광주고등법원 2006. 7. 10. 선고 2005노301 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상횡령·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·배임수재·업무상배임(피고인2에대하여인정된죄명:회사정리법위반)·회사정리법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 이상대 【변 호 인】 변호사 김용출외 4인 【원심판결】 광주지방법원 2005. 8. 9. 선고 2004고합421, 439(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 2년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 285일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 배임수재의 점 및 공소외 7과 공모한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점은 각 무죄. 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분과 피고인 2에 대한 검사의 항소 및 피고인 2의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 (1) 사실오인 내지 법리오해 (가) 2000. 5. 22.자 38,957,600원에 대한 업무상 횡령 피고인 1의 위 횡령 행위는 이미 공소외 8 등에 의하여 이전에 저질러진 횡령죄의 불가벌적 사후행위에 불과하므로 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다. (나) 2002. 10. 7.자 550만원에 대한 업무상횡령 부가가치세법의 법리상 공소외 4 주식회사(이하, 공소외 4라고 한다)에게 아무런 손해가 발생하지 않을 뿐만 아니라 피고인 1에게 횡령의 고의도 없다. (다) 배임수재 피고인 1이 공소외 7로부터 받은 4억 원은 주식 투자금이지 운송계약 체결의 대가가 아니다. (라) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 피고인 1이 공소외 7 또는 공소외 3에게 양도한 주식은 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률(이하, 범죄수익규제법이라고 한다)에서 말하는 중대범죄에 의하여 취득한 주식이 아니므로 ‘범죄수익등’에 해당하지 않고, 설령 ‘범죄수익등’에 해당하더라도 주식의 소유권을 진정으로 이전할 생각으로 양도한 것이므로 은닉이 아니다. (2) 공소권 남용 피고인 1의 이 사건 범행 중 2000. 5. 22. 및 2001. 11. 22. 각 업무상횡령행위는 종전 사건{피고인이 2004. 6. 1. 광주고등법원 2004노175 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등 사건(1심은 광주지방법원 2003고합417, 443 판결)으로 징역 3년에 집행유예 5년, 추징금 3,140,000,000원을 선고받아 같은 달. 9. 그 형이 확정된 사건, 이하 ‘종전 사건’이라 한다}의 수사과정에서 모두 조사가 완료되어 그때 기소할 수 있었던 것들인데, 검사가 일부러 기소하지 않고 있다가 종전 사건이 집행유예로 확정되자 비로소 이를 기소하는 것은 공소권 남용에 해당한다. (3) 추징에 관한 사실오인 및 법리오해 앞서 본 바와 같이 피고인 1이 공소외 3, 7에게 양도한 주식은 ‘범죄수익등’에 해당하지 않거나 설령 해당한다 하더라도 위 주식들은 범죄수익규제법에 규정된 범죄피해재산에 해당하므로 위 법 제8조 제3항에 의하여 몰수, 추징을 할 수 없다. 만약 몰수, 추징이 가능하다면 위 주식들이 혼화재산이 아니고 특정재산인 이상 그 가액을 추징할 것이 아니라 해당 주식을 몰수하여야 할 것이고, 나아가 원심과 같이 몰수가 아니라 추징을 하게 되더라도 피고인이 공소외 4 양도성예금증서(이하, CD라고 한다)를 담보로 대출받은 돈을 모두 변제하고 위 CD 역시 회사에 반환하였으므로 추징금에서 위 CD 상당액을 공제하여야 한다. (4) 양형부당 원심의 형량(징역 2년에 집행유예 3년, 추징금 3,585,014,653원)이 너무 무겁다. 나. 피고인 2(양형부당) 원심의 형량(벌금 1,000만 원)이 너무 무겁다 다. 검사 (1) 사실오인 내지 법리오해 등 (가) 1997. 11. 30. 및 1997. 12. 31. 합계 60,329,225원에 대한 각 업무상횡령( 피고인 1에 대하여) 피고인 1이 검찰에서 부하직원들로부터 횡령 금원 중 월 70 ~ 100만 원씩을 상납받은 사실이 있다고 진술하였고 그 밖에 공소외 9, 10, 11의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술 등에 의하면 위 공소사실이 충분히 인정됨에도 불구하고, 원심은 피고인의 거짓 변명만을 받아들여 무죄를 선고하였으니 이는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다. (나) 2002. 10. 7. 500만 원에 대한 업무상 횡령( 피고인 1에 대하여) 피고인 1이 검찰에서 위 공소사실을 자백하였을 뿐만 아니라 기록에 의하면 위 공소사실이 충분히 인정됨에도 불구하고, 원심은 피고인 1이 위 500만 원을 횡령한 사실이 없거나 가사 횡령하였더라도 그 시기를 알 수 없다는 이유 등으로 무죄를 선고하였으니 이는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. (다) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)( 피고인 1에 대하여) 경희대학교 산업관계연구소 및 AD그룹 작성의 각 조사보고서, 공소외 12, 13, 14, 15 등의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술 등에 의하면 피고인 1이 시공기술이나 경험이 전무한 공소외 5 주식회사 대표 공소외 3에게 비교 견적 없이 수의계약 형식으로 적정 공사대금보다 부풀려 공사계약을 체결하고 그 공사대금을 지급함으로써 공소외 4에게 9,383,000,000원의 손해를 가한 것이 충분히 인정됨에도 불구하고, 원심은 피고인의 거짓 변명만을 받아들여 위 조사보고서 등을 믿지 아니하고 무죄를 선고하였으니 이는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다. (라) 회사정리법위반(피고인들에 대하여) 기록에 의하면 피고인 1이 공소외 4 회사정리절차 종결 용역을 의뢰받아 처리한 구조조정전문회사인 공소외 16 주식회사와 체결한 이면계약에 의하여 신주 인수권을 가지고 회사정리절차 종결 과정을 주도하였으나 한편으로는 법정관리인인 피고인 2의 협조와 지원 없이는 경영권 장악이 어렵다는 것을 알고 그 대가로 피고인 2에게 유상증자 신주 189,753주를 주당 5,640원의 싼 가격에 인수할 기회를 제공한 점, 피고인 2 역시 위와 같은 사정을 잘 알고서 직무와 관련하여 위 신주를 배정받아 시가 앙등으로 1,417,454,910원의 시세차익을 얻은 점 등을 알 수 있어 위 공소사실은 충분히 인정됨에도 불구하고, 원심은 피고인들의 거짓 변명만을 받아들여 위와 같은 신주 인수의 대가성을 인정하지 않고 무죄를 선고하였으니 이는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다. (2) 몰수 및 추징에 대한 법리오해 (가) 공소외 3, 7 명의의 은닉 주식과 관련한 추징에 대하여 원심은 피고인 1이 주식 취득에 사용한 불법자금인 CD 담보 대출금 6,455,782,500원 중 종전 사건의 재판에서 이미 추징한 2,481,882,500원을 공제한 나머지 부분인 3,973,900,000원만을 범죄수익으로 보유하고 있다고 보아, 피고인이 위 범죄수익으로 취득한 주식비율을 45.913%로 계산하고, 주식 가액은 공소외 6 주식회사에게 매도한 가격인 주당 22,500원으로 평가하여 추징액을 3,185,014,653원{= ( 공소외 3 명의의 은닉 주식 242,514주 + 공소외 7 명의의 은닉 주식 65,800주) × 22,500원 × 45.913%}으로 정하였는데, 위와 같이 기 추징된 2,481,882,500원을 주식 매입 단계에서 미리 공제하고 그 나머지를 범죄수익으로 추징할 것이 아니라, 주식 매입 후 이 사건 판결 선고 당시의 주식 시세 평가액에서 공제하고 그 나머지를 몰수하거나 추징하여야 한다. 이에 따라 계산하면, 피고인 1에 대하여 210,744주{= 공소외 3, 7 명의의 은닉 주식 수 308,314주 × CD 담보 대출금의 주식 취득 비율 77.383% × 기 추징금 공제 비율 88.332%}를 몰수하거나, 그 가액인 4,741,744,363원(= 210,744주 × 22,500원)을 추징하여야 할 것이다. (나) 피고인 1이 공소외 6 주식회사로부터 받은 주식 대금 9,308,756,250원의 추징 원심은 피고인 1이 공소외 6 주식회사에 매도하고 받은 불법 주식매각 대금 9,308,756,250에 대하여 추징의 부가적 성격만을 강조한 나머지 이를 추징하지 않았는데, 이는 범죄수익규제법에서의 몰수, 추징이 형법과는 달리 징벌적 성격을 가지고 있고 그 밖에 사회정의나 형평성 등을 고려할 때 잘못된 것이고, 비록 공소외 6 주식회사에 대한 주식 매도와 관련하여 공소제기된 바가 없더라도 피고인 1의 방어권에 아무런 문제가 없고 불고불리의 원칙에도 반하지 않으므로 위 매각대금을 추징하여야 한다. (3) 양형부당 피고인들에 대한 원심의 형량이 너무 가볍다. 2. 