+ - 북마크 저장 [행정] 1심사건

청주지방법원 2006.09.28 선고 2005구합2525 판결

종업원이 받은 봉사료의 귀속[기각] 기본 봉사료만 지급받는 경우나 2차 봉사료 중 일부가 현금으로 지급되는 경우 등에 대한 기재 없이 일률적으로 기재된 봉사료지급대장은 사후에 일괄 작성된 것으로서, 과세표준에서 제외하지 않은 부과처분은 적법함

【주 문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청 구 취 지】 피고가 2003. 11. 5. 원고들에 대하여 한 특별소비세 295,680,150원, 교육세 79,726,140원, 부가가치세 323,050,420원 및 원고 유○○에 대하여 한 종합소득세 5,500,810원, 근로소득세 7,690,100원, 원고 하○○에 대하여 한 종합소득세 46,176,990원, 원고 공○○에 대하여 한 종합소득세 227,183,430원, 원고 홍○○에 대하여 한 종합소득세 157,316,610원의 각 부과처분은 이를 각 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고들 및 소외 이○○(이하 ‘이 사건 사업자’라 한다)는 2002. 9. 18. ○○시 ○○구 ○○동 2840 소재 ○○○○○○○○○(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)을 개업하고, 원고 유○○이 2%, 원고 하○○가 13%, 원고 공○○이 28%, 원고 홍○○가 37%, 원고 공○○의 남편인 이○○가 20%의 각 지분을 가지고 공동으로 위 사업장을 운영하여 왔다. 나. 그러던 중 원고들과 이○○는 조세포탈 혐의로 조사를 받게 되었고, 피고는 2003. 9. 1.부터 2003. 10. 29.까지 이 사건 사업장에 대해 조세범칙조사를 실시하였으며, 그 결과 2002. 9. 18.부터 2003. 6. 30.까지 기간 동안(이하 ‘이 사건 과세기간’이라 한다)의 영업에 대해 당초 원고들이 피고에게 신고한 봉사료 4,832,423,000원(= 2002년 2기 접대부 봉사료 1,942,070,000원, 웨이터 봉사료 378,430,000원 + 2003년 1기 접대부 봉사료 1,900,333,000원, 웨이터 봉사료 602,590,000원) 중 접대부 봉사료(이하 2차 봉사료와 구별을 위해 ‘기본 봉사료’라 한다) 1,100,800,000원과 윤락행위에 대한 봉사료(속칭 2차 봉사료, 이하 ‘2차 봉사료’라 한다) 12,400,000원, 웨이터 봉사료 716,204,000원 등 1,829,404,000원만을 봉사료로 인정하고 나머지 3,003,019,000원은 과다계상 되었다면서 2003. 11. 5. 원고들에게(당초 소득세 신고시에는 이○○와 원고 공○○의 각 지분별로 신고하였으나, 부부 공동사업자로 이○○ 지분을 원고 공○○으로 합산하여 경정결정하였다) 별지 부과내역 기재와 같이 부가가치세, 특별소비세 등 합계 1,142,324,630원을 부과하였다(이하 ‘ 이 사건 처분’이라 한다). 다. 원고들은 위 처분에 불복하여 2004. 1. 28. 국세심판원에 심판을 청구하였으나, 2005. 8. 29. 기각되었다. [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑1 내지 3호증(각 가지번호 포함), 을1 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지〕 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자들의 주장 피고는 이 사건 처분은 관계법령에 따른 적법한 것이라 주장하고, 원고들은 아래와 같은 사유를 들어 위법하다고 주장한다. (1) 이 사건 사업장에서 근무한 웨이터들은 자신의 비용으로 선전 및 마케팅을 하고, 자신의 영업으로 인한 손님의 매출액의 일정부분(13% 내지 20%)을 수익으로 하며, 이 사건 사업자로부터는 휴업수당이나 기타 명목의 금원을 받지 않았고, 독자적으로 보조자를 고용하고 영업을 하는 등 이사건 사업자로부터 구체적인 지휘·감독을 