부산고등법원 2006.12.22 선고 2004누1209 판결

매출누락에 대한 인정상여 처분의 정당 여부[국승] 상가 분양대금이 장부상 기장 누락되어 있고 법인의 채무변제에 사용되었다고 단정하기도 어려우므로 동 금액 상당액이 사외로 유출되었으나 그 귀속이 불분명하므로 상여처분은 정당함.

【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 원고에게 한 2001. 5. 4.자 1995년 귀속 종합소득세 83,166,160원, 2001. 8. 1.자 1996년 귀속 종합소득세 160,698,780원, 1997년 귀속 종합소득세 1,018,919,390원의 각 부과처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 주식회사 ○○건설(이하, ‘○○건설’이라 한다)은 1993. 9. 7. 설립되어 주택건설업, 택지개발조성판매업 등을 영위하다가 1997. 12. 31. 폐업하였는데, ○○건설의 대표이사는 설립 당시부터 1995. 7. 21.까지는 망 ○○○, 그 다음 날부터 1997. 7. 10.까지는 원고, 그 다음 날부터 폐업 시까지는 ○○○이었다. 나. ○○건설은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○번지 대 3,780.6㎡ 지상에 상가 123개, 아파트 78세대의 주상복합건물인 ○○ ○○○○○ 건축사업을 시행하기로 계획하고, 1993. 10. 22. 주식회사 ○○○○건설로부터, 1994. 5. 20. 주식회사 ○○○○○○(이하 ‘○○○○○○’이라 한다), ○○○로부터 위 토지의 각 3분의 1 지분을 매수하고 그 소유권이전 등기를 경료하였다. 그리고 ○○건설은 1994. 4. 19. 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라 한다)와 사이에, ○○○○○ 신축공사에 관하여 도급금액 131억 5,424만 원, 부가가치세 8억 2,196만 원 합계 139억 7,620만 원(이후 17,470,781,000원으로 변경됨), 공사기간 1994. 5. ~ 1996. 8.로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하고, 그 시경부터 1997.경까지 사이에 ○○○○○의 상가 및 아파트를 분양한 후, 1997. 5. 28. 위 ○○○○○ 신축건물에 대한 소유권보존등기를 모두 경료하였다. 다. ○○지방국세청장은 2001. 3.경 ○○건설에 대한 세무조사를 실시한 결과, ○○건설이 ○○○○○ 건축사업을 시행하면서 별지 1 기재 상가의 분양과 관련하여 1995 사업연도 분양선수금 371,227,880원, 1996 사업연도 분양선수금 345,136,130원, 1997 사업연도 분양수입금 2,410,010,276원(을 제19호증에는 위 금액과 달리 2,442,769,861원으로 기재되어 있으나 피고는 위 금액만을 인정)을 장부에 기재하지 않고 매출액으로 신고를 하지 아니하였고, 1997년 매출누락한 부분에 대한 부가가치세 197,177,037원을 신고하지 아니하였으며, 1994년도에 위 토지를 4,281,239,853원에 취득한 것으로 1995년도에 용지비로 계상한 이후 추가적인 용지매입이 없었음에도 1994년도에 20억 1,500만 원, 1995년도에 9억 원, 1997년도에 14억 원 합계 43억 1,500만 원을 용지비로 지출하였다며 1997 사업연도에 용지비로 추가계상하였으나 위 43억 1,500만 원은 지출한 증빙 등의 제시가 없어 지출처 불명으로 판단하였다. 이에 ○○지방국세청장은 기장처리 하지 않은 위 분양수입금을 신고누락하고, 가공의 용지비를 공사원가로 계상 하였다고 ○○세무서장에게 통보하였다. 라. 이에 ○○세무서장은 ○○건설에 위 누락금액 등에 대한 법인세를 결정고지하는 한편, 익금산입된 1995 사업연도 분양선수금 371,227,880원, 1996 사업연도 분양선수금 345,136,130원, 1997 사업연도 분양수입금 2,410,010,276원, 1997년 매출누락한 부분에 대한 부가가치세 197,177,037원 및 손금불산입된 토지구입비 가공계상액 1,051,340,450원(1997년 계상 가공 용지비 14억 원에서 1997. 4. 29. ○○구청에 자진 납부한 것으로 확인된 취득세 등 348,659,550원을 공제한 금액) 합계 4,374,891,773원 중 원고의 대표이사 재직기간에 따라 안분된 1995년부터 1997년까지 합계 2,509,436,456원을 원고에게 상여처분하여 소득금액변동을 통지하였고, 1994년도에 계상한 토지관련 선급금 20억 1,500만 원, 1995년도에 계상한 토지관련 선급금 9억 원 합계 29억 1,500만 원에 대하여는 당시의 대표이사 ○○○에게 상여처분하였다. 마. 이에 따라 피고는 원고에게 2001. 5. 4. 1995년 귀속 종합소득세 83,166,160원, 2001. 8. 1. 1996년 귀속 종합소득세 160,698,780원 및 1997년 귀속 종합소득세 1,018,919,390원을 각 결정고지하였다. [증 거] 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제8호증, 갑 제15호증, 갑 제18호증, 갑 제19호증, 갑 제20호증, 갑 제21호증, 갑 제22호증, 갑 제30호증, 갑 제37호증의 1, 2, 갑 제38호증의 1, 2, 갑 제39호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증, 을 제6호증, 을 제10호증, 을 제13호증, 을 제14호증, 을 제15호증, 을 제16호증, 을 제19호증, 을 제20호증, 을 제21호증의 각 일부 기재 2. 위 처분의 적법 여부 가. 원고가 실제 경영자인지 여부 (1) 원고의 주장 원고는 ○○○○○ 건축사업에 약 80억 원을 투자하였는데, ○○건설이 공사대금을 지급하지 못하자 ○○에서 공사를 중단하고, 그 과정에서 일어난 대표이사인 ○○○의 폭력행사를 문제 삼아 ○○건설에 대표이사의 변경을 요구하였고, 이에 원고가 투자금 회수의 일환으로 ○○○에게 명의를 대여하여 대표이사로 등재되었을 뿐이며 실제 경영은 여전히 ○○○이 하였고, 그러다가 ○○건설이 시공사인 ○○의 관리체제로 넘어간 후로 ○○가 ○○건설의 경영권을 행사하였다. 