담임권을 침해하였다고 볼 수 없다. 재판관 조대현의 반대의견 우선임용제도 자체가 헌법질서에 반한다는 헌법재판소의 결정이 내려진 이상, 우선임용에 대한 기대나 신뢰는 위헌인 법률에 의하여 얻게 된 것에 불과하여 더 이상 보호할 가치가 없게 되는 것이고 이 사건 법률의 입법목적을 정당화시키는 사유로 삼을 수 없다. 그리고 구 교육공무원법(1981. 11. 23. 법률 제3458호로 전문 개정된 것) 제11조 제1항의 우선채용규정에 대한 위헌결정의 취지는 국립 사범대학 등 졸업자를 교원으로 우선채용하는 것이 그 밖의 다른 경쟁자들에 비하여 불합리하게 우대하는 것으로서 헌법의 평등원칙에 위반된다는 것이므로, 다시 병역의무 이행 관련 교원미임용자에 대하여 교원 임용에 관하여 남다른 특혜를 주는 것은 그러한 특혜를 정당화할 만한 특별한 사정이 없는 한 위헌결정의 기속력에 반하는 것이다. 위헌결정 전에 교원으로 임용되지 못한 이유가 병역의무를 이행하였기 때문이라고 하더라도 위헌결정의 기속력에 반하는 이 사건 법률을 정당화시킬 수는 없다. 【참조조문】 구 교육공무원법(1981. 11. 23. 법률 제3458호로 전문 개정된 것) 제11조 제1항 【참조판례】 헌재 2006. 3. 30. 2005헌마598, 공보 114, 576 헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 133 헌재 1996. 6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550, 557 【전문】【당 사 자】 청 구 인　이○승 외 37인([별지 1] 기재와 같다) 대리인 법무법인　한미국제 담당변호사　안병한 【주　　문】 청구인들의 심판청구를 기각한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 헌법재판소는 1990. 10. 8. 국ㆍ공립사범대학 등 출신자를 교육공무원인 국ㆍ공립학교교사로 우선하여 채용하도록 규정한 구 교육공무원법(법률 제3458호) 제11조 제1항 규정에 대하여 위헌결정을 하였고(헌재 1990. 10. 8. 89헌마89, 판례집 2, 332), 그 결과 위 결정 선고 당시 국립사범대학을 졸업하고 교사임용후보자명부에 등재되어 있었으나 아직 교사로 임용되지 못한 자들은 우선적으로 임용될 기회를 잃게 되었다. 이들을 구제하기 위하여 2004. 1. 20. 국립사범대학졸업자중교원미임용자임용등에관한특별법이 제정되어 공개전형시험 등 일정한 절차와 방법을 거쳐 우선채용하는 등 당시 국립사범대학을 졸업하였던 자들에게 초ㆍ중등교원으로 임용될 수 있는 기회를 부여하였다. (2) 한편 위 미임용자들 중 병역의무이행으로 인하여 임용되지 못한 자들을 별도로 구제하기 위하여 병역의무이행관련교원미임용자채용에관한특별법이 2005. 5. 31. 법률 제7534호로 제정되어 공포, 시행되었다(이하 ‘이 사건 법률’이라고 한다). 이 사건 법률은 1990. 10. 7. 이전에 국립의 사범대학(한국교원대학교ㆍ공업교육대학 및 국립대학에 설치된 교육과를 포함한다)을 졸업하고 시ㆍ도교육위원회별로 작성된 교사임용후보자명부에 등재되어 임용이 예정되어 있었으나, 병역의무의 이행으로 인하여 교원으로 임용되지 못한 자(이하 ‘병역의무 이행 관련 교원미임용자’라고 한다, 제2조) 중 제3조에 의한 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자를 특별채용하는 규정을 두고 있다. (3) 교육공무원인 중등교원이 되기 위하여 현재 교육공무원법 제11조 제1항 소정의 공개전형, 즉 중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험을 준비하는 청구인들은, 이 사건 법률이 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자를 특별채용하여 혜택을 주는 것은 한정된 교원직을 두고 경쟁관계에 있는 청구인들의 평등권, 공무담임권 및 직업선택의 자유, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 2005. 