업무상횡령죄에 대한 피고인 1의 주장에 대한 판단 가. 2000. 5. 22.자 38,957,600원에 대한 업무상 횡령의 점 피고인 1(이하, 피고인 2와 관련된 부분을 제외하고는 그냥 피고인이라고 한다)은 횡령으로 도피 중이던 공소외 11의 도피자금을 마련하기 위하여 공소외 17 명의의 계좌에서 38,957,600원을 인출한 사실은 있으나, 위 돈은 회사가 부도난 직후인 1995. 6.경 회사의 자금부장인 공소외 8 등이 회사 공금을 횡령하여 공소외 17 명의의 계좌로 보관하여 온 횡령금원으로 더 이상 회사 공금이 아니므로, 피고인이 위 돈을 임의로 인출하여 처분하였다고 하더라도 공소외 8 등이 이에 동의한 이상 횡령죄의 불가벌적 사후행위에 불과하고 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 위 돈은 회사 공금인데 회사 부도에 따른 채권자의 압류 등을 피하기 위하여 당시 자금담당 계장인 공소외 17 명의의 계좌로 이체하여 관리하여 온 돈이라고 진술하다가 당심에 이르러 갑자기 그 주장을 위와 같이 변경하고 있는 것에 불과하고, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하더라도 공소외 17 계좌에 보관된 위 돈은 회사 공금인 사실이 넉넉히 인정되므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 2002. 10. 7.자 550만원에 대한 업무상횡령의 점 피고인은 이전에 이미 횡령한 회사 공금 5,500만 원에 대한 회계 조작을 위하여 거래 회사인 공소외 18 주식회사에게 공사대금 명목으로 5,500만 원을 지출한 것처럼 허위 세금계산서를 교부받고 그 부가가치세의 처리를 위하여 회사 공금에서 550만 원을 인출하여 공소외 18 주식회사에게 지급한 것은 사실이나, 부가가치세법의 법리상 세금계산서를 발행하여 매입세액을 지급하였다 하더라도 회사로서는 나중에 매출세액에서 부가가치세를 공제받거나 환급받을 수 있으므로 아무런 손해가 발생하지 않고, 피고인도 이러한 법리를 잘 알고 있어 회사에 손해를 가할 고의가 없었으므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 부가가치세법 제17조 제2항 제1호에 의하면 실물거래 없이 허위 세금계산서를 주고받을 경우에는 부가가치세를 공제받거나 환급받을 수 없도록 규정하고 있고, 피고인이 위와 같이 허위 세금계산서를 발급받는 대가로 실물 거래 없이 회사 공금을 인출한 이상, 설령 그와 같은 불법 사실이 적발되지 않아 나중에 부가가치세의 환급 등이 이루어져 결과적으로 회사에 손해가 발생하지 않게 되었다 하더라도 이는 우연이나 비정상적인 경로에 의하여 사후적으로 손해가 전보된 것에 불과하여 업무상횡령죄의 성립에는 아무런 영향을 미치지 아니하고, 이러한 점을 모를 리 없는 피고인의 불법영득의사 또한 충분히 인정된다고 할 것이므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 3. 배임수재죄에 대한 피고인 1의 주장에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2002. 1. 5.경 포항시 남구 소재 시그너스 호텔에서, 공소외 4의 원자재 운송 알선업체인 공소외 19 유한회사의 대표이사인 공소외 7로부터 당시까지 운송계약을 체결하여 준 대가 및 앞으로도 계속 운송하도록 해주는 대가로 4억 원을 교부받아 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인 1의 주장 및 쟁점 피고인은 “ 공소외 7로부터 위와 같이 4억 원을 지급받은 사실은 있으나, 위 돈은 공소외 7이 피고인에게 공소외 4 주식을 매입하여 달라고 부탁하면서 공소외 4에 투자한 돈이지 공소사실과 같이 운송계약 체결의 대가가 아니고, 실제로 피고인은 위 4억 원으로 공소외 4 주식을 매입하여 공소외 7에게 교부하여 주었다”라고 주장한다. 이에 반해 공소외 7은 위 돈의 성격에 대해, 처음에는 피고인의 주장과 같이 주식 투자금이라고 진술하였다가, 검찰의 8, 9회 조사에서는 이를 번복하여 위 돈은 운송계약의 대가로 준 것이고 자신이 이에 상응하는 주식을 교부받은 것은 피고인이 자기 소유 주식을 은닉하여 둔 것에 불과하다고 진술하였고, 다시 원심 및 당심 법정에서는 위 돈은 주식 투자금과 운송계약의 대가라는 양 측면이 모두 있는 것으로 다소 애매하게 진술하고 있다. 따라서 이 사건의 쟁점은 공소외 7 진술의 신빙성에 달려 있다. 다. 원심의 판단 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하면서, 그 이유로 ① 공소외 7은 제7회 검찰 조사까지는 위 4억 원이 주식 투자금이라고 주장하면서도, 자신은 주식에 문외한인데 피고인의 요청에 의해 반강제적으로 주식을 구입하였고 피고인으로부터 2회에 걸쳐 그것도 단가를 달리하여 446,215,600원 상당의 주식을 인수하고도 그 경위를 모른다고 하는 등 그 자체로서 상호 모순되는 진술을 하여 믿기 어려운 반면, 제8회 검찰 조사부터 원심 법정에 이르기까지는 스스로 불이익을 감수하면서까지 ‘기존의 운송계약 체결의 대가 및 앞으로도 계속 운송하도록 해주는 대가로 위 4억 원을 지급하였다’라고 진술을 번복하였는데 그 번복 경위에 비추어 후자의 진술에 더 신빙성이 있다. ② 공소외 7은 전체 운송물량의 절반 이상을 피고인이 사실상 운영하는 공소외 4에 의존하여 왔고, 위 4억 원 외에도 리베이트로 피고인에게 수차례 몇 천만 원씩 주기도 하였으며, 피고인이 25억 원을 대출 받는데 자신과 친구의 명의를 빌려주고 그 대출금의 이자도 부담하는 등 피고인과 종속적 관계에 있었다. ③ 한편 외부인이 공소외 4 주식에 투자한 사례가 공소외 7 외에는 없고, 피고인 입장에서는 주식투자를 희망하는 종업원들을 제쳐놓고 굳이 주식에 소극적인 하청업자인 공소외 7에게 시세차익이 예상되는 투자 기회를 일부러 제공할 이유가 없다. ④ 또한 투자라고 한다면 당연히 작성할 것으로 보이는 주식계약서 등이 없고, 피고인이 공소외 7에게 투자금 4억 원에 해당하는 주식을 2회에 걸쳐 그것도 주식의 단가 계산을 달리하여 교부한 경위도 석연치 않으며(피고인이 공소외 7에게 투자금 반환 명목으로 2003. 6. 8.경 61,200주를 주당 5,863원으로, 2003. 11.경 4,600주를 주당 19,000원으로 각 계산하여 총 65,800주 합계 446,215,600원을 교부하였다), 교부한 위 주식의 합계액이 446,215,600원으로 투자금 4억 원보다 많은 점도 납득하기 어렵다. ⑤ 피고인이 공소외 7에게 돈을 요구한 2001. 7.경이나 실지 돈 4억 원을 받은 2002. 1.경은 회사정리절차 변경안이 확정되거나 신규 유상증자가 실행되기 훨씬 이전이므로 시기적으로 미리 주식 투자금을 받을 이유도 없다. ⑥ 공소외 7이 1년 치 순이익에 가까운 4억 원을 힘들게 마련하면서까지 리베이트로 준 것은 그만큼 피고인의 압박이 컸다는 반증이고 또한 장기적인 이익을 고려하면 위 4억 원이 리베이트로 과다하지 않다는 점을 들어 피고인이 공소외 7로부터 수수한 4억 원은 주식 투자금이 아니라 운송하청의 대가로 판단하고 유죄를 인정하였다. 라. 이 법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음에서 보는 바와 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. (1) 공소외 7 진술의 요지 공소외 7은 제7회 검찰 조사까지는 주식 투자금으로 피고인에게 4억 원을 지급하였다라고 진술하다가 구속된 이후인 제8, 9회 검찰 조사에서는「피고인이 2001. 7. ~ 8.경 저에게 ‘내년쯤에는 법정관리를 마치고 경영권을 확보하려고 하는데 투자할 생각이 있소’라고 물었고, 2001. 12.경에는 ‘앞으로 돈이 필요하니까 몇 십억 투자할 사람을 구해 주시오’라고 하였는데 제가 ‘그럴만한 사람이 없다’라고 하자 피고인은 ‘그러면, 당신이라도 한 번 돈을 마련해 달라’고 하였다. 이를 거절할 수 없었던 저로서는 2002. 1. 3.경 피고인과 금액을 협상하여 4억 원을 수표로 주게 되었는데 그 증표를 남기기 위하여 수표를 복사해 두었다. 당시 피고인이 저에게 직접적으로 운송하청의 대가로 돈을 달라는 말을 하지는 안했지만, 그것은 정당한 돈 거래도 아니고 시시콜콜하게 화주(피고인)가 하청업체 대표인 저를 앉혀 놓고 할 애기도 아니어서 일단 돈을 달라고 한 것인데 그에 대한 문서는 물론 이자나 반환에 대해 전혀 애기를 하지 않은 것으로 보아 이는 무상으로 돈을 달라는 완곡한 표현으로 저로서는 운송하청의 대가로서 4억 원을 달라는 의미로 받아들여 4억 원을 준 것이다. 그 후 피고인이 저에게 ‘일단 가지고 있으시오’라고 말하면서 주식을 넘겨 주었는데 이는 피고인이 검찰 내사를 피하기 위하여 제 명의로 주식을 은닉해 둔 것으로 생각하였다. 그런데 피고인이 출소한 후 2004. 7.경 느닷없이 ‘내가 맡긴 주식은 공소외 7 사장 것이라고 생각하시오’라고 말하여 그로 인하여 시달릴 것을 생각하여 ‘왜 그런 말을 하냐’고 언쟁을 벌인 사실이 있다. 