따라서 원고가 대표이사로 등재된 기간 중 수익의 실질적 지배관리를 ○○○과 ○○가 하였으므로 원고에게 한 이 사건 상여처분은 소득의 실질적 귀속이 불분명한 경우에 대표이사에게 상여처분된 것으로 본다는 법인세법 규정취지와 실질과세의 원칙에 반한다고 주장한다. (2) 판단 원고의 위 주장에 부합하는 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증, 갑 제17호증, 갑 제23호증, 갑 제24호증의 각 일부 기재 및 제1심 증인 ○○○의 증언은 믿기 어렵고, 오히려 을 제7호증의 1, 2, 을 제8호증, 을 제9호증, 을 제11호증의 1, 2, 3, 을 제18호증의 1, 2, 3의 각 기재, 갑 제1호증, 갑 제5호증, 갑 제34호증의 각 일부 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉, 위 ○○동 ○○○번지 대 3,780.6㎡는 당초 ○○○○ 주식회사의 소유였다가 주식회사 ○○○○이 경락을 받았으나 잔금을 납입하지 못하여 낙찰허가가 취소되었고, 그 이후 ○○○○○○외 2인이 공동으로 경락을 받았던 사실, 원고는 당초 ○○○으로부터 위 토지에 아파트 및 상가를 신축분양하는 사업에 대한 제안을 받고 부지 매수대금을 투자하고 주식회사 ○○건설의 이사로 등재되었고, 그 이후 ○○건설의 설립에 관여하여 설립 시부터 이사로 등재되었으며, 1995. 7. 22.부터 1997. 7. 11.까지 ○○○에 이어 대표이사로 등재되어 있었던 사실, 원고의 처인 ○○○도 중임등기를 거처 ○○건설의 감사로 재직 하다가 1997. 7. 11. 사임한 사실, 원고는 ○○○에게 대표이사직을 넘겨줄 때까지 위 ○○○와 함께 ○○건설의 최대주주였던 사실[원고 36.7%, ○○○ 10%, ○○○(원고가 명의신탁 하였음) 23.3%, 합계 70%], ○○○은 원고가 대표이사로 취임한 이후 ○○건설로부터 급여를 수령하거나 주식을 보유하지도 아니한 사실, 아래에서 보는 바와 같이, ○○는 ○○건설과 사이에 1995. 6. 26. 협약 및 1997. 6. 25. 대물변제계약을 체결 하였는데, 이는 분양권 등을 행사하여 공사금과 대여금을 받기 위한 것이며 ○○건설의 경영과는 무관한 점, 원고는 위 협약서와 대물변제계약에 ○○건설의 대표자로 서명ㆍ날인한 사실 등에 비추어 보면, 원고가 ○○건설의 대표이사로 등재된 기간에 ○○○이나 ○○에 경영권이 넘어감이 없이 실질적으로 대표자로 근무하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다. 나. 분양 수입금 누락에 대하여 (1) 법인이 매출사실이 있음에도 그 매출액을 장부에 기재하지 아니한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 매출누락액 전액이 사외로 유출된 것으로 보아야 하며 이 경우 그 매출누락액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정은 이를 주장하는 측에서 입증하여야 하고(대법원 1990. 12. 26. 선고 90누3751 판결 참조), 그 귀속이 분명하지 않다면 법인세법 제32조 제5항 및 그 시행령 제94조의2 제1항에 의하여 대표자에 대한 상여로 소득처분을 하여야 한다. ○○건설이 ○○○○○ 건축사업을 시행하면서 별지 1 기재 상가의 분양과 관련하여 1995 사업연도 분양선수금 371,227,880원, 1996 사업연도 분양선수금 345,136,130원, 1997 사업연도 분양수입금 2,607,187,313원(= 1997 사업연도 분양수입금 2,410,010,276원 + 1997년 매출누락한 부분에 대한 부가가치세 197,177,037원)을 장부에 기재하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같고, 당연히 그 귀속 또한 장부에 기재하지 않아 불분명하다. (2) 원고의 주장에 대한 판단 원고는, 별지 1 기재 상가수분양자들에 대한 별지 2, 3 기재 분양 수입금은 ○○에 대한 채무변제에 사용하여 신고누락된 분양금액이 원고에게 귀속되지 않은 것이 명백하므로 원고에게 상여처분할 수는 없다고 주장한다. 살피건대, 갑 제5호증, 갑 제8호증, 갑 제9호증, 갑 제10호증, 갑 제11호증, 갑 제12호증, 갑 제13호증, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 갑 제19호증, 갑 제20호증, 갑 제22호증, 갑 제24호증, 갑 제37호증의 1, 2, 갑 제38호증의 1, 2, 갑 제39호증, 갑 제40호증, 갑 제41호증의 1, 2, 갑 제42호증의 1, 2, 3, 4, 갑 제46호증의 1 내지 8, 을 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○건설은 ○○○○○ 건축사업의 시행자로서 앞서 본 바와 같이 ○○와 사이에 공사도급계약을 체결하고, 상가와 주택을 타에 분양한 사실, ○○건설은 분양실적이 저조하여 ○○에게 공사비와 차입금을 제대로 지급하지 못하게 되자 1995. 6. 26. ○○와 사이에, ○○는 같은 날부터 아파트 및 상가의 기분양분 중 수분양자가 납부할 예정인 약 74억 원을 직접 수납 및 처리하여 공사비 등에 전액 충당하고(제3조 제1항), 같은 날 현재 미분양상가(점포수 124개)의 전채 분양권도 공사비 등의 회수가 보장될 때까지 모든 권한을 가지고 분양대행 업무를 수행하며, 상가 분양권 인수 대가로 ○○건설에게 45억원을 대여하고, 같은 날 이후의 분양으로 인한 분양납입원금, 연체이자 등 분양수입금 전액은 ○○의 수익금으로 하여 정산을 하기로 하며, 위 분양수입금(기분양상가 및 아파트 포함)은 ○○건설의 지정은행에 ○○의 단독계좌로 관리하되, 이미 개설된 공동계좌는 ○○의 요청에 의해 변경하거나 ○○가 직접 관리하기로 하고, ○○건설 대표이사 인감은 ○○에서 관리하기로 하는 내용의 협약을 체결한 사실, ○○는 1995. 10. 10. ○○○○○의 분양자들에게 입금계좌를 1995. 10. 17.