받은 일도 없으며, 이 사건 사업자도 웨이터에 대하여 근로소득세를 원천징수 한다거나 의료보험 등 보험에 가입한 사실도 없는 바, 이 사건 사업장에서 근무한 웨이터는 근로자가 아니라 독립사업자로 보아야 할 것이므로, 이 사건 사업자가 봉사료로 웨이터에게 지급한 금원은 이 사건 사업자의 매출이 아니므로 이를 과세표준으로 삼아 원고들에게 과세한 이 사건 처분은 위법하다. (2) 이 사건 사업장에서 근무한 접대부들의 봉사료 중 2차 봉사료에 관하여, 이 사건 사업장의 대표인 원고 유○○이 1주일에 2회씩 속칭 ‘마담’들에게 2차 봉사료를 지급해주면 마담은 자신이 관리하는 접대부들에게 봉사료를 지급해주고 그 사실을 장부에 기재한 뒤 이를 근거로 접대부들의 자필서명을 받은 봉사료지급대장 등을 작성하였음에도, 피고는 위와 같은 경위로 작성된 봉사료지급대장 등에 의해 인정되는 2차 봉사료 1,613,900,000원을 봉사료에서 제외하여 과세표준으로 삼아 이 사건 처분을 한 것이므로, 이 사건 처분은 위법하다. 또한, 피고는 2차 봉사료로 12,400,000원만을 인정하였으나, 이는 이 사건 사업장의 접대부가 1일 평균 80명에 달하였고, 그 과세기간이 288일이나 되는 점, 동종의 영업을 하는 업소들의 전국적인 주대와 봉사료의 평균 비율이 주대 38%, 봉사료 62%인 점에 비추어 볼 때 경험칙에 반하는 것이다. (3) 특별소비세법 시행령 제2조 제1항 제11호는 부가가치세법 시행령 제48조 제9항과 달리 신용카드매출전표 등에 유흥음식요금과 봉사료를 구분 기재한 경우에는 종업원에게 실제 지급되었는지 여부와 관계없이 그 봉사료는 부과대상에서 제외하도록 규정하고 있음에도, 피고는 원고들에게 특별소비세를 부과함에 있어 부가가치세와 동일하게 봉사료지급사실이 확인되지 않는다고 하여 그 과세표준에 산입하는 위법을 저질렀다. 나. 관계법령 ○ 특별소비세법 제1조 (과세대상과 세율) ① 특별소비세는 특정한 물품·특정한 장소에의 입장행위 및 특정한 장소에서의 유흥음식행위에 대하여 부과한다. ④ 유흥음식행위에 대하여 특별소비세를 부과하는 장소(이하 “과세유흥장소”라 한다)와 그 세율은 다음과 같다. 유흥주점·외국인전용유흥음식점과 기타 이와 유사한 장소 유흥음식요금의 100분의 10 ○ 특별소비세법 시행령 제2조 (용어의 정의) ① 법 또는 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. 11. “유흥음식요금”이라 함은 음식료·연주료 기타 명목 여하에 불구하고 과세유흥장소의 경영자가 유흥음식행위를 하는 자로부터 영수하는 금액을 말한다. 다만, 그 영수하는 금액중 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료가 포함되어 있는 경우에 「부가가치세법」의 규정에 의한 세금계산서·영수증·신용카드매출전표 또는 직불카드 영수증에 이를 구분기재한 때에는 그 봉사료는 유흥음식요금에 포함하지 아니하되, 과세유흥장소의 경영자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 이를 포함하는 것으로 한다. ○ 부가가치세법 제2조 (납세의무자) ① 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화(제1조에 규정하는 재화를 말한다. 이하 같다) 또는 용역(제1조에 규정하는 용역을 말한다. 이하 같다)을 공급하는 자(이하 “사업자”라 한다)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다. 제13조 (과세표준) ①재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 다음 각호의 가액의 합계액(이하 “공급가액”이라 한다)으로 한다. 다만, 부가가치세는 포함하지 아니한다. 1. 