8. 30. 이 사건 법률 전체의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인들은 이 사건 법률 전부에 대한 위헌확인을 구하고 있다. 그러나, 이 사건의 쟁점은 이 사건 법률이 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자를 특별채용하는 것이 한정된 교육공무원직을 두고 경쟁관계에 있는 청구인들의 평등권 및 공무담임권 등을 침해하는지 여부이다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자의 특별채용을 정한 이 사건 법률 제6조 제1항ㆍ제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)으로 한정함이 상당하다. 이 사건 심판대상의 내용은 다음과 같고, 관련규정은 [별지 2] 기재와 같다. 병역의무이행관련교원미임용자채용에관한특별법(200 5. 5. 31. 법률 제7534호로 제정된 것) 제6조(특별채용) ① 임용권자는 제3조의 규정에 따른 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자에 대하여는 그 결정된 날로부터 1년 이내에 특별채용하여야 한다. ② 임용권자는 교원수급 여건상 부전공과정의 이수가 필요하다고 판단할 경우 제1항의 규정에 불구하고 부전공과정을 이수하게 한 후 1년 이내에 특별채용할 수 있다. 2. 청구인들의 주장 및 관계기관 등의 의견 가. 청구인들의 주장 국ㆍ공립 사범대학 졸업자의 우선임용을 규정한 구 교육공무원법 제11조 제1항은 이미 헌법재판소에서 위헌결정을 받았으므로 위 법조항에 대한 병역의무 이행 관련 교원미임용자들의 신뢰이익은 그 보호가치가 없거나 지극히 미약하다. 또한 헌법재판소의 위헌결정 이후 1991년부터 공개전형으로 바뀐 교원 임용시험에서 지난 15년 동안 병역의무 이행 관련 교원미임용자들에게도 동일한 응시기회가 부여되었다. 교육공무원 임용을 둘러싼 상황은 출산율 저하에 따른 교원 정원의 감소와 사범대학을 졸업하고 교원 임용시험에 응시하려는 자들의 증가로 인하여 그 진출기회가 점점 줄어들고 있다. 그런데 이 사건 법률이 위 미임용자들을 구제하기 위하여 위 미임용자들을 특별채용하여 혜택을 부여하는 것은 제한된 중등교원직을 놓고 경쟁관계에 있는 청구인들의 평등권, 공무담임권 및 직업선택의 자유, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는 것이다. 나. 교육인적자원부장관의 의견 이 사건 법률은 구 교육공무원법 제11조 제1항의 위헌결정 당시 군복무로 인하여 임용기회를 제한적으로 적용받지 못한 자에 대한 최소한의 구제조치가 필요하다는 입법자의 정책판단에 따라 제정된 것이고, 병역의무 이행 관련 교원미임용자들을 아무런 제한 없이 특별채용하는 것이 아니라 병역의무 이행으로 인한 불이익을 받았는지 여부에 대한 사실조사를 거친 다음 특별채용심의위원회에서 교원으로서의 자질과 전문성 등 임용 적격 여부에 대한 심의를 거쳐 합격한 자만을 특별채용하고 특별채용 후에도 교사로서의 전문성을 제고하기 위하여 특별연수를 실시하여 교사로서의 최소한의 요건을 구비하도록 하고 있으므로, 입법내용이 합리성을 결여하였다고 할 수 없어서 청구인들의 평등권 및 공무담임권 등을 침해하지 않는다. 다. 전국교원임용후보명부등재군복무피해미발령교사원상회복추진위원회의 의견 교육인적자원부장관의 의견과 대체로 같다. 3. 판　단 가. 