이후에는 ○○은행 ○○○-○○-○○○○○○(예금주 ○○)로 입금하여 달라는 안내문을 발송한 사실, 별지 1 기재 상가분양자들은 1995. 11. 4.부터 1997. 6. 30.까지 사이에 별지 2 기재와 같이 합계 998,555,206원을 ○○의 ○○은행 계좌로 입금한 사실, ○○건설은 1997. 6. 25. ○○와 사이에, ○○에 대한 총 채무는 도급공사비 17,470,781,000원, 차입금 119억원(1994년 35억 원, 1995년 45억 원, 1997년 39억 원) 합계29,370,781,000원, 상환한 금액은 5,206,067,379원, 미상환금액은 24,164,713,627원으로 확정하고, 미상환금액을 상환하기 위하여 미분양상가 82개 20,342,581,643원과 분양잔대금채권 3,822,131,978원을 ○○에게 대물변제 또는 채권양도를 하기로 약정한 사실, ○○는 1997. 9. 3. 별지 3 기재와 같이 그 기재 상가분양자들과 사이에 분양 미납잔금(합계 437,987,000원)을 융자로 전환처리하고 그 분양된 상가에 근저당권을 설정한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 별지 1 기재 상가수분양자들이 ○○의 계좌로 입금한 것으로 확인되는 998,555,206원과 ○○가 근저당권을 설정하면서 이들에 대하여 융자처리한 437,987,000원 합계 1,436,542,206원은 ○○가 일응 위 채권회수금 5,206,067,379원의 일부로 사용한 것으로 보인다. 그러나 ○○건설은 복식부기 사업자인 점, 원고는 세무조사 당시 및 이 사건 변론과정에서 ○○건설에서 합당한 경비지출 명목이 생기면 분양수입금액을 ○○로부터 받아 ○○○의 양해 하에 수시로 조금씩 변제 받아 전체 투자한 약 80억 원 중 절반 정도를 회수하였다고 진술하고 있는 점, 원고가 그 주장의 대여금과 회수 내역이 기재된 ○○건설의 장부를 제시하지 못하고 있는 점, 1997. 6. 25. 당시 ○○가 상환받은 금액은 5,206,067,379원인데, 미분양상가 중 42개에 대하여 ○○가 분양권 등을 행사하여 공사금 등을 일부 회수한 점은 위 사실관계로 보아 알 수 있으나 그 외 상환 내지 정산내역에 관한 ○○건설 및 ○○의 자료가 전혀 없어 어떻게 위 상환금액이 구성되었는지 알 수 없는 점, 원고가 ○○건설의 위 차입금 119억 원의 사용내역에 관한 장부 등 증빙자료 및 ○○의 위 금원과 도급공사비의 회수내역에 관한 장부 등 증빙자료를 제시하지 못하고 있는 점, ○○건설의 재무제표에는 매출액이 29,564,158,983원인데, 별지 1 기재 상가의 분양대금 누락액 3,067,787,827원이 기장되어 있지 아니하고, 그럼에도 위 차입금 및 도급공사비를 모두 변제한 것으로 기장되어 있는 점 등을 종합하면 위 1,436,542,206원 상당이 ○○의 채무변제에 사용되었다고 단정하기 어렵고, 따라서 위 금액 상당이 사외로 유출되어 그 귀속이 여전히 불분명하다고 봄이 상당하다. (3) 과세처분 등의 취소소송에 있어서 소송물은 과세관청의 처분에 의하여 인정된 과세표준 및 세액의 객관적 존부이고, 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심 변론종결시까지 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침하기 위하여 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 추가ㆍ변경할 수 있는바(대법원 2000. 3. 23. 선고 98두16682 판결, 2001. 10. 30. 선고 2000두5616 판결 등 참조), 가사 위 1,436,542,206원 상당이 ○○에 귀속되어 원고에게 상여처분할 것이 아니라 하여도, 위 처분은 다음과 같이 추가된 처분사유에 의하여 정당하다. (가) 원고나 ○○건설이 위 차입금 119억 원의 사용내역에 관하여 장부 등 증빙자료를 제시하여 밝히지 못하고 있고, 그 상대계정인 현금이 장부상 남아있지 아니하므로 위 금액 역시 사외로 유출되어 그 귀속이 불분명하고, 원고에게 상여처분된 금액이 정당한 대표자 상여금액 119억 원의 범위 내이다. (나) 또한, 구 법인세법 제32조는 “납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 제26조의 규정에 의한 신고를 한 내국법인이 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 때에는 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정한다(제2항). 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부 기타 증빙서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 추계할 수 있다(재3항).”라고 규정하고 있고, 구 법인세법 시행령 제93조는 “법 제32조 제3항 단서에서 ‘대통령령이 정하는 사유’라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다. 1. 소득금액을 계산함에 있어서 필요한 장부 또는 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때(제1항), 법 32조 제3항 단서의 규정에 의한 추계조사결정 또는 경정을 하는 경우에는 다음 각 호의 1에 의한다. 1. 사업수입금액에 표준소득률을 곱한 금액에서 그 법인의 대표자에게 지급한 급료를 공제한 금액을 그 과세표준으로 하여 그 세액을 결정 또는 경정한다. 이 경우에 대표자에게 지급한 급료의 액이 그 법인의 사업수입금액에 표준소득률을 곱한 금액을 초과하는 경우에는 그 초과하는 금액은 이를 없는 것으로 본다(재2항).”라고 규정하고 있고, 제94조의2는 “제93조 제2항의 규정에 의하여 결정된 과세표준과 법인의 대차대조표상의 당기순이익과의 차액(법인세상당액을 공제하지 아니한 금액을 말한다)은 대표자에 대한 이익처분에 의한 상여로 한다. 다만, 제93조 제4항의 규정에 해당하는 경우에는 기타 사외유출로 한다(제2항). 제2항의 경우에 법인이 결손신고를 한 때에는 그 결손은 없는 것으로 한다(제3항).”