대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·제3자뇌물교부·제3자뇌물취득(일부인정된죄명:변호사법위반)·위증·위증교사·사기·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·근로기준법위반·사문서위조·위조사문서행사][공2007.1.1.(265),92] 【판시사항】 [1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액의 의미 및 건설업자가 건설공제조합을 기망하여 선급금보증서를 발급받아 건설공사 발주자에게 제출한 경우 그 이득액(=선급금 반환채무 보증한도액) [2] 단체 소속 직원의 외관을 가진 사람이 처리하는 단체의 사건 또는 사무가 구 변호사법 제90조 제1호에 정한 자신의 사건 또는 사무에 해당하는지 여부(소극) 및 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 명목으로 금품을 받은 사람이 실제로 청탁하여야만 위 조항 위반죄가 성립하는지 여부(소극) [3] 교회의 정식 조직 편제상 직위 자체가 존재하지 않는 교회 사무처장 직함을 사용하는 사람이 위 교회측으로부터 공무원에 대한 청탁 명목으로 금원을 수수한 것이 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄에 해당한다고 한 사례 [4] 자신의 이득을 위하여 공무원이 취급하는 사건 등에 관한 청탁 명목으로 금품을 교부받은 경우, 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄 외에 형법상 증뢰물전달죄가 성립하는지 여부(소극) 【판결요지】