쟁점정리 (1) 이 사건의 쟁점은 이 사건 법률조항이 중등교원을 임용함에 있어 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자를 특별채용하는 것이 한정된 교육공무원직을 두고 경쟁관계에 있는 청구인들의 평등권, 공무담임권을 침해하는지 여부이다. (2) 청구인들은 직업선택의 자유의 침해를 주장하나, 공직취임권은 국가 등에게 능력주의를 존중하는 공정한 공직자선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 직업선 택의 자유보다는 그 기본권의 효과가 현실적ㆍ구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 직업선택의 자유는 공직취임권을 통해서 그 기본권보호를 받게 된다고 할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 중등교원 임용과 관련하여 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사하는 이상 이와 별도로 직업선택의 자유 침해 여부를 심사하지는 아니한다. 또, 청구인들은 이 사건 법률조항이 청구인들의 행복추구권을 침해한다고 주장하나, 헌법 제10조 전문의 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이라 할 것이므로, 이 사건에서 행복추구권에 앞서 적용되는 공무담임권의 침해 여부에 대해 판단하는 이상 따로 행복추구권 침해 여부를 판단할 필요는 없다(헌재 2006. 3. 30. 2005헌마598, 공보 114, 576). 나. 평등권 침해 여부 (1) 심사기준 이 사건 법률조항은 중등교원을 임용함에 있어 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자에게 특별채용하는 혜택을 줌과 동시에 경쟁관계에 있는 그 밖의 다른 응시자격자들에게는 그러한 혜택을 주지 아니한 결과로, 위 미임용등록자가 아닌 다른 응시자격자들의 교육공무원 임용의 기회를 상대적으로 제한하는 불이익을 줌으로써 두 집단을 차별하고 있다. 이는 위 미임용등록자가 아닌 그 밖의 응시자격자들에게는 공무담임권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 관계에 있기 때문에, 이러한 경우 비례의 원칙에 따른 심사를 하여 평등권 침해 여부를 판단하여야 한다. (2) 목적의 정당성 이 사건 법률조항의 목적은 병역의무의 이행으로 인하여 교원임용을 받지 못한 병역의무 이행 관련 교원미임용자들의 불이익을 구제하려는 데에 있다. 병역의무 이행 관련 교원미임용자들은 병역의무를 이행하느라 입학연도가 같은 동기생들보다 졸업이 늦어져 입학연도가 같은 동기생들이 모두 교원으로 임용되었음에도 교원임용을 받지 못하거나(제2조 제1호), “배정지 변경신청” 통지를 받지 못하여 교원임용을 받지 못하거나(제2호), 교육공무원법(법률 제4304호) 부칙 제2항의 적용이 제한 또한 배제되거나(제3호), 교원임용유예를 받고도 행정처리의 착오로 교원임용을 받지 못함으로써 병역의무를 이행하지 아니하였더라면 충분히 교원임용이 보장되었던 자들이므로, 병역의무의 이행으로 인하여 실질적인 불이익을 입었다고 할 수 있고, 헌법은 제39조 제1항에서 국민의 의무로서 국방의 의무를 부과하 는 한편 같은 조 제2항에서 ‘병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니하도록’ 규정하여 병역의무 이행을 직접적 이유로 차별적 불이익을 가하거나 병역의무를 이행한 것이 결과적, 간접적으로 그렇지 아니한 경우보다 오히려 불이익을 받는 결과를 초래하지 아니하도록 요구하고 있으므로(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 133), 위 헌법조항에 기초하여 병역의무 이행 관련 교원미임용자들이 병역의무를 이행하느라 받은 불이익을 구제하기 위하여 입법 정책적 차원에서 제정된 이 사건 법률조항은 그 입법목적이 정당하다 할 것이다. 