라고 규정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 ○○건설은 위 누락금액 상당을 탈루하였고, 각 사업연도의 소득금액 계산에 필요한 총분양수입금액의 정산내역 등을 제시하지 못하고 있어 장부 또는 중요한 부분이 미비할 뿐만 아니라 ○○건설이 법인세 신고 시 제출한 재무제표 이외 소득금액 계산에 필요한 장부 또는 증빙서류 일체가 없으며, 갑 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ○○건설의 1997. 12. 31. 당시의 손익계산서에는 결손금이 5,087,926,115원이 발생한 것으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 추계 경정사유에 해당한다. 따라서 추계에 의해 결정된 과세표준과 결산서상 법인세비용 차감 전 순이익과의 차액은 대표자 상여로 처분하여야 하므로 이를 산정하면 벌지 4 기재와 같이 4,894,792,021원이 되고, 위 처분에 의하여 인정된 상여금액이 정당한 대표자 상여금액 4,894,792,021원의 범위 내이다. 다. 가상 용지비 여부에 대하여 (1) 을 제13호증, 을 제14호증, 을 제15호증, 을 제16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○건설은 ○○○○○ 건물부지를 장부가액 4,281,239,853원에 취득하였다는 이유로 이를 1995년의 공사원가(용지비)로 계상하고, 이후 추가 건설용지의 매입이 없었음에도 1994년도에 20억 1,500만 원, 1995년도에 9억 원, 1997년도에 14억 원 합계 43억 1,500만 원을 1997 사업연도에 용지비로 추가계상한 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 1997년 14억 원도 가공의 용지비이고, 위 금액이 사외로 유출되었으나 그 귀속이 불분명하다. (2)원고의 주장에 대한 판단 원고는 1997 사업연도에 용지비로 계상한 14억 원은 ○○건설이 ○○○○○○으로부터 ○○○○○ 건물부지를 매수하면서 1994년도에 발생한 사업용지취득 관련 대금을 1997년 용지비로 회계처리한 것에 불과하고, 따라서 위 14억 원은 원고에게 귀속되지 않았음이 분명하므로 그 귀속이 불분명하다고 보아 원고에게 한 상여처분은 잘못되었다고 주장한다. 살피건대, 갑 제16호증, 갑 제26호증, 갑 제27호증, 갑 제29호증, 갑 제30호증, 갑 제31호증의 각 기재, 당심 증인 ○○○의 일부 증언 및 당심의 주식회사 ○○○○○○○○에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○건설이 ○○○○○○으로부터 ○○○○○ 건물부지의 지분을 매수하여 소유권이전등기를 경료한 때인 1994. 5. 20. 주식회사 ○○○○○○○○으로부터 ○○건설이 10억 8,000만 원, ○○○이 ○○건설의 연대보증 하에 10억 2,000만 원 합계 21억 원을 대출받은 사실, ○○건설과 ○○○은 같은 날 ○○○○○○의 이사인 ○○○의 계좌로 14억 원을 송금한 사실을 인정할 수 있다(매매대금은 23억 원이나 ○○건설의 양해 하에 장부상 양도대금은 9억 원으로 하고, 나머지 14억 원은 ○○○○○○의 대표이사 ○○○, 이사인 ○○○, ○○○이 개인자격으로 ○○건설을 상대로 지분매매를 둘러싸고 이루어진 ○○○의 폭력행위를 문제 삼아 이루어진 합의금으로 처리한 것으로 보인다). 그러나 피고는 ○○건설이 1994년도에 29억 1,500만 원, 1995년도에 9억 원 합계 29억 1,500만 원을 1997녕도에 용지비로 추가 비용계상한 것에 대하여 ○○○에게 상여처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 주장과 같이 불분명한 사외유출이 아니라고 하기 위해서는 1997년도 용지비로 추가계상한 금원의 사용내역이 밝혀져 1997년도에 계상한 14억 원이 ○○건설이 ○○○에게 송금한 14억 원과 동일한 점이 인정되어야 할 것이다. 살피건대, 갑 제16호증, 갑 제17호증, 갑 제18호증, 갑 제23호증, 갑 제24호증, 갑 제28호증, 갑 제32호증, 갑 제33호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2의 각 일부 기재 및 제1심 증인 ○○○의 일부 증언만으로는 1997년도 용지비로 계상한 14억 원이 ○○건설이 ○○○에게 송금한 14억 원이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다. 라. 주주임원단기대여금과의 공제 여부 원고는 자신이 1997년 말경 ○○건설에 대하여 가지고 있는 주주임원단기대여금이 39억 4,764만 원인데, 위 금액은 원고 등이 ○○건설에 투자한 금액 중 회수하지 못한 금액이 회계처리된 것이므로 위 상여처분액에서 공제되어야 한다고 주장하나, 원고 주장과 같은 차입금이 있다고 하더라도 원고 등이 ○○건설에 대하여 가지고 있는 대여금채권일 뿐이고 구 법인세법 시행령 제94조의2 규정에 의한 소득처분과는 아무런 관련이 없으므로 상여처분액에서 공제할 성질의 것이 아니다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 마. 소득금액변동통지의 송달 여부 원고는 피고로부터 상여처분(소득금액변동)통지를 받지 않았다고 주장하나, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ○○세무서장은 원고에게 2001. 3. 29. 1995년도의 소득금액으로 168,739,946원의 소득금액변동을 통지하고, 2001. 6. 7. 1996년도 소득금액으로 345,136,130원, 1997년도 소득금액으로 1,995,560,380원의 소득금액변동을 통지한 사실, 그 후 ○○세무서장은 2001. 5. 4. 1995년 귀속 종합소득세 납세고지서를 발송하여 원고에게 송달되었고, 2001. 8. 2. 1996년, 1997년 종합소득세 납세고지서를 발송하여 그 시경 원고에게 송달된 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로, 주문과 같이 판결한다. 별지 1 (분양수입금액 누락내역)