공소외 4와의 거래에 따른 1년 치 순이익이 4~5억 원인 것을 감안할 때 리베이트가 4억 원이라면 매우 큰 돈이지만 장기적 안목을 보고 준 것이다.」라고 진술하였다. 그리고 원심 법정에서는 위와 같은 취지의 진술 외에도 「피고인이 주식에 투자하라고 하면서 6억 원을 마련해 달라고 하였으나 그렇게 하질 못하고 4억 원을 주었다. 위 돈을 줄 당시 돈을 되돌려 받지 못하면 그냥 줄 생각도 있었기 때문에 주식 투자와 리베이트의 개념을 반반으로 생각하였다. 그런데 피고인이 위 4억 원 상당의 주식을 준 다음 다시 되돌려 달라고 하면서 처음에는 ‘주식대금의 반값을 쳐 준다’고 하였다가 나중에는 ‘아예 그냥 달라’고 하여 그때부터는 ‘내 주식이 아니구나’라고 생각하였다. 피고인이 ‘위 4억 원으로 주식을 매입하였다’라고 말한 사실이 한 번 있다. 피고인이 1차로 주식 61,200주를 주면서 계산상 주식이 조금 덜 갔으니 나중에 더 주겠다는 취지에서 ‘일단 가지고 있으시오’라고 말한 것으로 알고 있다. 피고인은 2차로 4,600주를 주면서 1차 때와 단가 계산을 달리하여 주당 19,000원으로 산정하였는데 당시 투자금 4억 원을 초과하는 약 4,600만 원 상당부분은 이전에 대납한 CD 대출금 이자를 정산하는 것이라는 설명을 들었다.」라고 진술하였다. 한편 당심에 와서는「피고인이 주식에 투자하라고 하여 4억 원을 준 것이다. 그리고 피고인으로부터 주식 65,800주를 받을 당시에는 주식 투자금을 반환받는 것으로 생각하여 내 것으로 알았는데 나중에 피고인이 자꾸 딴소리를 해서 그때부터는 그 주식이 ‘내 것이 아니구나’라는 느낌을 받았다.」라고 진술하고 있다. (2) 관련자 진술 및 기타 증거 공소외 20에 대한 검찰 작성의 진술조서(수사기록 제11권 177쪽)에 의하면 공소외 20은 ‘ 공소외 7이 공소외 4 주식을 사야 하는데 4억 원 정도 자금이 필요하다고 하면서 돈을 좀 빌려달라고 하여 5천만 원을 빌려 주었다’라고 진술하고 있다. 한편 검찰주사보 공소외 21 작성의 수사보고서(수사기록 12권 402쪽)에 첨부된 공소외 7 작성의 압수 문건을 보면 공소외 7은 그 스스로 메모지에 2002. 1. 5.경 주식대금 4억 원을 조달한 내역으로 직원( 공소외 20) 차용금 5,000만 원, 보험 중간 해약금 3,000만 원 등 6가지 항목을 적은 다음, 2003. 6. 3.경 1차 주식 수령으로 주식 61,200주를 주당 5,863원에 358,815,000원을, 2004. 11.경(2003. 11.경의 오기로 보임) 2차 주식 수령으로 주식 4,600주를 주당 19,000원에 87,400,000원을 각 수령하고, 위 87,400,000원 금액은 1차 수령 당시 미수령한 약 4,000만 원 상당의 주식부분과 그 이전의 대출금 이자 대납분을 통합하여 수령한 금액이라는 취지로 기재한 사실이 인정된다. (3) 판단 위 인정사실에다가 원심 및 당심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 2001. 7.경 회사 내에 경영전략팀을 설치하여 채무 탕감 및 신규 자금 조달방식으로 회사정리절차를 조기에 종결할 방안을 구상하기 시작하였고, 이때부터 공소외 7에게 수차례 공소외 4에 주식 투자할 것을 권유하였으나, 공소외 7은 주식에 문외한이어서 처음에는 소극적으로 대응하다가 2002. 1.경 하청업자의 입장에서 피고인의 부탁을 계속 거절하기 어렵다는 판단 하에 당초 피고인이 요구한 6억 원을 4억 원으로 하향 조정하여 이를 피고인에게 교부한 점, ② 공소외 7은 검찰 8회 조사 당시 위 돈의 성격을 주식 투자금에서 운송하청의 대가로 번복하면서 그렇게 보는 이유에 대하여 ‘피고인이 그 전부터 운송하청의 대가로 돈을 달라고 직접 요구한 사실은 없고, 다만 주식 투자금으로 돈을 빌려달라고 부탁하여 위 4억 원을 주게 되었지만 막상 그 돈을 줄 당시에는 피고인이 위 돈의 성격에 대해 말하지도 않고 달리 영수증도 작성해 주지 않아 하청업체의 입장에서는 운송하청의 대가로 생각하였다’라는 취지로 진술하고 있으나, 위와 같은 사정만으로 위 돈을 운송하청의 대가로 생각한다는 것은 선뜻 납득이 되지 않고 설령 공소외 7이 당시 그와 같이 생각하였다고 하더라도 이는 공소외 7의 주관적 생각이나 추측에 불과하므로 그에 따라 위 돈의 성격이 결정되는 것은 아니라고 보이는 점, ③ 공소외 7은 이전에도 피고인에게 리베이트를 지급하기는 하였으나 1년에 수천만 원 수준에 불과하고 한꺼번에 2,000만 원이 넘는 적은 한 번도 없으며, 이전과 다른 특별한 청탁내용도 없는 상황에서 1년 치 순이익에 상응하는 4억 원을 그것도 비자금이 아니라 차용금, 대출금, 보험해약금 등으로 어렵게 돈을 마련하여 법정관리 중인 회사에 리베이트로 지급한다는 것은 상식에 맞지 않는 점, ④ 더구나 공소외 7은 위 4억 원을 지급한 직후인 2002. 2.경부터 같은 해 6.경까지 피고인에게 CD 대출금 이자를 갚는데 사용하라고 매달 1,000만 원씩을 제공하였고, 그 이후에도 공소외 4 기밀비 명목으로 매달 1,000만 원 내지 2,000만 원의 비자금을 사용하였는데( 공소외 7의 검찰 4, 5회 진술조서), 위 4억 원이 공소사실처럼 향후의 운송하청의 대가까지 포함한 리베이트로 지급된 것이라면 위와 같이 4억 원 지급 이후에도 변함없이 계속적으로 리베이트를 지급할 필요나 이유가 없다는 점에서 위 돈이 리베이트가 아닌 다른 용도일 가능성을 배제할 수 없는 점, ⑤ 공소외 7은 피고인에게 법정관리 종결을 도와주기 위하여 2001. 12.경 김앤장 법률사무소를 소개하고 그 곳에 5회 정도 같이 가기도 하였으며 법정관리 종결 방안에 대해 같이 들은 적도 있어 피고인이 공소외 16 주식회사를 통하여 주식을 매입하는데 자금이 필요한 사정을 어느 정도 알고 있었고, 실제 피고인이 공소외 16 주식회사와의 협상을 거의 마무리하여 주식 매입 자금이 절대적으로 필요한 시기에 맞추어 위 4억 원이 지급되었고 위 4억 원은 주식 매입 대금으로 그대로 사용된 사정을 보면 위 돈은 주식 투자금이거나 그와 관련된 대여금일 가능성이 많은 점, ⑥ 따라서 공소외 7은 위 4억 원을 지급할 당시 피고인과의 관계를 고려하여 주식 투자로 손해가 발생하더라도 이를 기꺼이 감내할 생각은 가졌을지 몰라도 위 4억 원을 청탁의 대가로서 그냥 무상으로 지급할 의사는 없었던 것으로 보이는 점, ⑦ 한편, 피고인이 공소외 7에게 주식 투자를 권유한 이유는 공소외 7로 하여금 주식 투자에 따른 시세 차익을 얻게 하려는 의도보다는 그를 통하여 나중에 경영권 장악에 필요한 우호지분을 미리 확보하거나 주식을 수월하게 재매입할 수 있는 여지를 마련해 둘 생각으로 하청업자인 공소외 7을 끌어 들인 것으로 보이는 점{피고인은 자력으로는 경영권 장악에 필요한 주식 매입 자금을 전부 마련할 수 없다고 판단하여 먼저 우호적인 레미콘 제조업체들에게 투자를 권유하였다가 투자 유치에 실패하자, 공소외 7, 공소외 3 등에게 자금 지원을 요청하여 공소외 7로부터 받은 4억 원은 공소외 16 주식회사 3호 조합( 공소외 4의 인수를 위해 공소외 16 주식회사가 결성한 기업구조조정조합) 명의의 주식인수대금으로, 공소외 3으로부터 받은 리베이트 30억 원은 출자전환 주식인수대금으로 각 사용하였다}, ⑧ 피고인이 공소외 7에게 주식 단가를 달리하여 2회 나누어 교부한 경위에 대하여 보건대, 피고인은 당초에는 공소외 7에게 다른 투자자들에 비해 다소 불리하게 주당 6,500원을 적용하여 61,200주(≒ 4억 원 ／ 6,500원)를 교부할 생각을 가지고 그에 따라 주권 인쇄까지 마쳤는데, 막상 2003. 6. 3. 위 주식을 배정할 당시에는 다른 투자자들과의 형평성을 고려하여 일률적으로 주당 5,863원을 적용하기로 하면서 주식 미수분이 생기자 공소외 7에게 일단 위 61,200주를 준 다음, 2003. 11.경 위 주식 미수분에다가 공소외 7이 이전에 대납한 CD 담보 대출금 이자 약 4,600만원의 변제까지 일괄 정산하기로 하고 피고인의 처와 아들 명의의 주식 4,600주를 당시 시세대로 주당 19,000원으로 계산하여 추가 교부함으로써 합계 금 446,215,600원{= (61,200주 × 5,863원) ＋ (4,600주 × 19,000원)} 상당의 주식 65,800주를 교부한 것으로 보이는 점, ⑨ 공소외 7 작성의 압수 문건에서 보듯이, 공소외 7은 위와 같이 2회에 걸쳐 주식 단가를 달리하여 4억 원이 넘는 주식을 교부받게 된 이유와 배경에 대하여 피고인으로부터 설명을 듣고 그 과정을 위와 같이 메모까지 하였으며, 위와 같이 교부받은 65,800주에 대하여 주주명부상 명의개서까지 완료한 점, ⑩ 또한 공소외 7은 주식 취득 이후인 2004. 1. 중순경 피고인의 반대세력인 공소외 4 비상대책위원회 측에 주식을 보관하였고, 2004. 2.경 피고인이 공소외 6 주식회사 등에 주식을 매각할 때 이에 동참하지 않았으며, 2004. 3.