금전으로 대가를 받는 경우에는 그 대가 ○ 부가가치세법 시행령 제48조 (과세표준의 계산) ① 법 제13조 제1항에 규정하는 과세표준에는 거래상대자로부터 받은 대금·요금·수수료 기타 명목여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전적 가치있는 것을 포함한다. ⑨ 사업자가 음식·숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서·영수증 또는 법 제32조의2의 규정에 의한 신용카드매출전표등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다. 다만, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러하지 아니하다. ○소득세법 제80조 (결정과 경정) ① 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제70조 내지 제72조 또는 제74조의 규정에 의하여 과세표준확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 때에는 당해 거주자의 당해연도의 과세표준과 세액을 결정한다. ② 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제70조 내지 제72조 또는 제74조의 규정에 의한 과세표준확정신고를 한 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해연도의 과세표준과 세액을 경정한다. 1. 신고내용에 탈루 또는 오류가 있는 때 ③ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 당해연도의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부 기타 증빙서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 소득금액을 추계조사결정 할 수 있다. 제127조 (원천징수의무) ① 국내에서 거주자나 비거주자에게 다음 각호의 1의 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 자는 이 절의 규정에 의하여 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 한다. 4. 갑종에 속하는 근로소득금액 ○ 소득세법 시행령 제100조 (공동사업합산과세) ① 법 제43조 제3항에서 “대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자”라 함은 거주자 1인과 생계를 같이하는 동거가족으로서 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다. 1. 배우자 제143조 (추계결정 및 경정) ① 법 제80조 제3항 단서에서 “대통령령이 정하는 사유”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다. 1. 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우 ② 법 제80조 제3항 단서의 규정에 의하여 과세표준을 추계결정 또는 경정하는 경우에는 제3항의 규정에 의하여 산출한 소득금액에서 법 제50조 내지 제52조의 규정에 의한 인적공제와 특별공제를 하여 과세표준을 계산한다. ③ 법 제80조 제3항 단서의 규정에 의하여 소득금액의 추계결정 또는 경정을 하는 경우에는 다음 각호의 방법에 의한다. 다만, 제1호의2의 규정은 단순경비율 적용대상자에 한하여 적용한다. 1의2. 수입금액에서 수입금액에 단순경비율을 곱한 금액을 공제한 금액을 그 소득금액으로 결정 또는 경정하는 방법. 다. 인정사실 (1) 이 사건 사업장의 운영 형태 (가) 이 사건 사업장은 2002. 9.경에 개업하여 2003. 2.경까지 상당한 호황을 누린 업체로서 4층 건물로 되어 있는데, 그 중 2층은 나이트클럽 형태로, 3, 4층은 접대부를 두고 술을 판매하는 이른바 룸살롱(접객실 수 28개) 형태의 영업을 함께 하는 유흥주점으로 각 운영되었다. (나) 이 사건 사업장에 관하여 원고 유○○은 2%, 원고 하○○는 13%, 원고 공○○은 28%, 원고 홍○○는 37%, 원고 공○○의 남편인 소외 이○○는 20%의 각 지분을 보유하고 있고, 원고 유○○과 소외 박○○이 이 사건 사업장의 영업사장으로, 손님들로부터 주대 및 봉사료를 받는 총무과장으로 소외 백○○이 근무하였다. (2) 원고들의 2002년도, 2003년도 수입 신고 내역