호수	피분양자	95년 입금액	96년 입금액	97년 입금액
104	○○○			48,789,530
105	○○○			109,472,210
107	○○○			130,800,000
113B	○○○		11,550,000	114,570,882
118	○○○ 외 1	87,400,000		22,600,000
205A	○○○	15,155,630		24,544,370
205C	○○○	13,431,250	12,950,000	26,842,770
205D	○○○	26,231,000	12,600,000	12,650,350
206A	○○○	30,010,000	13,200,000	11,960,120
206B	○○○		29,000,000	55,951,770
210	○○○	10,000,000	40,000,000	59,525,840
211	○○○		45,700,000	63,825,840
302	○○○		10,000,000	10,000,000
106	○○○			96,792,700
111	○○○	14,500,000		50,000,000
114	○○○	20,000,000		64,000,000
115A	○○○	6,000,000		45,000,000
116	○○○			56,434,440
117	○○○			41,181,710
118	○○○		41,600,000	97,200,000
119	○○○	10,000,000	48,000,000	80,860,610
122	○○○			65,251,310
126	○○○	18,600,000	5,236,130	19,063,870
127	○○○			89,177,010
128A	○○○			186,135,521
128B	○○○			110,300,000
137A	○○○			124,848,268
137B	○○○	38,600,000		39,000,000
142	○○○			63,086,150
204	○○○			80,398,940
205	○○○			80,516,980
210	○○○			97,226,000
211	○○○			117,162,670
212	○○○	50,000,000	50,000,000	128,000,000
303	○○○	31,300,000	25,300,000	19,600,000
		371,227,880원	345,136,130원	2,442,769,861원이나 피고는 그 처분에서 2,410,010,276원으로 인정