경 공소외 4의 주주총회에서 비상대책위원회 측이 의결권을 행사하도록 위임하기도 하는 등 피고인의 의사에 따르지 않고 독자적으로 주주권을 행사하기도 한 점, ⑪ 그리고 공소외 20 등 공소외 7의 주변 인물들도 ‘ 공소외 7이 주식 투자의 목적으로 4억 원을 마련한 것으로 알고 있다’라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인이 공소외 7로부터 수수한 4억 원이 운송하청의 대가라는 공소외 7의 수사기관 및 법정에서의 일부 진술은 믿기 어렵고 달리 위 공소사실을 인정할 만한 아무런 증거도 없으며, 오히려 위 4억 원은 피고인의 변소대로 주식 투자금이거나 그와 관련된 대여금일 가능성이 높아 보인다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 4. 범죄수익규제법위반죄에 대한 피고인 1의 주장에 대한 판단 가. 공소외 7에 대한 범죄수익 은닉의 점 (1) 공소사실의 요지 피고인 1은 공소외 7과 공모하여, 2003. 5. 9.경부터 같은 해 6. 12.경까지 사이에 공소외 4 사무실에서, 피고인은 공소외 4 신규 발행 주식에 대한 보호예수기간 경과 전, 후 공소외 4 소유 CD 담보제공이라는 중대범죄 행위에 의하여 생긴 대출금으로서 범죄수익에 해당하는 6,455,782,500원을 공소외 16 주식회사에 주식 매수대금으로 지급하였다가, 보호예수기간 경과 후 그 대가로서 취득한 공소외 4 신규 유상증자 주식 및 출자전환 주식으로 범죄수익 유래재산에 해당하는 주식과 기타 자금으로 취득한 주식이 혼화된 피고인 취득 전체 주식 중 65,800주를 수사기관의 추적을 피해 은닉할 대상을 찾던 중, 공소외 7에게 은닉을 부탁하고, 이에 따라 공소외 7은 위 주식을 명의개서, 은닉함으로써 범죄수익등을 은닉하였다. (2) 피고인 1의 주장 공소외 7 명의의 주식은 피고인이 공소외 7로부터 받은 주식투자금 4억 원으로써 구입하여 준 것이다. (3) 이 법원의 판단 앞서 본 바와 같이 피고인이 공소외 7로부터 교부받은 4억 원이 운송하청의 대가로 볼 증거가 없고 주식 투자금이나 대여금으로 볼 여지가 많으므로 그 돈으로 구입한 주식을 공소외 7에게 교부한 행위는 범죄수익의 은닉이라고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 나. 공소외 3에 대한 범죄수익 은닉의 점 (1) 피고인 1의 주장 (가) 공소외 3 명의의 주식은 피고인이 공소외 3으로부터 공사수주의 대가로서 배임수재한 30억 원을 가지고 취득한 주식인데, 배임수재죄는 범죄수익규제법 제2조 제1호의 ‘특정범죄’(특히 ‘중대범죄’)에 해당하지 아니하므로 위 주식은 위 법 소정의 ‘범죄수익등’에 해당하지 아니하고 위 주식의 양도 행위 역시 죄가 되지 않는다. (나) 만약 위 주식이 위 배임수재행위가 아니라 피고인의 특정경제가중처벌에관한법률위반(배임)행위(이하, 그냥 ‘업무상 배임행위’라고 한다)로서 공소외 4 CD를 담보로 제공하고 받은 대출금으로 취득된 것이라고 하더라도, 그 업무상 배임행위에 의하여 생긴 범죄수익은 CD를 담보로 제공하고 얻은 담보이익이고 위 대출금 자체는 아니므로 위 대출금으로 취득한 주식도 범죄수익이나 ‘범죄수익등’에 해당하지 아니한다. (다) 또한 설령 위 주식이 ‘범죄수익’등에 해당한다 하더라도 피고인이 공소외 3으로부터 리베이트 30억 원을 받은 것에 대한 반성적 차원과 수사기관의 의혹을 피하는 의미에서 위 30억 원에 상응하는 주식 242,514주의 소유권을 공소외 3에게 진정으로 이전할 생각으로 양도한 것이므로 이는 은닉행위에 해당하지 않는다. (2) 이 법원의 판단 (가) 위 주식이 ‘범죄수익등’에 해당하는지 여부 1) 그 취득자금이 배임수재행위에 의해 수수한 금품이라는 주장에 대하여 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2002. 5. 20.경 공소외 3으로부터 공사 수주의 대가로 25억 원을 교부받기 위하여 공소외 4 CD를 담보로 제공하여 주고 공소외 3으로 하여금 공소외 5 주식회사 명의로 우리은행에서 25억 원을 대출받게 한 다음 위 돈을 리베이트로 지급받은 사실, 피고인은 2003. 1. 6.경에도 공소외 3으로부터 같은 명목으로 5억 원을 교부받은 사실(이때는 회사 CD가 담보로 제공되지는 않았다), 그런 다음 피고인은 위와 같이 취득한 불법 자금 30억 원으로 공소외 16 주식회사를 통하여 출자전환된 공소외 4 주식을 매입한 사실, 그런데 피고인은 종전 사건에서 위 30억 원을 리베이트로 받은 부분에 대하여는 배임수재죄로 처벌받았으나, 위 25억 원을 대출받을 수 있도록 회사 CD를 담보로 제공한 업무상 배임행위에 대해서는 종전사건이나 이 사건에서 기소된 바도 없고 처벌받지도 않은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고인이 공소외 3으로부터 받은 위 30억 원은 한편으로는 배임수재행위로 받은 금품이기도 하지만 그 중 25억 원은 다른 한편으로는 위와 같이 회사 CD를 담보로 제공한 업무상 배임행위에 의하여 취득한 범죄수익으로서의 대출금 성격도 따로 갖고 있는 것이고, 위와 같은 경우 업무상 배임행위는 배임수재행위와는 독립된 행위로서 종전에 배임수재죄로 처벌받았다고 하여 업무상 배임행위로 다시 처벌받는 것이 기판력에 저촉되는 것도 아니다. 따라서 피고인에게는 종전 사건에서 처벌받은 배임수재죄 외에 비록 기소된 바는 없다 하더라도 회사 CD를 담보로 제공한 부분에 대하여 특정경제가중처벌에관한법률위반(배임)죄의 구성요건이 별도로 성립한다 할 것이다. 한편 범죄수익규제법위반죄는 그 법에서 정하는 특정범죄 중의 하나인 특정경제가중처벌에관한법률위반(배임)죄와는 별개의 독립된 범죄로서 그에 대한 소추나 처벌을 요건으로 하지 아니하므로, 피고인이 비록 이 사건에서 특정경제가중처벌에관한법률위반(배임)죄로 소추되거나 처벌되지 않았다고 하더라도 위 업무상 배임행위에 의하여 취득한 대출금은 범죄수익규제법 제2조 제2호 가목에서 정한 범죄수익이거나 같은 법 제2조 제3호에서 정한 ‘범죄수익에서 유래한 재산’에 해당하고, 위 대출금으로 취득한 주식 역시 마찬가지로 같은 법 제2조 제4호의 ‘범죄수익등’에 포함된다 할 것이고 이를 은닉하는 이상 범죄수익규제법위반죄가 성립한다 할 것이다(피고인은 회사 CD를 담보로 하고 자신이 공소외 5 주식회사의 명의를 빌려 위 25억 원을 대출받은 것이지 배임수재한 것이 아니라고 주장하기도 하나, 업무상 배임행위가 성립하는 이상 결과에 있어서는 마찬가지이다). 2) ‘담보이익’이 범죄수익일 뿐 ‘대출금’은 범죄수익이 아니라는 주장에 대하여 배임죄에 있어서 ‘재산상 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니고( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도480 판결 등 참조), 배임죄에 있어서의 이득의 개념 역시 같은 맥락에서 보아야 할 것이다. 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 회사 CD를 담보로 제공하고 그에 상응하는 대출을 받음에 있어 회사가 입는 재산상 손해라 함은, 결과적으로 발생된 손해액을 기준으로 할 것이 아니라 대출 당시 위 대출금이 전액 변제되지 않았을 경우에 입게 될 손해액의 위험성 즉, CD 금원 상당의 대출금이라고 할 것이고, 마찬가지로 피고인이 위 배임행위에 의하여 얻는 이익 역시 대출 당시를 기준으로 하여 대출금 전액으로 보아야 할 것이지 CD 담보 제공에 따른 담보이익이나 그에 따른 이자 상당액으로 한정할 것은 아니다. 설령 피고인이 대출 이후 대출금을 전액 변제하고 CD를 반환함으로서 피해가 실제 회복되거나 CD 금원의 담보 제공 기간 동안의 이자 상당 손해만 현실적으로 남았다고 하더라도 이는 배임죄가 기수에 이른 후의 정상참작 사유에 불과할 뿐 그에 따라 배임죄의 이득액이나 손해액이 달라지는 것은 아니다. 따라서 배임죄에 있어서의 ‘담보이익’이 범죄수익일 뿐 ‘대출금’은 범죄수익이 아니라는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. (나) 위 주식을 ‘은닉’하였는지 여부 범죄수익등의 ‘은닉’이라 함은 범죄수익등의 특정이나 추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위로서 통상의 보관방법이라고 보기 어려운 경우를 의미하는 것으로 보아야 한다. 그런데 피고인 1은 자신의 비리를 알고 있는 타인의 협박으로부터 벗어나고 수사기관의 의혹도 피하는 한편 자신의 잘못을 반성하는 의미에서, 공소외 3으로부터 리베이트로 받은 30억 원을 주식으로써 돌려주었으므로 은닉이 아니라고 주장하나, 피고인에 대한 수사가 본격적으로 시작되지도 않은 시점에서 위와 같은 이유만으로 특히 반성하는 마음으로 리베이트 30억 원을 진정으로 반환하였다는 것은 변명에 불과하고, 오히려 피고인이 공소외 3에게 주식을 교부한 시점은 공소외 16 주식회사 3호 조합이 해산하고 모든 투자자들의 지분에 따라 주식을 배분할 무렵인 2003. 6. 3.경이고 이때는 피고인도 자신의 명의로 826,760주를 취득한 때인데, 당시 회사 경영권과 관련하여 주식 취득 비율에 대하여 주위의 관심이 집중되어 있는 시기에 피고인 명의로 한꺼번에 많은 주식을 취득할 경우 그 자금 출처를 의심받거나 더 나아가 피고인의 경영권 장악 의도가 드러날 것을 염려한 나머지, 피고인 소유의 주식들을 공소외 3 등에게 위장 분산한 것에 지나지 아니하므로 피고인이 자신의 주식을 공소외 3 앞으로 이전한 행위는 ‘범죄수익등’을 은닉한 것으로 볼 수 밖에 없다. (다) 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 5. 