구분 년도	매출구분			봉사료	주대매출
구분 년도	총수입	카드수입	현금수입	봉사료	주대매출
합계	8,407,597	7,877,125	530,472	4,832,423	3,575,174
2002	3,927,861	3,573,406	354,455	2,320,500	1,607,361
2003	4,479,736	4,303,719	176,017	2,511,923	1,967,813

(단위 : 천 원, 공급대가) (3) 사업장 종사자 등 관련자들의 진술 내용 (가) 원고 유○○의 수사기관에서의 진술 이 사건 사업장에서 근무한 접대부는 평균 30 내지 40명 정도 되었고, 접대부들의 봉사료와 관련하여 경리를 보는 총무과장에게 실제 지급한 봉사료와 무관하게 일괄적으로 주대는 40%, 봉사료는 60% 정도로 하여 결제를 하라고 하였으며, 봉사료지급대장은 봉사료를 지급하면서 작성한 것이 아니라 허위로 작성된 것이고, 접대부의 봉사료는 매주 화요일과 금요일 2회 결재를 해 주는데 한 번 결재시마다 1,000만 원가량 주었으며, 위와 같이 봉사료를 결제하면서 작성한 쪽지, 계산서 등은 결재 후 바로 찢어서 버렸다. (나) 박○○의 수사기관에서의 진술 이 사건 사업장의 접대부는 한 달 평균 40 내지 50명 정도 근무하였고, 접대부들의 봉사료와 관련하여 경리를 보는 총무과장에게 실제 지급한 봉사료와 무관하게 일괄적으로 주대는 30 내지 35%, 봉사료는 65 내지 70% 정도로 하여 결제를 하라고 하였는데, 이는 매달 세무서에 신고하면서 임의로 그 비율을 조정한 것이며, 봉사료지급대장은 세금을 덜 내기 위해 허위로 작성하였고, 제출된 봉사료지급대장(2002. 9.부터 2002. 12.까지)도 허위로 작성된 것이다. (다) 마담 황○○, 이○○, 최○○, 박○○에 대한 문답서 속칭 2차(윤락행위)는 없었거나 잘 기억이 나지 않고, 접대부에게 지급할 봉사료를 기록한 장부 등은 남아있지 않으며, 각 마담이 작성하였다며 원고가 제시한 월별 봉사회수내역서를 직접 작성한 사실이 없다. (4) 피고의 세무조사와 그 결과 (가) 피고는 2003. 7. 8. ○○지방경찰청이 이 사건 사업자에 대한 조세포탈 혐의에 대한 내사 중 피고에게 조사요원의 파견을 요청함에 따라 이 사건 사업자에 대한 조사를 시작하였고, 2003. 8. 28. 조세범처벌법위반 혐의로 이○○, 원고 유○○을 ○○지방검찰청에 고발하고 그 수사자료 및 관련 장부를 인수받은 뒤, 2003. 9. 1.부터 2003. 10. 29.까지 조세범칙조사를 실시하였다. (나) 위 조세범칙조사 결과, 이 사건 사업장의 신고수입금액에 대하여는 매출누락이 발견되지 아니하였으나, ○○○○경찰청에서 수사시 압수된 2002년 봉사료지급대장이 접대부가 실제 지급받은 금액에 따른 것이 아니라 임의대로 작성한 것이 확인되었고, 이에 피고가 위 조세범칙조사에서 확인한 봉사료의 내역은 아래와 같다. ① 접대부의 봉사료 경찰청에서 압수한 2002년 봉사료지급대장은 접대부가 실제 지급받은 금액이 아닌 이 사건 사업자가 임의대로 작성한 금액으로 확인되었고, 이 사건 사업자가 제출한 마담별 접대부에 대한 봉사료 명세서를 마담별로 직접 조사·확인한 결과 아래표와 같이 접대부 133명 봉사료 총액 1,621,440,000원 중 실제 근무한 것으로 확인되는 접대부 116명에 대한 기본 봉사료 총액 1,100,800,000원은 실제 접대부에게 지급한 봉사료로 인정되어 특별소비세 및 부가가치세 과세표준에서 제외하였으며, 2차 봉사료에 대해서는 이 사건 사업자가 증빙을 제시하지 않고 마담들도 그에 대한 진술을 하지 않아 경찰청에서 조사시 확인된 12,400,000원 이외에는 봉사료로 인정되지 아니하였다. 마담 확인 봉사료 금액은 이 사건 사업자가 제출한 마담별 접대부 봉사내역서를 마담별로 직접 조사하여 근무 당시 접대부 명단, 월평균 기본 봉사료를 확인하여 객관적으로 실제 봉사료로 지급되었다고 인정되는 금액이다.

