2004헌마383, 2004. 9. 23.

【판시사항】 가. 명예훼손죄에 있어서 공연성의 판단기준 나. 검사가 청구인에 대한 명예훼손 혐의를 수사함에 있어 전파가능성을 인식하고 용인하고 있었는지의 여부를 제대로 수사하지 아니하고 기소유예처분을 하여 청구인의 기본권이 침해되었다고 인정한 사례 【결정요지】 가. 명예훼손죄에 있어서의 공연성이란 불특정 또는 다수인이 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성을 충족한다고 할 것이나, 이와 달리 전파될 가능성이 없는 경우라면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한 것이라고 보아야 할 것이고, 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다. 나. 청구인은 대학교의 시간강사로서 위 대학교의 학생인 피해자가 인터넷에 청구인을 비방하는 문건을 게시하자 위 대학교의 다른 교수인 정○상의 연구실에서 정○상과 함께 피해자의 사후처리를 논의하던 중 조교인 석○훈이 있는 자리에서 피해자의 명예를 훼손하였다는 피의사실에 대하여, 검사는 청구인과 정○상이 피해자의 신상에 관한 이야기를 하게 된 경위와 과정, 그 과정에서 석○훈이 동석하였는지 아니면 석○훈이 연구실의 구조상 청구인이 인식하지 못한 상태에서 우연히 대화내용을 듣게 되었는지 여부, 청구인이 그러한 사정을 인식하였음에도 정○상과 피해자의 신변에 관하여 논의를 하였는지 여부 등에 관하여 관련자들의 대질신문 등을 통하여 면밀히 수사를 하여 청구인이 전파가능성을 인식하고 이를 용인하고 있었는지를 밝혀서 그 결과 범죄혐의가 인정되는 경우에 한하여 기소유예 처분을 하였어야 함에도 불구하고 만연히 청구인의 혐의를 인정한 후 기소유예 처분한 것은 청구인의 헌법상 기본권인 평등권, 행복추구권을 침해하였다고 할 것이다. 【참조조문】 헌법재판소법 제68조 제1항 형법 제307조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1990. 4. 27. 선고 89도1467, 공1990. 6. 15. (874), 1200 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340, 공2004. 5. 15. (202), 850 【전문】【당 사 자】 청 구 인　서○애 국선 대리인 변호사　하일호 피청구인　부산지방검찰청 동부지청 검사 【주　　문】 피청구인이 2004. 4. 26. 부산지방검찰청 동부지청 2004년 형제8989호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권, 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요 가. 청구인은 2004. 4. 26. 부산지방검찰청 동부지청 2004년 형제8989호 사건에 관하여 피청구인으로부터 명예훼손 혐의로 기소유예처분을 받았는 바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 청구인은 ○○대학교 시간강사인 바, 2003. 6. 17. 경 경주시 ○○동 소재 ○○대학교 ○○캠퍼스에 있는 ○○과 정○상 교수 연구실내에서, 사실은 피해자 이○진이 편집증을 앓은 사실이 없음에도 불구하고 위 대학교 ○○과 조교인 석○훈이 듣고 있는 자리에서 위 정○상 교수에게 “○○과 이○진 학생이 어렸을 때 편집증을 앓은 적이 있다고 하더라”는 말을 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 동인의 명예를 훼손한 것이다. 나. 피청구인은 청구인의 명예훼손죄의 혐의는 인정되나, 초범이고, 본건 피해자가 먼저 청구인의 평가 학점에 불만을 품고 위 대학교 인터넷게시판에 청구인에 대한 비방글을 올렸을 뿐 아니라 범행당일 위 피해자가 청구인을 따라다니며 괴롭혀 왔던 점 등 그 동기와 경위를 참작하여 기소유예처분을 하였다. 다. 청구인은 위 기소유예처분을 받자 이로 인해 청 구인의 행복추구권, 평등권이 침해당하였다며 그 취소를 구하는 이 사건 심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장요지 청구인은 피의사실과 같은 진술을 한 적이 없고, 설령 청구인이 그러한 말을 하였다고 하더라도 그 자리에는 정○상 교수만 있었고, 조교인 석○훈은 없었다. 청구인과 정○상은 모두 학생을 가르치는 교수로서 학생의 행동에 대하여 그 잘못과 예후에 대하여 충분히 이야기할 수 있는 것이고 그런 말이 외부로 퍼져나가리라고는 생각할 수 없는 것이므로 청구인의 행위는 공연성이 없거나 업무로 인한 행위로서 사회상규에 위배되지 아니한다. 그럼에도 신빙성이 없는 석○훈 등의 진술만을 믿어 청구인의 혐의를 인정하는 처분을 한 것은 청구인의 평등권, 행복추구권을 침해한 것이다. 3. 피청구인의 답변요지 피청구인은 경찰조사단계에서 석○훈을 소환하여 보강조사 하도록 지휘하였고, 검찰 송치 후 정○상에 대하여도 전화로 진술을 받는 등 수사를 다 하였으며, 석○훈이 분명히 피의사실과 같은 언행을 청구인으로부터 들었다고 진술하고 있고, 당시 조교에 불과한 석○훈이 듣는 자리에서 위와 같은 언행을 하여 결국 피해자에게 전달된 사실 등에 비추어 명예훼손죄에 있어서의 공연성을 인정할 수 있으므로 피청구인이 청구인의 혐의를 인정하고 여러 정상을 참작하여 기소유예처분을 한 것은 정당하다. 4. 