피고인 1의 공소권 남용 주장에 대한 판단 형사소송법 제246조와 제247조가 검사에게 자의적으로 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고, 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있다( 대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결 등 참조). 그러므로 종전 사건에 관하여 검찰에서 수사를 진행하던 중 위 2000. 5. 22. 및 2001. 11. 22. 각 업무상횡령의 범행이 밝혀졌다면 이를 입건하여 종전 사건과 함께 기소하는 것이 상당하기는 하나, 이를 간과한 채 입건 및 기소를 하지 않고 있다가 종전 사건 판결 확정 후에 이 사건과 같이 종전 사건과 무관한 범죄사실에 대하여 공소를 제기하는 기회에 종전 사건에서 기소하지 않았던 부분까지 함께 기소하는 것은 검사가 단순히 직무상의 과실에 의한 정도를 넘어서 어떤 의도를 가지고 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수는 없다. 따라서 위와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 6. 추징에 관한 피고인 1 및 검사의 주장에 대한 판단 가. 원심의 판단 공소외 3 명의의 공소외 4 주식 242,514주와 공소외 7 명의의 공소외 4 주식 65,800주는 모두 범죄수익규제법 제8조 제1항 제3호에 의해 이를 몰수할 수 있는 범죄수익등에 해당하지만, 그 성질상 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정되므로, 그 가액을 피고인으로부터 추징하기로 하되 위 주식 중 범죄수익등에 해당하는 자금으로 취득한 부분의 가액만을 추징함이 상당하다고 할 것인바, 원심 판시 증거들에 의하면 피고인이 공소외 4 주식 취득을 위해 지출한 금원은 합계 8,655,117,640원인 사실, 그 중 범죄수익에 해당하는 CD 담보 대출금은 6,455,782,500원인 사실, 피고인 1 등이 2004. 2.경 공소외 4 주식을 공소외 6 주식회사 등에게 주당 22,500원씩에 매도한 사실을 인정할 수 있고, 한편 피고인이 위 6,455,782,500원 중 2,481,882,500원과 관련하여서는 종전 사건에서 배임수재액이라 하여 추징선고를 당하였으므로 이를 제외한 3,973,900,000원만을 범죄수익으로 보유하고 있다고 보아, 피고인이 취득한 주식 중 범죄수익으로 취득한 부분은 45.913%(= 3,973,900,000원/8,655,117,640원)로 계산하고, 이 사건 판결선고 당시 위 주식의 가액은 위와 같이 공소외 6 주식회사 등에게 매도한 가격인 주당 22,500원으로 봄이 상당하므로, 피고인 1로부터 3,185,014,653원{= (242,514주 + 65,800주) × 22,500원 × 45.913%}을 추징한다. 한편 검사는 피고인이 CD 담보 대출금 6,455,782,500원이 포함된 자금으로써 취득한 공소외 4 주식 827,445주를 공소외 6 주식회사 등에게 매도하고 그 대금의 일부로 받은 9,308,756,250원도 추징하여야 한다고 주장하나, 형법상 몰수, 추징은 피고인에 대한 유죄의 판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 부가형적 성질을 가지고 있고 이러한 성질은 범죄수익규제법상에서도 달라지지 않는 것이므로, 범죄수익규제법 제8조 또는 제10조에 의해 몰수 또는 추징을 선고하기 위해서는 피고인이 공소외 6 주식회사 등에게 매도한 공소외 4 주식 827,445주의 취득, 보유, 처분 등과 관련한 행위에 대하여 공소가 제기되고 공소사실에 대하여 유죄가 선고되어야 하는데, 이 사건에서 그와 같은 공소제기나 유죄선고가 없으므로 위 주식 또는 그 매매대금이 범죄수익등에 해당하는지 여부에 대하여 살펴볼 필요 없이 피고인으로부터 이를 몰수하거나 추징할 수는 없다. 나. 이 법원의 판단 (1) 관계 법령 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 〈개정 2004. 3. 22.〉 1. 특정범죄라 함은 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 범한 죄로서 별표에 규정된 죄(이하 중대범죄라 한다)와 제2호 나목에 규정된 죄를 말한다. 2. 범죄수익이라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 것을 말한다. 가. 중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산 3. 범죄수익에서 유래한 재산이라 함은 범죄수익의 과실로서 얻은 재산, 범죄수익의 대가로서 얻은 재산 및 이들 재산의 대가로서 얻은 재산 그 밖에 범죄수익의 보유 또는 처분에 의하여 얻은 재산을 말한다. 4. 범죄수익 등이라 함은 범죄수익, 범죄수익에서 유래한 재산 및 이들 재산과 이들 재산외의 재산이 혼화된 재산을 말한다. 제8조 (범죄수익 등의 몰수) ① 다음 각 호의 재산은 이를 몰수할 수 있다. 1. 범죄수익 2. 범죄수익에서 유래한 재산 3. 제3조 또는 제4조의 범죄행위에 관계된 범죄수익 등 4. 제3조 또는 제4조의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산 5. 제3호 또는 제4호의 규정에 의한 재산의 과실 또는 대가로서 얻은 재산 또는 이들 재산의 대가로서 얻은 재산 그 밖에 그 재산의 보유 또는 처분에 의하여 얻은 재산 ③ 제1항의 규정에 불구하고 동항 각호의 재산이 범죄피해재산(재산에 관한 죄, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제1항 제1호· 제2항 제1호의 죄 또는 파산법 제366조 · 제368조 및 제370조의 죄의 범죄행위에 의하여 그 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 재산을 말한다. 이하 같다)인 때에는 이를 몰수할 수 없다. 제1항 각호의 재산의 일부가 범죄피해재산인 경우에는 그 부분에 대하여도 또한 같다. 제10조 (추징) ① 제8조 제1항의 규정에 의하여 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용상황, 그 재산에 관한 범인외의 자의 권리유무 그 밖의 사정으로 인하여 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다. ② 제1항의 규정에 불구하고 제8조 제1항의 재산이 범죄피해재산인 경우에는 그 가액을 추징할 수 없다. (2) 판단 (가) 우선 원심이, 피고인이 공소외 6 주식회사로부터 받은 주식매각 대금의 추징에 대하여 추징의 부가형적 성질과 이 사건에서 그와 관련하여 공소가 제기되거나 유죄의 선고가 없다는 점을 들어 추징할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. (나) 나아가 원심은 피고인이 취득한 위 CD 상당 대출금을 범죄수익이라고 인정한 다음 그 취득 비율만큼의 주식에 대한 시가 상당액을 추징하였으나, 앞서 본 바와 같이 CD 담보 대출금이나 그 대출금으로 매입한 주식이 범죄수익이나 ‘범죄수익등’에 해당한다고 판단한 것은 정당하나, 한편 위 CD 담보 대출금은 앞서 본 바와 같이 재산에 관한 죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 업무상 배임행위에 의하여 피해자인 회사에게 동액의 손해를 가하고 취득한 재산이고, 위 대출금으로 매입한 주식 역시 대출금의 처분 등에 의하여 얻은 재산으로 이 모두는 범죄수익규제법 제8조 제3항 및 제10조 제2항에 의하여 몰수 및 추징이 금지되는 범죄피해재산에 해당한다고 할 것이므로, 이를 몰수하거나 추징할 수는 없다고 할 것이다( 공소외 7 명의의 주식에 대하여는 위와 같은 이유에 앞서 위에서 본 바와 같이 범죄수익의 은닉재산이 아니기 때문에 몰수, 추징을 할 수 없다). 따라서 원심이 피고인으로부터 범죄수익 등으로 3,585,014,653원을 추징한 것에는 사실을 오인하거나 추징에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다(범죄수익규제법에서 범죄피해재산을 몰수, 추징할 수 없도록 규정한 것은 위 법에서 따로 범죄피해재산을 몰수하여 피해자에게 환부하는 규정을 두고 있지 않을 뿐 아니라 몰수, 추징을 통하여 범죄피해재산을 국가에 귀속시켜 버리면 피해자로 하여금 가해자에 대한 손해배상청구권 등 사법상 청구권의 실현을 곤란하게 하거나 강제집행의 실효성을 떨어뜨릴 우려가 있기 때문에 피해 회복의 가능성을 열어 두고자 피해자 보호의 관점에서 두고 있는 것으로 보인다). 7. 무죄부분에 대한 검사의 주장에 대한 판단 가. 피고인 1에 대한 1997. 11. 30. 및 1997. 12. 31. 각 업무상횡령의 점 (1) 공소사실의 요지 피고인은 1997. 11. 30. 피해자 공소외 4 사무실에서, 공소외 4를 위하여 공금을 보관하던 중, 15,040,344원을 인출하여 그 무렵 피고인의 개인 용도로 임의 사용한 것을 비롯하여 그 때부터 1997. 12. 31.까지 사이에 아래 표 기재와 같이 모두 4회에 걸쳐 합계 60,329,225원을 횡령하였다.