구분	봉사료 지급대장		○○○○○ 제출 접대부 봉사료		조사확인금액(봉사료 인정)
구분	인원	금액	인원	금액	인원	금액
2002. 9. 18. ~ 2003. 6. 30.	181	4,418,302	133	1,621,440	116	1,100,800

(단위 : 천 원) ② 웨이터의 봉사료 이 사건 사업자가 웨이터에 대하여 지급한 수수료 740,260,000원은 웨이터가 일정액의 보증금을 이 사건 사업자에게 지불한 뒤 체결한 약정에 따라 웨이터가 담당한 고객 매출액의 13 내지 20% 상당의 금원을 지급한 것으로, 이는 봉사료가 아닌 성과급 보수로서 특별소비세 및 부가가치세 과세표준에 포함되고, 손님에 대한 대리운전, 생일케익 제공, 꽃다발, 부킹수고비 등이 기재된 부수입수첩과 사실확인서를 제출한 27명의 웨이터와 15명의 보조웨이터에 대한 봉사료는 아래 표와 같다. 부수입수첩의 내용과 신용카드매출전표 발행일자, 봉사료 금액의 건별 대응은 불가능하나 그 기재 내용이 각 웨이터가 사실상 봉사료를 수령하였다는 증빙으로 보아 특별소비세 및 부가가치세 과세표준에서 제외하였다.

구분	이 사건 사업장 제출 웨이터 봉사료							조사 확인 금액
	합계	수수료		웨이터 봉사료		보조 봉사료		합계	웨이터 봉사료		보조 봉사료
	합계	인원	금액	인원	금액	인원	금액	합계	인원	금액	인원	금액
합계	1,721,280	34	740,260	31	523,280	27	457,740	716,204	27	436,550	16	279,654
2002	722,520	34	344,090	31	199,640	23	178,790	282,719	27	169,555	16	113,164
2003	998,760	34	396,170	31	323,640	27	278,950	433,485	27	266,995	16	166,490

(단위 : 천 원) (다) 이 사건 처분 피고는 위와 같은 조사내용에 근거하여 신고한 봉사료 4,832,423,000원 중 인정된 봉사료 1,829,404,000원만을 제외한 나머지 3,003,019,000원에 대하여 특별소비세, 부가가치세 등 별지 부과내역 기재와 같이 1,141,624,000원을 경정고지하였다. [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑1 내지 4호증(각 가지번호 포함), 을5 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지] 라. 판단 (1) 특별소비세법과 부가가치세법에 있어서 봉사료의 의미 부가가치세법 시행령 제48조 제1항, 제9항은 ‘법 제13조 제1항에 규정하는 과세표준에는 거래상대자로부터 받은 대금·요금·수수료 기타 명목 여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전적 가치있는 것을 포함한다. 사업자가 음식·숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서·영수증 또는 법 제32조의2의 규정에 의한 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다. 다만, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러하지 아니하다.’고 규정하고 있고, 특별소비세법 시행령 제2조 제1항 제11호는 ‘유흥음식요금이라 함은 음식료·연주료 기타 명목 여하에 불구하고 과세유흥장소의 경영자가 유흥음식행위를 하는 자로부터 영수하는 금액을 말한다. 