한편 입법 정책적 차원에서 구제조치를 마련한 이 사건 법률조항이 헌법재판소의 위헌결정에 정면으로 위반되는 것이라고 볼 여지는 없다. 왜냐하면, 위헌결정은 국ㆍ공립 사범대학 졸업자들을 중등교원으로 무시험 우선채용 하는 것이 평등원칙에 반하여 위헌임을 선언한 것인데 반하여, 특별채용제도는 위헌 선언된 구 교육공무원법의 입장으로 회귀하여 병역의무 이행 관련 교원미임용자들을 전부 중등교원으로 무시험 우선채용하자는 것이 아니라 병역의무를 이행하느라 위 미임용자들이 받은 불이익을 입법적으로 구제하는 차원에서 한시적으로 중등교원임용시험을 대신하여 특별채용심의위원회의 심의를 거치는 등의 채용과정을 거쳐 중등교원이 될 수 있는 기회를 제공한 것에 불과한 것이기 때문이다. (3) 수단의 적합성 교원으로서의 자질과 전문성 등 임용 적격 여부에 관한 특별채용심의위원회의 심의를 거쳐 특별채용대상자로 확인되면 중등교원으로 특별채용하여 병역의무 이행 관련 교원미임용자들에게 다른 응시자격자들에 비하여 용이한 중등교원 임용의 기회를 제공하는 것은 입법자가 추구하는 위와 같은 입법목적의 달성을 촉진한다고 할 것이어서, 수단으로서의 적합성도 인정된다. (4) 차별대우의 필요성 일반적으로 차별대우의 필요성은 차별대우가 입법목적을 달성하기에 불가피한 것이어야 한다는 것을 의미하지만, 차별이 관련 기본권에 불리한 효과를 미치는 경우에는 차별은 최소한의 부담을 가져오는 수단이어야 한다는 차별효과의 최소침해성을 의미한다. 특별채용은 병역의무 이행 관련 교원미임용자들에게만 부여되는 혜택이므로 한정된 교육공무원직을 둘러싸고 위 교원미임용자들과 경쟁관계에 있는 그 밖의 응시자격자들에게는 불리한 효과를 미쳐 그들의 공무담임권을 제한한다. 입법자는 특별채용제도가 지니는 차별효과를 최소화하기 위하여 시행기간을 이 사건 법률 시행일로부터 1개월 이내에 등록신청한 병역의무 이행 관련 교원미임용자들 중 특별채용대상자로 확인되는 자들만을 1년 이내에 특별채용하도록 한정하였다. 다만 특별채용에 따른 일반정원의 감소를 막기 위한 보호조치를 구체적으로 마련하지 아니하여 일반정원의 감소가 발생할 여지가 있었으나, 특별채용이 시행될 2006학년도의 중등교원 정원을 확보하면서 특별채용의 시행으로 인한 일반정원의 감소를 막기 위하여 학교신설ㆍ증설 계획에 따른 학급수 및 소요 교원수, 정책적으로 확보해야 하는 교원수 등을 감안하여 2006학년도에 증원되어야 할 일반정원 인원과 별도로 특별채용을 위한 정원으로 500명을 확보하였으므로, 2006학년도에는 특별채용에 따른 일반정원의 감소가 발생하지 아니한다. 그러나 2006학년도의 특별채용으로 인하여 2007학년도부터는 특별채용으로 인하여 증가한 기존 중등교원의 숫자의 부담 때문에 병역의무 이행 관련 교원미임용자가 아닌 그 밖의 응시자격자들이 중등교원으로 임용될 기회가 상대적으로 제한되는지 여부가 문제될 수 있다. 살피건대, 2007학년도부터 시ㆍ도교육청별로 배정되는 교원정원에 있어서 2006학년도의 특별채용인원은 이미 배정된 교원수로 참작되어 교원정원을 감소시키는 기능으로 작용할 가능성은 분명히 있다. 그렇지만 당해연도 시ㆍ도교육청별로 배정되는 교원정원을 결정함에 있어서는 이미 배정된 교원수 외에 학생수, 학급수, 교육정책이란 다른 변수도 반드시 참작하여야 하는 것이므로, 특별정원으로 인한 일반정원 감소효과가 실제 발생할지 여부는 다른 변수의 상황이 미확정인 상태에서는 그 여부를 단언할 수 없다고 봄이 상당하다. 따라서 2007학년도부터는 특별채용인원으로 인하여 위 미임용자들이 아닌 그 밖의 응시자격자들이 중등교원으로 임용될 기회가 반드시 제한된다고 단언할 수는 없다. 