순번	범행일시	범행장소	범행방법	피해자	횡령액(원)	비고
1	1997. 11. 30.	광주 북구 중흥동(이하생략) 소재 공소외 4 주식회사	회사 공금을 보관하던 중, 임의 소비하여 횡령(운송대금 명목 착복)	공소외 4 주식회사	15,040,344	삼보물류
2	〃	〃	〃	〃	15,033,414	승주특수
3	1997. 12. 31.	〃	〃	〃	15,166,184	삼보물류
4	〃	〃	〃	〃	15,089,283	승주특수
합계					60,329,225	？

(2) 원심의 판단 원심 판시 증거들에 의하여 공소외 4 주식회사는 영업차장 공소외 10, 영업관리팀장 공소외 11, 영업본부장 공소외 22, 법정관리실장 피고인 1, 법정관리인 피고인 2의 순서대로 결재 라인이 형성되어 있는데, 공소외 11의 지시를 받은 공소외 10이 삼보물류, 승주특수 등 거래 회사에 운송 용역을 맡긴 것처럼 가장하여 허위 세금계산서를 발급받고 위 순차 결재를 거쳐 운송대금을 인출하여 횡령한 사실을 인정한 다음, 위 횡령행위에 대하여 피고인이 지시하거나 가담하였다는 공소사실에 부합하는 듯한 증거들에 대한 판단으로 ① 피고인이 ‘1997. 3.경부터 같은 해 12.경 사이에 공소외 11로부터 매월 그가 횡령한 금액 중에서 70~100만 원씩을 상납받은 사실이 있다’라고 진술하고 있으나, 피고인이 위와 같이 상납받은 돈은 이 사건 횡령과는 별개의 또 다른 횡령금이고 이 사건과는 무관하다고 하면서 범행을 부인하고 있으므로 위 진술만으로 공소사실을 인정하기에는 부족하고, ② 위 삼보물류의 대표인 공소외 9의 진술은 결재라인에 있는 피고인이 모를 리 없다는 것으로 추측성 진술에 불과하고, 직원 공소외 10의 진술은 공소외 11로부터 전해 들은 내용에 불과하여 위 두 진술만으로 공소사실을 인정할 수는 없고, ③ 공소외 11의 진술은 처음에는 범행을 부인하다가 나중에는 ‘피고인의 지시를 받고 공소외 10에게 허위 세금계산서 발급을 지시하여 횡령이 이루어졌다’라고 진술을 번복하였는데, 그 경위가 검찰에서 함께 조사받으면서 공소외 10으로부터 들은 ‘정황상 피고인의 지시로 횡령이 이루어진 것 같다’라는 진술과 구속된 이후 교도소에서 출정나가면서 잠깐 만난 피고인으로부터 들은 ‘운송대금 횡령은 내가 개인적으로 사용한 돈이라고 말하였다’라는 내용을 토대로 기억을 되살린 결과라고 하지만, 피고인이 교도소 내에서 잠깐 마주친 자리에서 이 사건 범행을 시인할 리 없고 설령 위와 같이 말하였다고 하더라도 전후 사정의 설명 없이 단편적으로 한 말을 곧바로 이 사건 범행을 자백한 것으로 보기도 어려우며, 공소외 11은 처음에는 모른다고 하였다가 위와 같이 진술을 번복한 이후에는 시간이 갈수록 피고인의 지시로 이 사건 횡령이 이루어진 것으로 그 기억이 점점 명백해져 가는 과정을 살펴보면, 공소외 11의 기억이 주변의 암시에 의해 왜곡되었을 가능성을 배제할 수 없고, 한편 공소외 11은 이전에 피고인을 협박하고 갈취하여 형사처벌을 받은 일로 인하여 감정이 남아있을 수도 있어 이를 그대로 믿을 수 없고, ④ 오히려 공소외 10이나 공소외 11은 이 사건 횡령과 관련하여 피고인으로부터 감찰 조사를 받고 자신들이 책임지겠다는 취지의 각서 등을 작성하면서도 피고인에게 횡령을 지시한 사실에 대하여 한번도 항의하거나 따지지 않은 점 등을 들어 공소외 11의 진술은 믿기 어렵고 달리 증거가 없다고 보아 무죄를 선고하였다. (3) 이 법원의 판단 피고인이 회사 업무를 사실상 총괄하고 결재권자의 지위에 있다고 하여 회사 내에서 벌어지는 모든 횡령에 대하여 지시 또는 가담하였다고 보기 어렵고, 허위 세금계산서라고 하더라도 외관상 별 문제 없이 작성된 경우 결재 과정에서 이를 적발하기도 쉬운 일이 아니며, 회사가 부도난 이후 여러 직원들에 의해 수시로 행해진 공금 횡령액 중 일부를 상납받았다고 하여 그것이 곧바로 이 사건 횡령금액의 일부라고 볼 수도 없고, 공소외 11은 이 사건 횡령죄로 기소되지 않았는데 그 배경에 이 사건의 책임을 피고인에게 전가하고 자신은 빠져 나갔을 가능성도 배제할 수 없는 만큼 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 (1) 공소사실의 요지 피고인 1은 공소외 3과 공모하여, 2002. 6. 12.경부터 같은 해 12. 9.경까지 사이에 피해자 공소외 4 사무실에서, 피고인이 적정 공사대금 33,790,000,000원(부가가치세 별도) 상당의 공소외 4 포항공장 클링커 사이로 신축 및 부대공사, 로라밀 증설 등 부대공사(이하, 위 두 공사를 합하여 이 사건 공사라고 한다)를 각 발주함에 있어, 적정 공사대금 수준에서 시공기술·능력·경험이 충분한 건설회사를 상대로 비교견적을 통한 경쟁 입찰 방식으로 시공업체를 선정하여야 함에도, 임무에 위배하여 평소 친분관계가 있는 공소외 3이 위 공사를 시공할 경우 발주대가로 금품을 수수하여 공소외 4 신규 유상증자 주식 및 출자전환 주식 취득에 필요한 비자금을 조성할 수 있다는 이유만으로 시공기술·능력·경험이 전무한 공소외 3에게 비교견적 없이 수의계약 형식으로 위 적정 공사대금보다 8,530,000,000원을 부풀린 42,320,000,000원(부가가치세 별도)에 발주하되, 적정 공사대금과의 차액 중 상당 부분을 공소외 3으로부터 돌려받기로 마음먹고 공소외 3에게 제의하자, 공소외 3이 이를 승낙한 후 위 부풀린 공사대금으로 계약을 체결, 시공한 다음 공사대금을 전액 수령함으로써 피고인 및 공소외 3은 적정 공사대금과의 차액 8,530,000,000원 및 그로 인한 부가가치세 증가액 853,000,000원, 합계 약 9,383,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 공소외 4에 동액 상당의 손해를 가하였다. (2) 피고인 1의 주장 및 쟁점 (가) 이 사건 공사도급계약을 수의계약에 의하여 체결하였으나 회사의 이익을 위한 것으로 임무 위배 행위가 아니며, 공사대금 또한 조정과정(NEGO)을 거쳐 적정하게 산정되었으므로 회사에 손해를 가하지 않았고, 이 사건 공사대금의 적정 수준이 검사가 기소한 금액과 같이 33,790,000,000원(부가가치세 별도)이라고 볼 객관적 또는 합리적인 근거가 없다. (나) 따라서, 이 사건 쟁점은 피고인이 공소외 3과 체결한 이 사건 공사대금 42,320,000,000원이 적정한 공사대금의 수준을 벗어나 부당하게 과대하여 회사가 손해를 입었거나 그럴만한 위험성이 있는지가 문제된다. (3) 원심의 판단 원심은 공소사실에 부합하는 다음 증거들에 대하여 아래와 같이 판단한 다음 그 증거들만으로는 이 사건 공사의 적정 수준이 42,320,000,000원 미만이고, 따라서 피고인이 이 사건 공사계약에 의해 공소외 4에게 재산상 손해를 가하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다. (가) 공소외 12의 공사금액 산출 원심은 판시 증거들에 의하여 ① 공소외 4 기술팀장 공소외 13이 2001. 7.경 장기 설비투자계획 보고서를 작성하면서 이 사건 공사 중 클링커 사이로 신축공사는 공사금액 40억 원, 로라밀 증설공사는 공사금액 150억 원으로 각 예상한 사실, ② 그런데 공소외 12가 위 보고서에서 예상한 공사대금을 기초로 하여 실지 공사에서 이루어진 용량 증가, 추가 공사, 그리고 물가상승율을 반영하여 산술적 비율에 따라 이 사건 공사대금의 적정 수준을 337억 9,000만 원으로 산출한 사실 등을 인정한 다음, 이에 대한 판단으로 ① 위 설비투자계획 보고서는 토목, 건축 분야에는 전문지식이나 경험이 없는 공소외 13이 혼자서 상세도면도 없이 동종 업체에 문의하거나 단편적 경험과 자료를 토대로 작성한 것으로 그 공사대금 산정에 합리성과 객관성을 인정받기 어렵고, ② 공소외 12 역시 위와 같이 합리성 등을 인정받기 어려운 설비투자계획 보고서를 기초로 하여 공사금액을 산출한 만큼 그 전제가 잘못되었고, 용량 증가 등을 산술적으로 계산한 것 역시 합리성을 인정받을 수 없다고 보았다. (나) 경희대학교 산업관계연구소의 조사보고서 원심은 판시 증거들에 의하여 경희대학교 산업관계연구소는 도급계약서, 시방서, 견적서, 설계도면 등을 검토하고 현장 실사를 거쳐 공사내역을 확정한 다음, 이에 따라 필요 자재량을 산출하고 여기에 2002년 건설표준품셈 등을 적용하여 직접공사비를 산출하고, 다시 여기에 이윤, 보험료 등을 적정 비율로 산출하고, 각종 할증요소 등을 고려하여 예정가격을 산출한 다음, 2002년 기준 최저가낙찰제에 의한 공공공사의 평균낙찰율 62.93%와 적격심사낙찰제에 의한 공공공사의 낙찰하한율 77.995%의 산술평균 수치에 가까운 70%의 낙찰율을 적용한 31,661,000,000원을 