다만, 그 영수하는 금액 중 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료가 포함되어 있는 경우에 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서·영수증·신용카드매출전표 또는 직불카드영수증에 이를 구분기재한 때에는 그 봉사료는 유흥음식요금에 포함하지 아니하되, 과세유흥장소의 경영자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 이를 포함하는 것으로 한다’고 규정하고 있는바, 특별소비세법 시행령 제2조 제1항 제11호는 부가가치세법 시행령 제48조 제9항의 규정과 달리 ‘봉사료를 종업원에게 지급한 사실이 확인’되어야 한다는 것이 과세표준에 포함되지 않는 봉사료의 요건으로 규정되어 있지는 않으나, 위 부가가치세법 시행령과 특별소비세법 시행령이 규정하고 있는 봉사료는 사업자의 용역공급에 부수하여 제공되는 종업원의 언행, 친절, 배려 등 무형의 용역에 대한 대가로서 종업원에게 직접 귀속시킬 의도로 지급하는 금액을 의미하는 것이고, 위 부가가치세법 시행령 제48조 제9항의 규정이 봉사료가 종업원에게 지급된 사실이 확인을 그 요건으로 하고 있는 것은 위와 같이 종업원에게 직접 귀속시킬 의도로 지급되는 것과 사업자가 명목상으로 신용카드매출전표 등에 구분기재하였지만 종업원에게 지급되지 않는 것을 구별하여 전자의 경우만을 과세표준에서 제외되는 봉사료로 인정하기 위해서이고, 특별소비세법 시행령 제2조 제1항 제11호의 봉사료 역시 위와 같이 실질적으로 종업원에게 직접 지급되어야 하는 실질적인 봉사료만이 과세표준에서 제외되는 것이지 단지 신용카드매출전표 등에 구분기재되었다는 이유만으로 과세표준에서 제외되는 봉사료가 된다는 의미는 아니라 할 것이므로, 결국 위 부가가치세법 시행령과 위 특별소비세법 시행령 규정에서 말하는 봉사료의 의미나 요건이 다른 것은 아니라고 봄이 상당하다. (2) 웨이터 봉사료에 관한 주장에 대한 판단 (가) 앞서 본 바와 같이, 부가가치세의 과세표준에는 그 명목 여하에 불구하고 거래상대자로부터 받은 대가관계에 있는 모든 금전적 가치가 있는 것이 포함되고, 특별소비세의 과세표준에는 그 명목 여하에 불구하고 과세유흥장소의 경영자가 유흥음식행위를 하는 자로부터 영수하는 금액이 포함되며, 다만, 종업원(자유직업소득자 포함)의 봉사료가 실질적으로 ‘봉사료’에 해당하고 형식적으로도 세금계산서·영수증 또는 신용카드 매출전표 등에 사업자의 용역공급에 대한 대가와 구분하여 기재되어 있는 경우에는 부가가치세법 시행령 제48조 제9항, 특별소비세법시행령 제2조 제1항 제11호 단서에 따라 부가가치세 및 특별소비세의 과세표준에서 제외된다고 할 것이다. 그런데 여기서 말하는 ‘종업원의 봉사료’라 함은 고객이, 사업자의 용역공급에 대한 대가와는 별도로, 사업자의 용역공급에 부수하여 제공되는 종업원의 언행, 친절, 배려 등 무형의 용역에 대한 대가로서 종업원에게 직접 귀속시킬 의도로 지급하는 금액을 의미하는 것이라 할 것이므로, 사업자가 고객으로부터 지급받은 금원 중 일정 부분을 종업원에게 지급하는 경우, 그것이 ‘종업원의 봉사료’에 해당하는지 여부는, 고객과 사업자 및 종업원의 관계, 금원 수수의 실질적인 경위, 금원의 액수 등 제반사정에 비추어 볼 때, 고객이 일정 금원을 종업원의 봉사료로서 지급하면서도 단지 그 지급의 편의를 위하여 사업자가 제공한 용역공급에 대한 대가와 일괄하여 지급하는 방식을 취한 것인지 여부에 따라 결정된다고 할 것이다(고객이 종업원들에게 직접 지급하는 봉사료는 관계법령의 규정에 의해 당초부터 과세표준에서 제외되어 있는 것으로 해석된다). (나) 이 사건에 관하여 