판　단 가. 명예훼손죄의 공연성 판단기준 명예훼손죄에 있어서의 공연성이란 불특정 또는 다수인이 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성을 충족한다고 할 것이나, 이와 달리 전파될 가능성이 없는 경우라면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한 것이라고 보아야 할 것이다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89도1467 판결). 또 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대 법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결). 나. 수사미진 이 사건 수사기록(27, 70, 87, 108쪽)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 피해자인 이○진은 ○○대학교 ○○캠퍼스 ○○과 학생으로서 같은 대학 ○○학과 강사인 청구인의 “불전의 문학과 사상”이라는 강의를 듣고 시험을 치루었으나 청구인으로부터 F학점을 받게 되자 학교 인터넷에 청구인을 비방하는 글을 올렸고, ○○과 권○원이 이에 동조하는 글을 올렸다. 위 대학교 불교학과에서는 위 두 학생으로부터 반성문을 받기로 방침을 정하였는데 이를 전해 들은 이○진이 2003. 6. 17. 반성문을 쓰지 못하겠다며 청구인을 따라 다니면서 소리를 지르자 청구인은 ○○과 교수인 이○종, 노○희를 만나 그 문제를 상의하게 되었는데, 노○희가 “그 아이가 편집증인가?”라는 말을 하였다. 같은 날 오후 6시 30분경 청구인은 ○○과 정○상 교수의 연구실로 찾아가 위 권○원에 대한 사후 처리문제를 논의하게 되었는데, 그 과정에서 정○상 교수가 ○○과에서는 문제를 어떻게 처리하려고 하느냐고 묻자 청구인은 그 답변 도중에 “○○과 교수가 이○진이 어렸을 때 편집증을 앓았다더라”는 취지의 말을 하였다. 그러나 청구인이 위와 같은 말을 할 때에 조교인 석○훈이 동석하였는지에 관하여는 관련자의 진술이 엇갈린다. 청구인은 당시 정○상 교수가 석○훈에게 권○원 학생을 찾아오라고 시켜 왔다 갔다 해서 그 자리에 없었다고 진술하고(73쪽), 석○훈은 자신이 그 자리에 있었다고 하며(18쪽, 56쪽), 정○상은 처음 진술서(27쪽)에 그 당시 석○훈이 자리에 있었다고 썼으나, 검사직무대리와의 통화에서는 그 부분에 관한 아무런 말이 없다(87쪽). 한편 석○강훈은 청구인이 “이○진은 편집증세가 있고, 수업시간에 자세도 불량하고, 정신적으로 이상한 학생이라고 말하는 것을 들었다”(56쪽)고 하여 청구인이 노○희의 말을 전언한 것이 아니라 직접 그와 같은 말을 한 것으로 진술을 하고 있어 청구인이나 정○상의 진술과도 일치하지 아니한다. 그런데 비록 청구인이 시간강사라고 할지라도 대학생을 훈육할 책임과 의무가 있는 사람이고 정○상 교수는 더욱더 큰 책무를 지고 있는 사람으로서 학생들의 잘못된 행동에 대한 사후처리 문제를 논의하는 것은 그들의 업무에 속하는 것이고, 그 과정에서 학생의 신상에 관한 미확인 정보를 서로 이야기하였다고 하더라도 그 내용을 비밀로 지켜야 할 특별한 신분관계에 있다고 할 것이다. 만약 청구인이 정○상 교수와 단 둘이 있는 자리에서 또는 석○훈이 듣고 있다는 것을 의식하지 못한 상태에서, 단순히 정○상 교수의 질문에 대한 답변을 하는 과정에서 자신이 들은 피해자에 관한 미확인 신상정보를 그대로 전한 것에 불과하다면 두 사람의 신분관계에 비추어 그러한 말이 외부로 퍼져 나가리라고 청구인이 인식하였다고 보기는 어려운 면이 있다. 또한 조교인 석○훈의 업무내용에 따라서는 그 역시 학생의 신상에 관한 정보를 함부로 외부에 퍼뜨려서는 아니 될 업무상의 주의의무가 인정될 여지도 있는 것이다. 따라서 청구인이 어떠한 경위로 어떠한 상황에서 정○상 교수에게 피해자의 신상에 관한 이야기를 하게 되었는지, 석○훈이 그 자리에 동석을 하였는지, 아니면 연구실의 구조상 두 사람의 대화를 충분히 엿들을 수 있는 위치에 석○훈이 있었는지, 또 청구인이 그러한 사정을 인식하면서도 이○진의 신상에 관한 이야기를 한 것인지, 석○훈의 구체적인 업무내용은 무엇인지 등을 청구인과 석○훈, 정○상에 대한 대질신문 등을 통해 더 밝혀보지 아니하고는 청구인의 명예훼손죄의 혐의를 쉽게 인정할 수 없다고 할 것이다. 다. 소결론 사정이 위와 같음에도 피청구인이 이 사건을 송치 받은 후 상세한 조사를 하지 아니하고 기소유예처분을 한 것은 자의로 수사를 다 하지 아니하여 청구인의 혐의를 인정하는 처분을 한 것으로서 이는 청구인의 평등권, 행복추구권을 침해하였다고 할 것이다. 5. 결　론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙(주심) 이상경

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2004헌마383

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[ 소송경과 ]

[ 참조판례 ]

89도1467
대법원 1990. 4. 27. 선고 89도1467 판결
2004도340

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