부전공과정이수제도 역시 특별채용을 위하여 일반정원과 별도로 확보된 정원 내에서 교원수급의 여건을 고려하여 시행하므로 일반 응시자격자들의 일반정원에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 위와 같은 사정들을 종합해 볼 때, 특별채용제도는 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자들과 그 밖의 응시자격자들 사이의 차별효과의 최소침해성을 갖추었다고 봄이 상당하다. (5) 법익의 균형성 이 사건 법률조항은 병역의무 이행 관련 교원미임용자들에게 특례를 인정해 줌으로써 간접적으로 그 밖의 응시자들에게 불이익을 주는 것이나, 앞서 본 바와 같이 위 미임용자들에 대한 특례로 인한 그 밖의 응시자격자들의 불이익을 제거하기 위한 상당한 조치들을 취하였으므로 그 불이익이 크다고 할 수 없는데 비하여, 특별채용제도를 통하여 위 미임용자들이 병역의무 이행으로 인하여 입은 불이익을 구제할 필요성은 크다고 할 것이므로, 법익균형성을 갖추었다 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 법률조항은 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 다. 공무담임권 침해 여부 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다”고 규정하여 공무담임권을 보장하고 있는바, 공무담임권은 여러 가지 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 모든 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하고 있다(헌재 1996. 6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550, 557). 공무담임권도 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있으나, 그 경우에도 이를 불평등 또는 과도하게 침해하거나 본질적인 내용을 침해할 수는 없다. 국민의 신임에 의하여 정당화되는 선거직공직과는 달리 비선거직공직자의 선발에 있어서는 공직이 요구하는 전문성ㆍ능력ㆍ적성 등을 기준으로 하는 능력주의 내지 성적주의가 그 바탕이 되어야 하므로, 헌법 제25조가 보장하고 있는 비선거직공직에 대한 공직취임권은 모든 국민에게 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장한다는 뜻으로 보아야 할 것이다. 특별채용제도에 의한 공직취임권의 제한은 평등권 침해 여부와 관련하여 앞에서 이미 자세히 살펴 본 바와 같이 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위반된 것으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 공무담임권을 침해하지 아니한다. 4. 결　론 그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조대현의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 5. 재판관 조대현의 반대의견 이 사건 법률(법률 제7534호)은 1990. 10. 8. 전에 국립 사범대학 등을 졸업하고 교사임용후보자명부에 등재 되었으나 병역의무 이행으로 인하여 헌법재판소가 1990. 10. 8. 89헌마89 결정<위헌결정>으로 구 교육공무원법(법률 제3458호) 제11조 제1항<우선채용규정>에 대하여 위헌을 선언하기 전에 교원으로 임용되지 못한 사람들<병역의무 이행 관련 교원미임용자>을 이 사건 법률 공포 후 1년 이내에 교원으로 특별채용하도록 규정하고 있다. 이에 따라 507명의 채용이 확정되고 그 중 433명이 2006. 3. 1.자로 특별채용되었다. 이는 병역의무 이행 관련 교원미임용자에게 교원임용에 관하여 남다른 혜택을 주는 것이다. 