별지 2 (○○장부 기재 및 계좌 입금 내역)

순번	○○ 장부 기재 내역			○○ 계좌 기재 내역
순번	피분양자/호수	일시	금액(단위 원)	명의	일시	금액
1	○○○/126A	1995.11.4.	9,360,000	○○○	1995.11.4.	9,360,000
2	○○○/115A	1995.12.1.	8,548,800	○○○	1995.12.1	8,548,000
3	○○○/119	1995.12.1.	10,000,000	1-119	1995.12.1.	1,000,000
3	○○○/119	1995.12.1.	10,000,000	○○○	1995.12.13.	9,000,000
4	○○○/지하210	1995.12.1.	10,000,000	B2-210	1995.12.1.	1,000,000
4	○○○/지하210	1995.12.1.	10,000,000	○○○	1995.12.13.	9,000,000
5	○○○/114	1995.12.5.	20,000,000	○○○	1995.12.6.	15,000,000
6	○○○/137A	1995.12.2.	3,000,000	○○○	1995.12.4.	3,000,000
7	○○○/지하 205A	1995.12.8.	6,803,200	○○○	1995.12.8.	6,803,200
8	○○○/지하 205D	1995.12.14.	6,300,000	○○○	1995.12.14.	6,300,000
9	○○○/212	1995.12.20.	54,000,000	○○○	1995.12.20.	54,000,000
10	○○○/지하 118	1995.12.27.	21,800,000	B1-118	1995.12.27.	21,800,000
11	○○○/111	1996.1.3.	10,000,000	○○○	1996.1.3.	10,000,000
12	○○○/지하 107	1996.1.10.	19,531,064	○○○	1996.1.10.	19,531,064
13	○○○/126A	1996.1.15.	9,360,000	○○○	1996.1.15.	9,360,000
14	○○○주/115A	1996.2.13.	8,548,800	○○○	1996.2.13.	8,548,800
15	○○○/205C	1996.2.28.	6,600,000	○○○	1996.2.28.	6,600,000
16	○○○/118	1996.3.4.	5,000,000	○○○	1996.3.4.	5,000,000
17	○○○/지하 206B	1996.3.5.	7,000,000	○○○	1996.3.5.	7,000,000
18	○○○/지하 118	1996.3.9.	21,800,000	○○○	1996.3.9.	21,800,000
19	○○○/지하 107	1996.3.11.	25,200,000	○○○	1996.3.11.	25,200,000
20	○○○/118	1996.3.13.	8,800,000	○○○	1996.3.9.	8,800,000
21	○○○/137B	1996.3.13.	14,200,000	○○○	1996.3.13.	14,200,000
22	○○○/114	1996.3.15.	15,800,000	○○○	1996.3.15.	15,800,000
23	○○/지하 211	1996.3.20.	10,000,000	○○	1996.3.21.	10,000,000
24	○○○/137B	1996.3.30.	872,000	○○○	1996.3.30.	872,000
25	○○○/지하 210	1996.3.30.	10,000,000	○○○	1996.3.30.	10,000,000
26	○○○/지하 107	1996.5.10.	25,200,000	○○○	1996.5.10.	25,200,000
27	○○○/지하 118	1996.6.10.	11,216,809	○○○	1996.6.10.	11,216,809
28	○○○/114	1996.6.14.	15,800,000	○○○	1996.6.14.	15,800,000
29	○○○/지하 206B	1996.6.29.	10,000,000	B2-206B	1996.6.29.	10,000,000
30	○○○/지하 210	1996.7.1.	10,000,000	○○○	1996.7.1.	10,000,000
31	○○○/119	1996.7.4.	12,000,000	○○○	1996.7.4.	12,000,000
32	○○○/지하 205D	1996.8.13.	6,300,000,	○○○	1996.8.13.	6,300,000
33	○○/지하 211	1996.8.17.	17,850,000	○○	1996.8.17.	17,850,000
34	○○○/지하 206B	1996.8.30.	6,000,000	○○○	1996.8.30.	6,000,000
35	○○○/지하 107	1996.9.10.	20,352,756	○○○	1996.9.10.	20,352,756
36	○○○/114	1996.9.13.	15,795,559	○○○	1996.9.13.	15,795,559
37	○○○/118	1996.9.13.	27,800,000	○○○	1996.9.13.	27,800,000
38	○○○/212	1996.9.20.	26,000,000	○○○	199.9.20.	26,000,000
39	○○○/119	1996.10.1.	12,028,137	○○○	1996.10.1.	12,028,137
40	○○○/지하 210	1996.10.4.	10,000,000	○○○	1996.10.4.	10,000,000
41	○○○/128A	1996.10.18.	34,000,000	○○○	1996.10.18.	34,000,000
42	○○○/115A	1996.10.30.	10,258,560	○○○	1996.10.30.	10,258,560
43	○○○/137B	1996.11.12.	14,500,000	○○○	1996.11.12.	14,500,000
44	○○○/지하 205D	1996.11.14.	6,294,559	○○○	1996.11.14.	6,294,559
45	○○/지하 211	1996.11.12.	17,858,680	○○	1996.11.12.	17,858,680
46	○○○/지하 206B	1996.11.27.	6,000,000	B206B	1996.11.27.	6,000,000
47	○○○/지하 113B	1996.12.11.	11,550,000	○○○	1996.12.11.	11,550,000
48	○○○/126A	1996.12.16.	9,360,000	1동126	1996.12.16.	9,360,000
49	○○○/119	1996.12.31.	12,007,100	○○○	1996.12.31	12,007,100
50	○○○/지하 205C	1996.12.31.	12,300,000	○○○	1996.12.31.	12,300,000
51	○○○/지하 210	1996.12.31.	10,000,000	○○○	1996.12.31.	10,000,000
52	○○○/128A	1997.1.20.	34,000,000	○○○	1997.1.20.	34,000,000
53	○○○/118	1997.1.25.	32,000,000	○○○	1997.1.25.	32,000,000
54	○○○/118	1997.1.27.	13,000,000	○○○	1997.1.27.	13,000,000
55	○○○/118	1997.1.28.	1,000,000	○○○	1997.1.28.	1,000,000
56	○○○/지하 206B	1997.2.28.	10,000,000	B2206B	1997.2.28.	10,000,000
57	○○○/지하 206A	1997.3.12.	19,872,960	○○○	1997.3.12.	19,872,960
58	○○○/126A	1997.3.15.	9,360,000	○○○	1997.3.15.	9,360,000
59	○○○/137A	1997.3.31.	12,500,000	○○○	1997.3.31.	12,500,000
60	○○○/지하 206B	1997.3.31.	10,000,000	○○○	1997.3.31.	10,000,000
61	○○○/128B	1997.4.1.	17,000,000	○○○	1997.4.1.	17,000,000
62	○○○/119	1997.4.3.	12,000,000	○○○	1997.4.3.	12,000,000
63	○○○/지하 206B	1997.4.30.	13,000,000	B2206B	1997.4.30.	13,000,000
64	○○○/115A	1997.6.2.	10,000,000	○○○	1997.6.2.	10,000,000
65	○○○/126A	1997.6.9.	19,063,870	○○○	1997.6.9.	19,063,870
66	○○○/137A	1997.6.16.	72,348,268
67	○○○/115A	1997.6.23.	842,377	○○○	1997.6.23.	842,377
68	○○○/111	1997.6.25.	50,000,000
69	○○○/114	1997.6.25.	65,000,000
70	○○○/137B	1997.6.25.	39,000,000
71	○○○/303	1997.6.25.	19,500,215
72	○○○/지하 205A	1997.6.25.	24,544,370	○○○	1997.6.25.	24,544,370
73	○○○/지하 206A	1997.6.25.	15,507,540
74	○○○/지하 205A	1997.6.26.	1,577,960,	○○○	1997.6.26.	1,577,960
75	○○○/137A	1997.6.27.	40,000,000
76	○○○/지하 113B	1997.6.28.	44,000,000	○○○	1997.6.28.	44,000,000
77	○○○/119	1997.6.30.	6,800,000	○○○	1997.6.30.	6,800,000
78	○○○/128A	1997.6.30.	49,090,988
79	○○○/지하 206B	1997.6.30.	19,997,645	○○○	1997.6.30.	19,997,645
합계						998,555,206