[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액을 말하는 것이고 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없는 것이며, 건설업자가 건설산업기본법에 의한 건설공제조합을 기망하여 선급금보증계약을 체결하고 선급금보증서를 발급받아 건설공사 발주자에게 제출한 경우 그로 인하여 건설업자가 취득하는 재산상 이익은 건설공제조합이 선급금보증계약에 의하여 부담한 선급금 반환 보증채무를 자신의 건설공사 계약을 위한 담보로 이용할 수 있는 이익이고 그 가액(이득액)은 원칙적으로 선급금 반환채무 보증한도액 상당이다. [2] 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호에서 정한 공무원이 취급하는 사건 또는 사무는 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당한데, 단체에 소속된 직원의 외관을 갖춘 것이 그 단체가 관련된 사건 또는 사무의 처리를 위하여 담당공무원에게 청탁하는 행위를 용이하게 하기 위한 수단에 불과하다면 그러한 외관을 가진 사람이 처리하는 단체의 사건 또는 사무를 행위자 자신의 사건 또는 사무에 해당한다고 볼 수는 없다. 또 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 받으면 그 즉시 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고 금품을 교부받은 사람이 실제로 청탁을 하였는지 여부는 죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. [3] 교회의 정식 조직 편제상 직위 자체가 존재하지 않는 교회 사무처장 직함을 사용하는 사람이 위 교회측으로부터 공무원에 대한 청탁 명목으로 금원을 수수한 것이 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 위반죄에 해당한다고 한 사례. [4] 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 청탁을 받고 청탁 상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우와는 달리, 자기 자신의 이득을 취하기 위하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 등의 명목으로 금품 등을 교부받으면 그로써 곧 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 위반죄가 성립되고 이와 같은 경우에는 형법 제133조 제2항 증뢰물전달죄는 성립할 여지가 없다. 【참조조문】 [1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제347조 / [2] 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호(현행 제111조 참조) / [3] 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호(현행 제111조 참조) / [4] 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호(현행 제111조 참조), 형법 제133조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 8. 25. 선고 94도2132 판결(공1995하, 3310), 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결(공2000상, 1360), 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결(공2006하, 1224) / [2] 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도940 판결(공1995하, 3467) / [4] 대법원 1986. 3. 25. 선고 86도436 판결(공1986, 728) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 이상원외 1인 【원심판결】 서울고법 2005. 7. 15. 선고 2002노2570, 2003노207, 2005노429 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 위증교사 및 위증 부분에 대한 판단 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 피고인 1에 대한 위증교사 및 위증 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분에 대한 판단 (1) 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, (교회명 생략)교회 목사인 피고인 피고인 1과 (회사명 생략) 주식회사 대표이사인 공소외인이 공모하여 실제 (교회명 생략)교회 건축도급계약서와는 다른 내용으로 허위의 건축공사표준계약서를 작성·제출하는 방법으로 건설공제조합 담당자를 기망한 다음, (회사명 생략) 주식회사가 건설공제조합과 사이에 (회사명 생략) 주식회사의 (교회명 생략)교회에 대한 선급금 반환채무를 30억 8천만 원까지 보증한다는 선급금보증계약을 체결하고 건설공제조합으로부터 발행받은 선급금보증서를 (교회명 생략)교회측에 교부한 사실이 넉넉히 인정되는바, 피고인 피고인 1의 기망에 의한 편취행위를 인정한 원심은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다. (2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액을 말하는 것이고 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없는 것이며 ( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결 등), 건설업자가 건설산업기본법에 의한 건설공제조합을 기망하여 선급금보증계약을 체결하고 선급금보증서를 발급받아 건설공사 발주자에게 제출한 경우 그로 인하여 건설업자가 취득하는 재산상 이익은 건설공제조합이 선급금보증계약에 의하여 부담한 선급금 반환 보증채무를 자신의 건설공사 계약을 위한 담보로 이용할 수 있는 이익이고 그 가액(이득액)은 원칙적으로 선급금 반환채무 보증한도액 상당이라 할 것이다( 대법원 1995. 8. 25. 선고 94도2132 판결, 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서, (회사명 생략) 주식회사가 건설공제조합으로부터 보증한도액을 30억 8천만 원으로 하는 선급금 보증서를 발급받아 (교회명 생략)교회에 제출한 뒤 선급금 중 일부로 29억 원을 지급받음으로써 선급금 반환채무 보증한도액인 30억 8천만 원 상당의 재산상 이익에 대한 사기죄는 이미 기수에 이르렀다고 보아, 재산상 이익의 가액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다거나 (교회명 생략)교회가 건설공제조합을 상대로 한 선급금 보증금 청구소송에서 패소한 이상 사기미수행위에 불과하다는 피고인 피고인 1의 주장을 모두 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 피고인 피고인 1의 상고이유는 모두 받아들이지 않는다. 2. 피고인 2의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제90조 제1호에서 정한 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하다 할 것인바, 단체에 소속된 직원으로서의 외관을 갖춘 것이 그 단체가 관련된 사건 또는 사무의 처리를 위하여 담당공무원에게 청탁하는 행위를 용이하게 하기 위한 수단에 불과하다면 그러한 외관을 가진 자가 처리하는 단체의 사건 또는 사무를 행위자 자신의 사건 또는 사무에 해당한다고 볼 수는 없다 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도940 판결 등). 또 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 받으면 그 즉시 위 조항 위반죄가 성립되는 것이고 금품을 교부받은 자가 실제로 청탁을 하였는지 여부는 죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, (교회명 생략)교회측으로부터 교육부 담당공무원에 대하여 청탁한다는 명목으로 5,200만 원을 교부받은 1996. 9. 당시, 피고인 2은 (교회명 생략)교회가 추진 중이던 교회 이전 및 학교법인 설립과 관련된 여러 행정기관에 대한 청탁 활동 등의 편의를 위하여 (교회명 생략)교회 사무처장이라는 직함을 사용하고 있었을 뿐, (교회명 생략)교회의 목회활동을 비롯한 통상적인 교회 운영에는 전혀 관여한 바 없고 당시 (교회명 생략)교회 정식 조직 편제상에는 사무처장이라는 직위 자체가 존재하지도 않았던 사실이 인정되는바, 앞서 본 법리에 위 인정 사실을 비추어 살펴보면 피고인 2가 (교회명 생략)교회측으로부터 교육부 담당공무원에게 청탁한다는 명목으로 금원을 수수한 이상 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 실제 교육부 담당공무원에게 청탁을 하였는지는 죄책의 성립에 영향을 미치지 않는다고 할 것이다. 원심이 피고인 2에 대하여 구 변호사법 제90조 제1호가 아닌 현행 변호사법 제111조를 적용한 것은 잘못이나 양자는 조문 위치만 다를 뿐 구성요건이나 법정형이 모두 동일하므로 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 위법에 해당하지 않아( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2303 판결 등) 원심을 파기할 사유에 해당하지 않고, 달리 원심판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법은 없다. 피고인 2의 상고이유는 모두 받아들이지 않는다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 청탁을 받고 청탁 상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우와는 달리, 자기 자신의 이득을 취하기 위하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 등의 명목으로 금품 등을 교부받으면 그로서 곧 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립되고 이와 같은 경우에는 형법 제133조 제2항 증뢰물전달죄는 성립할 여지가 없다고 할 것이다 ( 대법원 1986. 3. 25. 선고 86도436 판결 등). 기록에 의하면, 피고인 2가 피고인 피고인 1로부터 도봉세무서의 세무조사를 무마해달라는 요청과 함께 3천만 원을 교부받을 당시 위 돈을 그대로 도봉세무서 담당공무원에게 전달하기로 하였다고 볼 만한 증거는 부족하고 오히려, 위 3천만 원은 피고인 2의 도봉세무서 담당공무원에 대한 세무조사 무마 청탁 활동에 대한 경비 또는 대가 명목으로 제공된 것으로서 담당공무원에게 그 중 일부를 뇌물로 공여할 것인지 여부를 포함한 구체적인 사용 방법은 피고인 2의 판단에 맡기기로 한 것임을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 위 인정 사실을 비추어 살펴보면, 위 금원 수수행위는 피고인 2에게 구 변호사법 제90조 제1호 위반의 죄책이 성립되는 사안에 해당할 뿐 피고인들에게 형법 제133조 제2항 증뢰물전달죄가 성립할 여지는 없다고 할 것이고, 피고인들이 교부된 3천만 원 중 일부가 담당공무원에게 뇌물로 공여될 가능성을 용인하였을 것이라는 이유만으로 달리 볼 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서, 피고인들에게 형법 제133조 제2항 증뢰물전달죄의 죄책을 인정할 만한 입증이 부족하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법은 없다. 검사의 상고이유는 받아들이지 않는다. 4. 결 론 그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2005도5567 (2061555)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

변호사법 제90조 제111조

형법 제133조 제347조

[ 참조판례 ]