그 혜택의 내용은 위헌결정에 의하여 실효된 우선채용규정의 그것과 동일한 것은 아니지만, 국공립 중등교원의 채용에 관하여 경쟁자 중 일부에 대하여만 특혜를 부여함으로써 그들과 경쟁관계에 있는 다른 지망자들의 교원임용기회를 제한한다는 점에서는 본질적으로 다르지 않다. 병역의무 이행 관련 교원미임용자는 우선채용규정이 위헌결정으로 실효되기 전에 당시 적법하게 시행되던 우선채용규정에 의하여 교사로 우선임용되리라는 신뢰를 가지고 있었다. 그리고 위헌결정에 의하여 우선채용규정이 실효되는 효력은 기왕에 소급하지 아니한다. 그러나 헌법재판소 1995. 5. 25. 선고 90헌마196 결정과 2004. 9. 23. 선고 2004헌마192 결정이 이미 설시한 바와 같이, 헌법재판소가 1990. 10. 8. 우선채용규정이 위헌이라고 선고하였으므로, 그 전에 국립사범대학 등을 졸업한 사람이라고 하더라도 1990. 10. 8. 이 후에는 우선채용규정에 의한 우선임용권을 주장할 수 없는 것이다. 우선임용제도 자체가 헌법질서에 반한다는 헌법재판소의 결정이 내려진 이상, 우선임용에 대한 기대나 신뢰는 위헌인 법률에 의하여 얻게 된 것에 불과하여 더 이상 보호할 가치가 없게 되는 것이고 이 사건 법률의 입법목적을 정당화시키는 사유로 삼을 수 없다. 그리고 우선채용규정에 대한 위헌결정의 취지는 국립 사범대학 등 졸업자를 교원으로 우선채용하는 것이 그 밖의 다른 경쟁자들에 비하여 불합리하게 우대하는 것으로서 헌법의 평등원칙에 위반된다는 것이므로, 다시 병역의무 이행 관련 교원미임용자에 대하여 교원 임용에 관하여 남다른 특혜를 주는 것은 그러한 특혜를 정당화할 만한 특별한 사정이 없는 한 위헌결정의 기속력에 반하는 것이다. 헌법재판소의 위헌결정은 국회를 포함한 모든 국가기관을 기속한다. 입법자는 위헌결정된 제도를 다시 만들 수 없을 뿐만 아니라 위헌결정의 취지에 부분적으로 반하는 제도를 도입해서도 안된다. 이러한 기속력은 헌법재판소법 제47조 제1항, 제75조 제6 항에 규정되어 있지만, 법률에 대한 위헌심사권을 헌법재판소에 부여한 헌법의 결단(헌법 제111조)에서 우러나오는 것이다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172, 판례집 9-2, 842). 그리고 이 사건 법률을 합리화할 만한 특별한 사정도 찾아보기 어렵다. 헌법재판소가 90헌마196 결정과 2004헌마192 결정을 통하여 “교원미임용자들이 우선채용규정에 의하여 가지고 있었던 교원우선임용의 기대는 1990. 10. 8. 이후 더 이상 권리로서 주장할 수 없다”고 두 차례나 밝혔음에도 불구하고, 15년이 지난 뒤에 병역의무 이행 관련 교원미임용자에 대하여 교원으로서의 자질과 능력을 제대로 검증하지도 아니한 채 교원으로 특별채용하는 이유가 무엇인지 납득하기 어렵다. 위헌결정 전에 교원으로 임용되지 못한 이유가 병역의무를 이행하였기 때문이라고 하더라도 위헌결정의 기속력에 반하는 이 사건 법률을 정당화시킬 수는 없다. 따라서 이 사건 법률은 헌법재판소의 89헌마89 위헌결정에 위반되고 병역의무 이행 관련 교원미임용자에게 합리적인 이유 없이 남다른 혜택을 주는 것으로서 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위반된다고 선언하여야 한다. 재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙(주심) 이공현 조대현 〔별지 1〕 청구인 명단：생략 〔별지 2〕 관련조항 병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법 제1조(목적) 이 법은 국립의 사범대학(한국교원대학교ㆍ공업교육대학 및 국립대학에 설치된 교육과를 포함한다. 