별지 3 (근저당권설정내역)

순번	계약자	호수	융자금액	근저당권 채권최고액	비고
1	○○○	지하105	108,957,000원	141,644,100원	갑 제46호증의 2
2	○○○	106	99,061,000원	128,779,300원	갑 제46호증의 3
3	○○○	122	69,061,000원	89,919,700원	갑 제46호증의 4
4	○○○	지하113	30,800,000원	52,000,000원	갑 제46호증의 6
5	○○○	지하107	95,000,000원	114,000,000원	갑 제46호증의 7
6	○○○	128A	35,000,000원	42,000,000원	갑 제46호증의 8
합계			437,879,000원

별지 4 (추계로 계산한 원고의 정당한 상여처분금액 산정 내역) 1. 사업수입금액 : 32,631,946,810원 = 신고수입금액 29,564,158,983원 + 수입금액신고누락액 3,067,787,827원 2. 표준소득율(주업종코드 451202) : 15% 3. 대표자 급료 : 확인불가 4. 추계격정과세표준(1 X 2 - 3) : 4,894,792,021원 5. 대차대조표상 당기순이익 : 결손신고(0으로 봄) 6. 대표자 상여(4 - 5) : 4,894,792,021원 【대법원2007두3855 (2008.06.26)】【주 문】 1. 상고를 기각한다. 2. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고가 법인등기부상 00회사 00건설(이하 ‘00건설’이라고만 한다)의 대표이사로 등재되어 있던 기간 동안 실질적으로 00건설의 대표자로 근무하였고 판단하면서, 원고가 종전 대표이사였던 망 조00에게 대표이사 명의만을 대여한 명목상 대표이사에 불과하다거나 00건설의 경영권이 00회사 00(이하 ‘0’라고만 한다)에게 이전되었다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 대표자 명의 대여에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 법인이 매출사실이 있음에도 불구하고 그 매출액을 장부에 기재하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 원가상당액을 포함한 매출누락액 전액이 사외로 유출된 것으로 보아야 하고(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 등 참조), 사외유출된 법인의 수입금은 그 귀속이 분명치 않는 한 대표자에 대한 상여로 소득처분 할 수밖에 없으며(대법원 1992. 8. 14. 선고 92누6747 판결 등 참조), 그 경우 매출누락액이 사외로 유출된 것이 아니라거나 그 귀속이 분명하다고 볼 특별사정은 이를 주장하는 납세의무자에게 있다(대법원 1992. 8. 14. 선고 92누6747 판결, 2002. 12. 6. 선고 2001두 2560 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하면, 00건설은 주상복합건물인 00프라자 건축사업의 시행사로서 00와 사이에 공사도급계약을 체결하고 그 상가와 주택을 분양한 사실, 00건설은 분양실적이 저조하여 00에게 공사비와 차입금을 제대로 지급하지 못하게 되자 1995. 6. 26. 00와 사이에, 00는 같은 날부터 아파트 및 상가의 기분양분 중 수분양자가 납부할 예정인 약 74억 원을 직접 수납하여 공사비 등에 충당하고, 미분양상가 전체의 분양권도 공사비 등의 회수가 보장될 때까지 모든 권한을 가지고 분양대행 업무를 수행하며, 그 분양으로 인한 분양납입원금, 연체이자등 분양수입금 전액은 00의 수익금으로 하여 정산을 하고, 이를 위하여 분양수입금은 00건설의 지정은행에 00의 단독계좌로 관리하기로 한 사실, 00는 1995. 10. 10. 00프라자의 수분양자들에게 1995. 10. 17. 이후 분양금을 00 단독 명의의 00은행 계좌로 입금하여 달라는 안내문을 발송한 사실, 원심판결 별지 1기재 상가수분양자들은 원심판결 별지 2 기재와 같이 합계 998,555,206원을 00 명의의 위 00은행 계좌로 입금한 사실, 00건설은 1997. 6. 25. 00와 사이에 00에 대한 총 채무를 도급공사비 17,470,781,000원, 차입금 119억 원(1994년 35억 원, 1995년 45억 원, 1997년 39억 원) 합계 29,370,781,000원으로, 상환한 금액을 5,206.067,379원으로, 미상환금액을 24,164,713,627원으로 확정하고, 미상환금액을 상환하기 위하여 미분양상가 82개 20,342,581,643원 상당과 분양잔대금채권 3,822,131,978원을 00에게 대물변제 또는 채권양도를 하기로 약정한 사실, 00는 1997, 9. 3. 원심판결 별지 3 기재와 같이 그 기재 상가분양자들과 사이에 분양금 중 미납 잔금 합계 437,987,000원을 융자로 전환처리하고 그 분양된 상가에 근저당권을 설정한 사실을 알 수 있다. 위 사실에 의하면, 원심판결 별지 1 기재 상가수분양자들이 00의 계좌로 입금한 998,555,206원과 00가 근저당권을 설정하고 분양금 중 잔금을 융자로 처리해 준 437,987,000원의 합계 1,436,542,206원이 00건설의 대우에 대한 공사대금 또는 차입금 채무에 충당된 것으로 볼 여지는 있다고 할 것이다. 그러나 납세의무자가 수입 중 일부를 누락하여 과소 신고하는 경우에도 비용만큼은 누락 없이 전부 신고하는 것이 통상적이므로 00건설이 매출누락한 분양수입금 중 일부가 00에 대한 공사대금 또는 차입금 채무에 충당되었다고 하더라도 00건설이 손금에 산입할 비용에 해당하는 그와 같은 금액을 스스로 누락하여 과소 신고하였다는 특별한 사정이 없는 이상 매출누락으로 인하여 익금에 산입한 금액에는 아무런 영향을 미칠 수 없다. 