적정 계약금액으로 산출한 사실을 인정한 다음, 이에 대한 판단으로 ① 우선 위 조사보고서는 뒤에서 보는 주식회사 건축사사무소 에이디(AD)그룹(이하 ‘AD그룹’이라 함) 작성의 조사보고서와 마찬가지로 공소외 4에서 피고인 1에 대한 고소, 고발 또는 민사소송에 대비하여 내부적으로 용역을 의뢰하여 작성된 것으로서 그 객관성과 공정성에 문제가 있을 수 있고, ② 위와 같이 예정가격을 산출함에 있어 이 사건 공사현장의 특수성(공사현장의 혼잡도, 공사의 시급성 등) 등을 반영하지 못하는 등 평가에 누락된 부분이 있고, ③ 위 조사보고서는 이 사건 공사대금의 예정가격을 45,230,000,000원으로 산출한 반면, AD그룹은 그에 해당하는 산출 공사비를 35,189,120,000원으로 산출함으로써 현격한 차이를 나타내고 있고, ④ 민간공사와 공공공사는 그 공사대금을 결정하는 구조가 서로 다른데 위 조사보고서와 같이 민간공사에 공공공사의 낙찰율을 적용하는 자체가 의문이고, 설령 그것이 가능하더라도 공공공사의 낙찰율을 보면 공사규모나 종류, 낙찰금액 등에 따라 편차가 많은데 이 사건 2개의 공사를 1개로 묶어 낙찰하한율을 정하거나 평균 낙찰율을 일률적으로 적용하는 것은 문제이며, 더욱이 이 사건 공사계약은 이른바 턴키도급방식(설계·시공 일괄계약)으로 그 특성상 낙찰율이 높게 나타나는 점 등을 감안할 때 위 조사보고서와 같이 공공공사의 산술적 평균치를 적용하여 적정 공사대금을 산출하는 것은 합리적인 산정이라고 할 수 없고, ⑤ 그 밖에 공소외 5 주식회사에서 하수급업체들에게 실제로 지출한 공사대금이 323억 원에 이르고 여기에 공소외 5 주식회사가 직접 시공한 부분, 이윤 등을 더하여 보면 이 사건 공사대금은 적어도 323억 원을 훨씬 초과할 여지가 많은데, 위 조사보고서는 위 323억 원에도 미치지 못하는 31,661,000,000원을 적정 공사비로 산출하고 있는 등 많은 문제점이 있으므로 위 조사보고서는 객관적 신뢰성이 없다고 판단하였다. (다) AD그룹 작성의 조사보고서 원심은 판시 증거들에 의하여 AD그룹은 2002년 물가자료, 노임단가, 계약서, 견적서 등을 참고하고, 현장실사를 거쳐 클링커 사이로 신축공사의 공사비를 6,863,660,000원으로, 로라밀 증설공사의 공사비를 28,325,460,000원으로 산출하고, 여기에 공소외 5 주식회사의 견적 대비 계약비율인 92.737%(클링커사이로 신축공사), 81.143%(로라밀 증설공사)를 각 적용하여, 이 사건 공사대금의 적정 금액을 29,349,280,381원을 산정한 사실을 인정한 다음, 이에 대한 판단으로 이 사건 공사와 같은 대규모 플랜트 공사대금을 산출한 경험이 없는 AD그룹이 위와 같이 산출한 공사비에 공소외 5 주식회사의 견적 대비 계약비율을 적용하는 것 또한 객관성이나 정확성이 없다고 보았다. (라) 공소외 14의 공사금액 산출 공소외 14는 자신이 이 사건 공사의 일부를 하수급하여 시공한 경험을 토대로 총 공사대금을 257억 원으로 추산하고 있으나, 공소외 4 비상대책위원회에서 제공한 자료와 현장에서 취합한 단편적인 공사비 내역만을 기초로 어림잡아 공사비를 산출한 것으로 그 객관성이나 정확성이 있다고 할 수 없다. (마) 피고인 공소외 15의 진술 피고인 공소외 15는 그 진술이 수시로 바뀌는 데다가 이 사건 공사의 견적 대비 계약비율이 높아 상당한 이윤이 남을 것이라는 다분히 주관적인 판단을 진술한 것에 불과하여 이를 근거로 이 사건 공사금액의 적정 수준을 판단할 수는 없다. (4) 이 법원의 판단 앞서 본 바와 같이 배임죄가 현실적으로 손해가 발생한 경우 뿐만 아니라 재산상 손해의 위험성을 발생시킨 경우에도 성립하고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 그 손해액이 구체적으로 특정되거나 반드시 명시될 필요까지는 없다 하더라도, 최소한 계약 체결된 공사대금이 적정 수준을 벗어나 부당하게 과대하여 통상적인 경우에 비하여 재산상 손해 발생의 위험성이 있다는 점은 검사에 의해 입증이 되어야 할 것이다. 그런데 원심이 검사가 제출한 증거에 대하여 배척한 이유는 모두 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고, 그 외에 당심에서 추가로 판단하는 다음과 같은 점 즉, ① 검사는 동종업체의 유사한 규모의 동종 공사와 비교하여 볼 때 이 사건 공사대금이 현저하게 과다하다고 주장하나 동종업체의 구체적 공사비에 대한 객관적 자료가 부족한데다가 부대공사에 차이가 있으므로 단순 비교하여 적정 공사대금을 판단할 것은 아니라는 점, ② 공소외 5 주식회사가 하수급업체들에게 실제로 지출한 공사비 323억 원은 잠정적인 것으로 도주한 공소외 3의 수사 여하에 따라 더 내려갈 여지가 있다는 검사의 주장 역시 그 주장 자체만으로도 가능성에 불과할 뿐 적정 공사대금 산정의 기준이 될 수는 없는 점, ③ 그 밖에 검사가 제출하는 공소외 15, 피고인 1의 컴퓨터 파일 출력물이나 공소외 5 주식회사와 공소외 4간의 계약내역 분석의견의 기재 등도 이 사건 공사대금의 적정 여부와는 직접적인 관련성이 없어 공소사실을 인정하기에는 부족하다는 점 등을 종합하면, 검사가 지적하는 사정만으로 이 사건 공사대금이 적정 수준을 벗어나 손해 발생의 위험성을 초래하였다고 단정하기는 어려우므로 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 이에 대한 검사의 주장은 이유 없다. 다. 피고인 1, 2에 대한 각 회사정리법위반의 점 (1) 공소사실의 요지 (가) 피고인 1은, 2001. 12.경 공소외 4 사무실에서, 공소외 4 신규 유상증자 주식을 인수하게 될 공소외 16 주식회사와의 이면계약에 따라 최종적으로 공소외 16 주식회사로부터 신주 인수할 자를 피고인이 지정함으로써 회사정리절차 종결 후 피고인이 경영권을 탈취하는 회사정리계획 변경안을 수립하게 되었는바, 그와 같은 회사정리계획 변경안에 대하여 법정관리인인 피고인 2가 이의를 제기하면서 결재 또는 변경안을 정리법원에 제출하는데 협조하지 않을 경우 정리법원으로부터 회사정리계획 변경인가를 받는데 지장이 있을 것으로 판단한 나머지, 피고인 2를 피고인편으로 끌어들여 회사정리절차를 통한 경영권 탈취 작업에 박차를 가하기로 마음먹고, 피고인 2에게 ‘회사정리절차가 종결되면 주가가 크게 오를 것이다. 신규 유상증자 주식 10억 원어치를 인수할 수 있도록 해주고, 회사정리절차 종결 후 회장으로 모시겠다’고 말하면서 그 무렵까지 피고인 2가 회사정리절차 진행과 관련하여 피고인이 전권을 행사하도록 도와준 대가 및 앞으로도 피고인이 회사정리절차 종결을 통해 경영권을 장악할 수 있도록 전폭적 지원을 해달라는 명목으로 회사정리절차 종결시 약 2,300억 원의 부채 탕감으로 1주당 13,110원의 재산적 가치가 있는 공소외 4의 유상증자 신주 189,753주를 주당 5,640원씩에 공소외 16 주식회사로부터 인수할 기회를 제공하고, 2002. 3. 29.경 위 변경안대로 정리법원으로부터 변경 인가를 받아내어 주식 인수를 확정시킨 다음, 2003. 5. 29.경 피고인 2로 하여금 공소외 16 주식회사로부터 위 주식을 인수하게 함으로써 법정관리인인 피고인 2의 직무와 관련하여 투기적 주식투자 기회를 제공하여 1,417,454,910원 상당의 재산상 이익을 공여하고, (나) 피고인 2는, 같은 일시·장소에서, 피고인 1로부터 위와 같은 명목으로 회사정리절차 종결시 1주당 13,110원의 재산적 가치가 있는 공소외 4의 유상증자 신주 189,753주를 주당 5,640원씩에 공소외 16 주식회사로부터 인수할 기회를 제공받고, 이에 따라 2002. 3. 6.경 한미은행의 피고인 계좌에 1,000,000,000원을 예치하여 이를 담보로 공소외 16 주식회사가 주식 인수자금을 대출 받도록 하고, 위 예금을 인출, 2003. 5. 29.