이하 같다)을 졸업한 자 중 병역의무의 이행으로 인하여 교원으로 임용되지 못한 자의 특별채용에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 “병역의무 이행 관련 교원미임용자”라 함은 1990년 10월 7일 이전에 국립의 사범대학을 졸업하고 시ㆍ도교육위원회별로 작성된 교사임용후보자명부에 등재되어 임용이 예정되어 있었으나, 법률 제3458호로 개정된「교육공무원법」제11조 제1항에 대하여 1990년 10월 8일 헌법재판소의 위헌결정에 따라 교원으로 임용되지 아니한 자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 1. 재학 중 병역의무의 이행으로 입학연도가 같은 자보다 졸업이 늦어져 교사임용후보자명부에 후순위로 등재됨에 따라 입학연도가 같은 자 전원(병역의무 이행이 아닌 다른 사유로 휴학하거나 성적미달 등으로 유급 또는 제적된 자를 제외한다)이 임용되었음에도 불구하고 교원임용을 받지 못한 자 2. 병역의무 이행기간 중 해당 시ㆍ도교육위원회가 임용후보자들에게 “배정지 변경신청”을 통지하였으나 군복무를 사유로 통지받지 못하여 교사임용후보자명부에 후 순위자로 등재되어 있던 자는 임용되었음에도 불구하고 교원임용을 받지 못한 자 3. 병역의무 이행으로 인하여 법률 제4304호「교 육공무원법중개정법률」부칙 제2항의 시행에 따라 당시 선발인원이 배정되어 있던 교원자격증소지자임에도 불구하고 이를 적용받지 못하였거나 제한적으로 적용받은 자 4. 병역의무 이행기간 중 해당 시ㆍ도교육위원회 또는 시ㆍ도교육청으로부터 교원임용유예를 받고 병역의무를 마쳤으나, 해당 시ㆍ도교육위원회 또는 시ㆍ도교육청의 교원임용유예 관련 행정처리에 착오가 있어 후순위자가 임용되었음에도 불구하고 교원임용을 받지 못한 자 제3조(병역의무 이행 관련 교원미임용자 등록) ① 병역의무 이행 관련 교원미임용자가 제6조의 규정에 따라 특별채용되기 위해서는 이 법 시행일부터 1월 이내에 해당 미임용자가 등재되어 있던 임용후보자명부를 관리하는 특별시ㆍ광역시ㆍ도교육감(이하 “임용권자”라 한다)에게 병역의무 이행 관련 교원미임용자임을 증명하는 자료를 첨부하여 병역의무 이행 관련 교원미임용자 등록을 신청하여야 한다. ② 임용권자는 제1항의 규정에 따라 등록을 신청한 자가 제5조의 규정에 따른 병역의무 이행 관련 교원미임용자 특별채용심의위원회의 심의를 거쳐 특별채용대상자로 확인된 경우에는 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자로 등록ㆍ관리하여야 한다. 제4조(자료협조의 요청) 임용권자는 병역의무 이행 관련 교원미임용자가 졸업한 국립대학의 장 또는 병무청장에게 병역의무 이행 관련 교원미임용자에 해당하는지 여부 등 사실 확인에 필요한 자료를 요청할 수 있다. 이 경우 요청을 받은 국립대학의 장 또는 병무청장은 이에 응하여야 한다. 제5조(병역의무 이행 관련 교원미임용자 특별채용심의위원회) ① 병역의무 이행 관련 교원미임용자에 대한 등록 및 특별채용 등에 관한 사항을 심의하기 위하여 임용권자 소속하에 병역의무 이행 관련 교원미임용자 특별채용심의위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다. ② 위원회의 기능은 다음 각 호와 같다. 1. 병역의무 이행 관련 교원미임용자의 특별채용 방법 및 기준의 설정 2. 병역의무 이행 관련 교원미임용자 해당 여부에 관한 사실 조사 및 확인 3. 대통령령이 정하는 기준과 방법에 따른 교원으로서의 자질과 전문성 등 임용 적격 여부에 관한 심의 4. 그 밖에 병역의무 이행 관련 교원미임용자의 특별채용에 필요한 사항에 관한 심의 ③ 위원회는 위원장 1인을 포함한 7인 이내의 위원으로 구성하되, 위원장은 임용권자가 되고 위원은 학식과 교육경험이 풍부한 자와 관계 공무원 중에서 위원장이 위촉 또는 임명한다. ④ 부위원장은 위원 중에서 위원장이 지명하는 자가 된다. ⑤ 위원장은 위원회를 대표하고, 위원회의 사무를 총괄한다. ⑥ 부위원장은 위원장을 보좌하며, 위원장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 그 직무를 대행한다. ⑦ 위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. ⑧ 그 밖에 위원회의 운영에 관하여 필요한 사항은 위원회의 의결을 거쳐 위원장이 정한다. 