보건대, 을5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 이 사건 사업장의 사업자로서 유흥장소를 제공하거나 주류 등의 음식을 제공하는 반면, 이 사건 사업장의 웨이터들은 별도의 사업자등록을 하지 않은 채 일정 금액의 보증금을 납입한 뒤 판촉활동 등을 통해 고객을 유치하거나 그들의 담당으로 정해진 고객을 접대하고는 그 대가로 원고들과의 사전 약정에 따라 자신이 담당한 고객의 주대 매출액의 13 내지 20% 상당의 수수료를 지급받은 사실, 웨이터들은 위 수수료 이외에 고객으로부터 직접 봉사료를 받기도 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 사업장의 경영자로서 역할을 수행하고 있었던 반면에 웨이터들은 이 사건 사업장 내에서 고객 유치 및 접대 등 부분적인 영업활동만을 담당하였을 뿐이고, 웨이터 지급액은 주대와 구분되지 아니한 채 주대에 포함되어 일괄계산되므로 고객들이 웨이터들에게 귀속되는 봉사료로 인식하고 이를 지급하는 것은 아니라고 보이며, 실제로 고객들이 자기에게 직접 서비스를 제공하는 웨어터나 그 보조 웨이터에 대한 봉사료를 지급할 때는 그들에게 직접 지급하는 것이 대부분이라는 사정에 비추어보면, 주대 매출액 중 웨이터 지급액은, 고객이 원고들의 용역공급에 대한 대가와는 별도로 웨이터의 용역에 대한 대가로서 웨이터들에게 직접 귀속시킬 의도로 지급하는 부가가치세법시행령 제48조의 제9항 및 특별소비세법시행령 제2조 제1항 제11호 단서 소정의 봉사료가 아니라, 원고가 웨이터들의 영업활동에 대한 대가로 그들에게 지급하는 ‘성과급 형태의 보수’의 성질을 가지는 것으로서 부가가치세 및 특별소비세의 과세표준에 포함된다고 할 것이므로(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000두8875 판결 참조), 원고의 위 주장은 이유 없다. (3) 접대부의 2차 봉사료에 관한 주장에 대한 판단 (가) 신용카드매출전표에 매출액과 구분하여 봉사료로 기재되어 있는 금액은 원칙적으로 부가가치세 및 특별소비세 등의 과세표준에서 제외되는 부가가치세법 또는 특별소비세법 소정의 봉사료에 해당한다고 추정되므로, 신용카드매출전표상의 봉사료가 실제 봉사료가 아니라는 점에 대한 입증책임은 일단 과세관청에 있다고 할 것이다. 다만, 그 입증의 정도에 있어서 증거자료 획득 및 제출의 용이성에 비추어 과세관청으로서는 각 신용카드매출전표상의 봉사료가 실제 봉사료가 아니라는 것을 일일이 입증할 필요는 없고, 위와 같은 추정을 깰 수 있을 정도로 입증하면 족하다고 할 것이고, 이와 같이 신용카드매출전표상의 봉사료가 실제 봉사료라는 추정이 깨어지면, 사업자로서는 신용카드매출전표상의 봉사료가 실제 봉사료로서 종업원에게 지급되었음을 입증하여야 한다고 할 것이다(실제 봉사료라면 당연히 종업원에게 지급될 것이므로, 이와 같이 해석하지 아니한다면, 신용카드매출전표상 봉사료로 기재된 부분은 실제로 봉사료가 아니라고 하더라도 그에 대하여 사실상 부가가치세 등의 부과를 포기하여야 하는 결과가 될 것이다). (나) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 사업장의 영업사장인 원고 유○○과 박○○은 접대부들의 봉사료와 관련하여 경리를 보는 총무과장에게 실제 지급한 봉사료와 무관하게 일괄적으로 주대는 30 내지 40%, 봉사료는 60 내지 70% 정도로 하여 결제를 하라고 지시하였던 점, 2차 봉사료를 당해 접대부에게 실제로 지급하였음을 인정할 아무런 자료가 없는 점[국세청 고시 제2001-17호 ‘봉사료를 과세표준에서 제외하고자 하는 사업자가 지켜야 할 사항’에 의하면, 봉사료를 과세표준에서 제외하고자 하는 사업자는 봉사료지급대장을 작성하여 5년간 보관하도록 규정하고 있는바(갑8호증의 9), 원고들은 위와 같은 대장을 작성·보관한 바 없고, 달리 봉사료를 당해 종업원에게 실제로 지급하였음을 인정할 아무런 증거가 없다]. 