경 공소외 16 주식회사로부터 위 주식을 인수함으로써 직무와 관련하여 투기적 주식투자 기회를 제공받아 1,417,454,910원 상당의 재산상 이익을 수수하였다. (2) 피고인들 주장 피고인들은 합심하여 회사정리절차 종결을 추진하고 공동 투자하여 공소외 4의 경영권을 확보하기로 약속하였고, 피고인 2도 그러한 약속에 따라 자신의 위험부담 하에 스스로 투자한 것일 뿐 달리 피고인의 경영권 장악에 협조하는 대가로 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 것이 아니고, 따라서 피고인 1도 뇌물을 공여한 것이 아니다. (3) 이 법원의 판단 원심은 피고인 2의 일부 검찰 진술만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 원심 판시 증거에 의하여 공소외 4의 회사정리절차 종결 경위 및 피고인 2가 10억 원 상당의 유상신주를 인수하게 된 구체적인 경위를 인정한 다음, 그 사실관계에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 2는 피고인 1이 몰래 추진한 공소외 16 주식회사와의 이면계약이나 경영권 장악 의도를 전혀 모른 채 피고인 1과 사이의 당초 약속에 따라 공동으로 회사를 운영할 생각으로 10억 원을 투자한 것으로 보이고, ② 피고인 1은 피고인 2의 협조와 지원을 받아 경영권을 장악한 것이 아니라, 피고인 2를 기망하고 체결한 공소외 16 주식회사와의 이면계약 및 회사 CD 불법 담보 대출금으로 주식을 매입하는 방법으로 경영권을 장악한 것이어서, 위 10억 원 상당의 신주인수 기회가 공소사실 기재와 같이 경영권 장악의 협조 대가로 수수된 것으로 보기는 어려운 점 등에 비추어, 피고인 2가 유상신주에 투자할 기회를 얻어 시세차익을 얻었다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고인들이 직무에 관하여 재산상 이익을 공여하거나 수수한 것으로 보기는 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록과 대조하여 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 피고인 1에 대한 2002. 10. 7. 공금 500만 원 업무상횡령의 점 (1) 공소사실의 요지 피고인 1은 공소외 23과 공모하여, 2002. 10. 7.경 광주 북구 중흥동 (이하 생략) 소재 공소외 4 주식회사 사무실에서, 공소외 4를 위하여 공금을 보관하던 중, 공사대금 명목으로 5,500,000원을 인출한 것 외에 같은 명목으로 5,000,000원을 추가로 인출하여 그 무렵 피고인의 개인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. (2) 피고인의 주장 피고인은 위 500만 원을 언제 어떤 경위로 인출하였는지 전혀 알지 못하고, 다만 2002. 10. 7.경 장부상으로 회계처리만 하였을 뿐이라고 하면서 횡령의 고의가 없다는 취지로 주장한다. (3) 이 법원의 판단 원심은 판시 증거들에 의하여 피고인이 2001. 11. 22.경 회사 공금 5,000만 원을 인출하여 당시 노조위원장 공소외 1에게 지급한 사실, 그 후 피고인이 경리팀장 공소외 24에게 위 5,000만 원 및 종전에 자신이 가지급금 명목으로 사용한 회사 공금 500만 원 등 합계 5,500만 원에 대하여 정상적으로 지출된 것처럼 회계처리를 조작하도록 지시한 사실, 이에 공소외 24는 부하직원 공소외 23에게 지시하고 공소외 23은 앞서 본 바와 같이 거래회사인 공소외 18 주식회사에게 5,500만 원을 공사대금으로 지출한 것처럼 허위 세금계산서를 발급 받은 후 그 부가가치세의 처리를 위하여 회사 공금에서 550만 원을 인출하여 공소외 18 주식회사에게 지급한 사실을 인정한 다음, 이에 대한 판단으로 피고인이 위와 같이 부가가치세 상당의 금액을 보전하여 주기 위해 회사공금 550만 원을 인출하여 횡령한 사실은 인정되나, 그 무렵 추가로 500만 원을 더 인출하여 횡령한 것으로는 보이지 아니하고, 단지 그 이전에 지출하였던 500만 원이 회계장부의 조작에 의하여 공소사실 기재 일시에 인출되어 횡령된 것처럼 외관상 보일 뿐이라고 하면서 검사가 제출한 증거들만으로는 위 500만 원의 횡령사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 점을 들어 무죄를 선고하였는바, 기록과 대조하여 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 검사는 위 500만 원의 횡령시기와 횡령여부에 대하여 원심에서 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 하나, 무릇 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것인데, 원심 및 당심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해보면 검사는 원심 뿐만 아니라 당심에 이르러서도 공소사실을 인정하기에 부족한 피고인의 진술 외에 다른 증거를 제출하지 않고 있으므로 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 8. 피고인 2에 대한 각 양형부당 주장에 대한 판단 피고인 2가 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 이 사건과 관련된 것을 제외하면 별다른 전과가 없는 점, 이 사건은 전체적으로 피고인 1이 주도한 것이고 피고인 2는 가담 정도가 비교적 경미한 점, 그 밖에 피고인의 성행, 연령, 이 사건의 경위 및 결과 등 이 사건에 나타난 형법 제51조 소정의 양형 조건들을 모두 참작하면 원심의 형량은 적정하고 너무 무겁거나 가벼워 부당하게 보이지 않는다. 9. 결론 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분에 대하여는 피고인 1의 항소가 일부 이유 있으므로 피고인 1에 대한 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하여 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분과 피고인 2에 대한 검사의 항소 및 피고인 2의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 당심에서 무죄를 선고하는 피고인 1에 대한 배임수재의 점 및 공소외 7과 공모한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점과 관련된 부분을 삭제하는 외에는 원심 판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 각 업무상횡령의 점 : 각 형법 제356조, 제355조 제1항(2002. 10. 7. 업무상횡령의 점에 대하여는 형법 제30조를 추가하고, 각 징역형 선택) 나. 범죄수익등을 은닉한 점 : 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제30조(징역형 선택) 다. 업무상배임의 점 : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항{위 각 죄와 판결이 확정된 원심 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 상호간} 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 범정이 가장 무거운 판시 업무상배임죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(업무상횡령죄의 피해액 중 5,000만 원은 회사에 반환되었고, 이 사건 업무상배임죄로 공소외 16 주식회사가 사용한 자금은 전액 변제되어 회사에 실질적인 손해는 발생하지 않은 점, 이 사건 범행은 공소외 4의 구조조정 과정에서 피고인이 범한 일련의 범행 중 일부인데 그 중요한 부분에 대해서는 종전 사건에서 재판을 받은 것으로 보이는 점, 이 사건으로 10개월 가까이 구금된 점 등 참작) 【무죄부분】 1. 피고인 1에 대한 배임수재의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 3의 가.항 기재와 같은바, 위에서 본 바와 같이 공소사실을 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 피고인 1에 대한 공소외 7과 공모한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 4의 가.(1).항 기재와 같은바, 위에서 본 바와 같이 공소사실을 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 이혜광(재판장) 장용기 최영남

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2005노301 (2033377)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

파산법 제366조 제368조 제370조

범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제2조 제3조 제4조 제8조 제10조

부가가치세법 제17조

형사소송법 제246조 제247조 제325조 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조