제6조(특별채용) ③ 제2항의 규정에 따른 부전공과정 이수에 관한 사항은 임용권자가 정하는 바에 따른다. 제7조(특별연수) ① 임용권자는 이 법의 규정에 따라 채용된 교원에 대하여 교원으로서의 전문성을 함양하도록 하기 위하여 특별연수를 실시하여야 한다. ② 제1항의 규정에 따른 특별연수의 방법, 기간 등에 관하여는 대통령령으로 정한다. 병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법 시행령 제2조(교원으로서 임용 적격 심의 방법과 기준) ① 병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법 제5조 제1항의 규정에 의한 병역의무 이행 관련 교원미임용자 특별채용심의위원회는 병역의무 이행 관련 교원미임용자에 대하여 다음 각 호의 구분에 따라 교원으로서의 임용 적격 여부를 심의한다. 1. 교원미임용자가 교육학적 기본지식과 소양을 갖 추었는지 여부 2. 교원미임용자의 교직관 등 교원으로서의 자질을 갖추었는지 여부. 이 경우 교원으로서의 자질을 평가하는 요소는 다음 각 목과 같다. 가. 교원으로서의 발전가능성 나. 학생교육에 대한 실천의지와 정신자세 다. 교원으로서의 인격과 소양 라. 교직 수행에 필요한 기본지식 ② 위원회는 제1항 제1호의 규정에 의한 교육학적 기본지식과 소양을 측정하기 위하여 교원미임용자에 대하여 논술식 평가를 실시하고 그 결과를 심의에 활용할 수 있다. 이 경우 논술식 평가의 문항 수 및 문항의 출제방법 등은 위원회의 의결을 거쳐 위원회의 위원장이 정한다. ③ 위원회는 제1항 제2호의 규정에 의한 교원미임용자의 교직관 등 교원으로서의 자질을 심의하기 위하여 교원미임용자를 위원회에 출석하도록 하여 필요한 질문 등을 할 수 있다. 이 경우, 교원미임용자에게 교원으로서의 교육활동 수행계획을 담은 교육계획서를 작성하여 제출하도록 할 수 있으며, 면접위원의 수 및 각 평가요소별 배점비율 등은 위원회의 의결을 거쳐 위원회의 위원장이 정한다. ④ 위원회는 제1항의 규정에 의한 심의를 실시하기 전에 그 심의의 세부 일정 및 방법, 심의요소 등을 심의 개시 1월 전까지 공고하여야 한다. 구 교육공무원법(1981. 11. 23. 법률 제3458호로 제정되고, 1990. 12. 31. 법률 제4304호로 개정되기 전의 것) 제11조(신규채용) ① 교사의 신규채용에 있어서는 국립 또는 공립의 교육대학ㆍ사범대학 기타 교원양성기관의 졸업자 또는 수료자를 우선하여 채용하여야 한다. 교육공무원법(1990. 12. 31. 법률 제4304호로 개정된 것) 제11조(신규채용 등) ① 교사의 신규채용은 공개전형에 의한다. 구 교육공무원법(1990. 12. 31. 법률 제4304호) 부칙 ② (국ㆍ공립의 교육대학, 사범대학 등의 졸업자 등에 대한 경과조치) 임용권자는 교사를 신규로 채용함에 있어서 1993년도까지 임용권자가 정하는 바에 따라 채용예정인원의 일정비율을 1989년도 이전에 국립 또는 공립의 교육대학, 사범대학 기타 교원양성기관에 입학한 자로서 소정의 교육과정을 이수하고 졸업하거나 수료한 자로 선발ㆍ임용할 수 있다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2005헌마821

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

교육공무원법 제11조

헌법재판소법 제47조

대한민국헌법 제10조 제11조 제25조

병역의무이행관련교원미임용자채용에관한특별법

국립사범대학졸업자중교원미임용자임용등에관한특별법

[ 참조판례 ]