이 사건 사업장에서 마담으로 근무한 황○○, 이○○, 최○○, 박○○은 이사건 사업장에서 윤락행위는 없었다고 진술하였던 점, 원고 유○○의 진술(일주일에 2번 봉사료를 정산하였고, 1회 정산금액은 약 1,000만 원 정도였다)에 의한 대략적인 접대부 봉사료는 822,860,000원[≒ 288일(원고 주장 영업일수) ÷ 7일 X 2회 X 1,000만 원]으로 이는 피고가 마담별로 조사·확인하여 봉사료로 인정한 1,113,200,000원의 범위 내에 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 접대부들의 2차 봉사료라고 주장하는 1,613,900,000원이 접대부에게 실제로 지급된 봉사료에 해당한다고 볼 수 없고, 설사 일부 접대부에게 실제로 지급된 2차 봉사료가 있다고 하더라도, 부가가치세법 시행령 제48조 제9항 및 특별소비세법 시행령 제2조 제1항ㅇ 제11호 규정의 취지로 보거나, 피고가 한 위화 같은 상당한 정도의 입증에 의하여 인정되는 사실의 반대사실, 즉, 세무조사를 실시할 당시에는 제출하지 아니하다가 국세심판을 청구하면서 비로소 제출한 것으로, 앞서 본 바와 같이 접대부의 봉사료와 관련하여 원고 유○○, 박○○은 임의로 신용카드매출전표를 작성하였다고 진술하였던 사실, 이 사건 사업장에서 마담으로 근무한 황○○, 이○○, 최○○, 박○○은 봉사료 정산 후 2차 봉사료와 관련된 장부 등은 폐기하였다고 진술하였던 사실과 위 각 증거들이 기본 봉사료만 지급받는 경우나 2차 봉사료 중 일부가 현금으로 지급되는 경우 등에 대한 기재 없이 일률적으로 접대부들이 2차 봉사료를 신용카드로 결재받은 것으로 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 각 증거들은 사후에 일괄 작성된 것으로 보여져 믿을 수 없다), 접대부에게 2차 봉사료로 지급된 1,613,900,000원은 과세표준에서 제외되어야 한다는 취지의 원고들의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이므로, 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 부과내역 (단위 : 원)

성명	귀속시기	계	종합소득세	부가가치세	특별소비세	근로소득
홍○○	2002년		157,316,619
공○○	2002년		227,183,434
하○○	2002년		46,176,997
유○○	2002년		5,500,814			7,690,100
	2002년 2기			182,120,032
	2003년 1기			140,930,392
	2002년 9월				27,000,815
	2002년 10월				63,520,821
	2002년 11월				63,163,535
	2002년 12월				54,666,059
	2003년 1월				24,212,319
	2003년 2월				32,557,235
	2003년 3월				28,936,887
	2003년 4월				34,537,306
	2003년 5월				30,319,510
	2003년 6월				16,491,756
		4,142,324,631	436,177,864	323,050,424	375,406,243	7,690,100