또한 소득처분의 대상은 당해 매출누락한 소득 자체가 아니라 매출누락으로 인하여 익금에 산입된 금액이고, 대표자 인정 상여처분에 있어서도 매출누락한 소득 자체의 귀속이 불분명한 경우 당해 매출누락한 소득을 대표자에 대한 상여로 간주하는 것이 아니라 매출누락으로 인하여 익금에 산입된 금액의 귀속이 불분명한 경우 그 익금에 산입된 금액을 대표자에 대한 상여로 간주하는 것이다. 따라서 00건설이 매출누락한 분양수입금 중 일부가 법인의 비용 등으로 사용되어 그 귀속이 밝혀진 경우라고 하더라도, 그 비용 등이 과세표준 등 신고 당시 누락되었다는 특별한 사정이 없는 이상, 익금에 산입된 금액의 귀속이 밝혀진 것이라고 볼 수는 없다. 같은 취지에서 매출누락된 분양수입금 중 일부가 00에 대한 공사대금 및 대여금 채무에 충당되었을 여지가 있다고 하더라도 분양수입금의 매출누락으로 익금에 산입된 금액은 사외로 유출되어 그 귀속이 여전히 불분명하다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 상여처분에 관한 법리오해나 판례위반의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 원심의 부가적 판단 부분에 그 주장과 같은 잘못이 있다는 취지이나, 원심의 주된 판단이 정당한 이상 원심의 부가적 판단에 그 주장과 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 아무런 영향을 줄 수 없으므로 이 부분 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 상고이유 제5점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거들에 의하여, 00건설이 0000주택으로부터 00프라자 건물 부지의 지분을 매수할 무렵인 1994. 5. 20. 00회사 000000은행으로부터 00건설이 10억 8,000만 원, 김00이 00건설의 연대보증 하에 10억 2,000만 원 합계 21억 원을 대출받은 사실, 00건설과 김00은 같은 날 0000주택의 이사인 안00의 계좌로 14억 원을 송금한 사실, 00건설은 00프라자 건물 부지를 장부가액 4,281,239,853원에 취득하였다는 이유로 이를 1995년의 공사원가(용지비)로 계상하고, 그 후 추가 건설용지의 매입이 없었음에도 1994년도에 20억 1,500만 원, 1995년도에 9억 원, 1997년도에 14억 원 합계 43억 1,500만 원을 용지비로 추가계상한 사실을 인정하였음을 알 수 있는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정에 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 그리고 사실관계가 위와 같다면 00건설 및 김00이 00프라자 건물부지의 장부가액을 초과하여 1994. 5. 20. 안00에게 14억 원을 송금한 사실이 있다고 하더라고 그 금원은 이미 1994년도 및 1995년도에 계상한 용지비 합계 29억 1,500만 원에 포함되어 손금으로 산입되었다고 봄이 상당하고, 특별한 사정이 없는 한 그 금원이 1997 사업연도에 계상한 용지비 14억 원이라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 같은 취지에서 1997 사업연도에 계상한 용지비 14억 원이 가공의 용지비로서 그 익금산입액은 사외로 유출되어 그 귀속이 불분명한 경우에 해당한다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상여처분에 있어서의 입증책임에 관한 법리오해 또는 판례위반 등의 위법이 없다. 5. 상고이유 제6점에 대하여 법인세법상 대표자 인정상여 제도는 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라, 법인에 의한 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대해 그 실질에 관계없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 것이고(대법원 1994. 3. 8. 선고 93누1176 판결 등 참조), 이는 대표자가 법인에 대하여 채권을 가지고 있는 경우도 마찬가지라고 할 것이므로, 대표자 인정 상여분에 의하며 대표자에게 귀속된 것으로 간주되는 소득에서 대표자의 법인에 대한 채권액을 공제할 것은 아니다. 같은 취지에서 00건설의 원고에 대한 주주임원단기차입금이 인정 상여처분에 의하여 원고에게 귀속된 것으로 간주되는 소득액에서 공제되지 않는다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소득처분액의 공제에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 6. 상고이유 제7점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소득금액변동통지가 원고에게 송달되었다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 소득금액변동통지의 송달에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 7. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2004누1209

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

법인세법 시행령 제93조 제94조

법인세법 제32조

[ 참조판례 ]

대법원 1990. 12. 26. 선고 90누3751
대법원 1992. 8. 14. 선고 92누6747
대법원 1994. 3. 8. 선고 93누1176
대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560

[ 참조판례 체계도 ]

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