대전지법 천안지원 2004. 11. 17. 선고 2004가단11779 판결

[공제금청구등] 항소[각공2005.3.10.(19),319] 【판시사항】 [1] 부동산중개업법 제19조 제1항에 정한 '중개행위' 해당 여부의 결정 기준 [2] 매수인과 중개업자의 관계, 금원 지급 경위 등에 비추어 중개업자가 매수인으로부터 잔금 명목으로 금원을 송금받아 편취 내지 횡령한 행위가 부동산중개업법상의 중개행위에 해당하지 않는다고 판단하여 부동산중개업과 관련한 공제사업자인 전국부동산중개업협회의 손해배상책임을 부정한 사례 【판결요지】 [1] 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있는 것이고( 부동산중개업법 제19조 제1항), 중개행위는 중개대상물에 대한 권리의 득실, 변경에 관한 당사자들의 계약을 알선하고 그에 따른 거래계약서를 작성하는 것을 그 주된 내용으로 하는 것으로, 여기서 중개행위에 해당하는지 여부는 중개계약 당사자의 약정과 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정할 수 있는지에 따라 결정할 것이다. [2] 매수인과 중개업자의 관계, 금원 지급 경위 등에 비추어 중개업자가 매수인으로부터 잔금 명목으로 금원을 송금받아 편취 내지 횡령한 행위가 부동산중개업법상의 중개행위에 해당하지 않는다고 판단하여 부동산중개업과 관련한 공제사업자인 전국부동산중개업협회의 손해배상책임을 부정한 사례. 【참조조문】 [1] 부동산중개업법 제19조 제1항/ [2] 부동산중개업법 제19조 제1항, 제35조의2 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결(공1995하, 3600), 대법원 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결(공1999하, 1822), 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다48098 판결(공2001상, 351), 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결 【전 문】【원고】 원고 (소송대리인 변호사 이희균) 【피고】 전국부동산중개업협회 외 1인 【변론종결】 2004. 10. 13. 【주문】 1. 피고 1은 원고에게 30,000,000원과 이에 대하여 2004. 5. 28.부터 2004. 11. 17.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 피고 전국부동산중개업협회에 대한 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 전국부동산중개업협회 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 피고 1의 부담으로 한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자 원고에게 30,000,000원과 이에 대하여 2004. 5. 28.부터 2004. 11. 17.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고 전국부동산중개업협회(이하 '피고협회'라 한다)는 전국의 공인중개사들을 회원으로 하여 회원들의 공제복지사업 등을 목적으로 설립된 법인으로서 부동산중개업법 제19조 제1항에 따라 회원인 중개업자가 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생시킨 경우에 같은 법 제35조의2에 따라 그 손해의 배상을 보장하는 공제사업을 운영하고 있고, 피고 1은 위 협회의 회원으로서 원고의 부동산 거래계약을 중개한 자이다. 나. 원고는 2004. 3. 15. 피고 1의 중개 아래 소외 이삼종 소유의 천안시 신당동 536-4 전 2,463㎡ 중 492.6㎡(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 계약금 4,000만 원, 중도금 3,000만 원, 잔금 4,920만 원, 합계 1억 1,920만 원에 매수하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다. 다. 원고는 계약금과 중도금을 지급한 후 피고 1로부터 '소유권이전을 받기 위해 잔금을 보내달라'는 요청을 받고 2004. 5. 28. 피고 1의 통장으로 3,000만 원을 송금하여 주었다. 라. 이후 위 매매계약은 토지거래허가를 득하지 못하게 되면서 계약이 해제되었고 이에 매도인은 지급받은 중도금과 잔금을 원고에게 반환하였으나, 피고 1은 원고로부터 잔금 명목으로 지급받은 3,000만 원을 반환하지 아니한 채 도피하였다. [인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 변론의 전취지] 2. 주장 및 판단 가. 피고 1에 대한 청구 부분 위 인정 사실에 의하면, 피고 1은 원고에게 불법행위에 따른 손해배상으로 3,000만 원과 이에 대하여 불법행위일인 2004. 5. 28.부터 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 판결 선고일인 2004. 11. 17.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 협회에 대한 청구 부분 (1) 당사자의 주장 원고는, 공제회 회원인 피고 1의 위법한 부동산 중개행위로 인하여 원고가 손해를 입었으므로 피고 협회는 공제규정에 따라 원고에게 손해액 3,000만 원을 배상할 의무가 있다고 주장함에 대하여 피고 협회는 원고가 입은 손해는 부동산 중개행위로 인한 손해가 아니므로 배상의무가 없다고 다툰다. (2) 판 단 부동산중개업과 관련한 공제사업자인 피고 협회는 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있는 것이고( 부동산중개업법 제19조 제1항), 중개행위는 중개대상물에 대한 권리의 득실, 변경에 관한 당사자들의 계약을 알선하고 그에 따른 거래계약서를 작성하는 것을 그 주된 내용으로 하는 것으로, 여기서 중개행위에 해당하는지 여부는 중개계약 당사자의 약정과 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정할 수 있는지에 따라 결정할 것이다. 한편, 갑 제2, 3, 6호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, ① 원고와 중개업자인 피고 1은 가까운 친척관계에 있고, ② 매매계약상 잔금 지급일은 2004. 4. 11.임에도 원고가 피고 1에게 잔금을 송금한 것은 2004. 5. 28.경이었으며, ③ 원고는 계약금 및 중도금 지급과는 달리 중개업자인 피고 1의 요구에 따라 피고 1의 개인 통장으로 잔금을 송금하여 주었고, ④ 이 사건 매매계약 체결 후 원고가 지급한 계약금과 중도금은 매도인과의 매매계약 해제 후 매도인들로부터 반환받은 바 있으며, ⑤ 이 사건 매매계약은 소외 주식회사 피앤엔건설이 건설사업을 위하여 매수하려던 토지를 원고가 피고 1의 제안에 따라 투자 명목으로 매수하여 소외 회사에게 다시 매도하는 형식으로 이루어진 계약이었음이 각 인정된다. 이러한 사정과 원고 및 피고 1의 관계, 이 사건 중개계약의 내용, 금원 지급 경위 등을 종합하여 볼 때, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 1이 원고로부터 잔금 명목으로 3,000만 원을 송금받아 편취 내지 횡령한 행위는 부동산중개업법상의 중개행위에 해당한다고 보기 어렵고 달리 원고가 피고 1의 중개행위와 관련하여 손해를 입었음을 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 한 원고의 피고 협회에 대한 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 피고 협회에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정재헌

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2004가단11779 (1982571)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부동산중개업법 제19조 제35조

[ 참조판례 ]

대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결(공1995하, 3600)
대법원 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결(공1999하, 1822)
대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다48098 판결(공2001상, 351)
대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결

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