광주지방법원 2005. 8. 9. 선고 2004고합421 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반2004고합439(병합)(배임)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)(인정된죄명:조세범처벌법위반)·업무상횡령·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·배임수재{피고인2에대하여인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)}·조세범처벌법위반·배임증재·업무상배임(피고인4에대하여인정된죄명:회사정리법위반)·회사정리법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 4인 【검 사】 신봉수 【변 호 인】 변호사 김용출외 8인 【주 문】 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2(항소심 판결의 공소외 15), 3(항소심 판결의 공소외 7)을 각 징역 1년 6월에, 피고인 4(항소심 판결의 피고인 2), 5를 각 벌금 10,000,000원에 각 처한다. 피고인 4, 5가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 285일을 피고인 1에 대한 위 형에, 58일을 피고인 2에 대한 위 형에, 56일을 피고인 3에 대한 위 형에 각 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2, 3에 대하여는 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 1로부터 3,585,014,653원을 추징한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 1997. 11. 30. 및 1997. 12. 31.자 각 업무상횡령의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 회사정리법위반의 점, 피고인 4에 대한 직무에 관한 재산상 이익 수수로 인한 회사정리법위반의 점은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 1995. 12. 19.경부터 2000. 10. 31.경까지는 광주 북구 중흥동 (이하 생략) 소재 공소외 4 주식회사 전무, 같은 해 11. 1.경부터 2003. 11. 29.경까지는 공소외 4 주식회사 대표이사로 각 근무하면서 공소외 4 주식회사 업무를 총괄하던 사람으로서 2004. 6. 1. 광주고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년, 집행유예 5년의 형을 선고받고, 같은 달 9. 위 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있는 사람이고, 피고인 2는 2002. 2.경부터 2003. 말경까지 사이에 공소외 4 주식회사 대표인 피고인 1로부터 공소외 4 주식회사 포항공장 증설공사를 수급한 공소외 5 주식회사의 대표인 공소외 3의 위임을 받아 위 공사와 관련한 설계, 하도급업체 선정, 하도급 금액 조정, 감리 등 업무에 종사하던 사람이며, 피고인 3은 공소외 4 주식회사의 원자재 운송 알선업체인 공소외 19 유한회사 및 공소외 25 주식회사의 대표로서 공소외 19 유한회사 및 공소외 25 주식회사의 업무를 총괄하던 사람이고, 피고인 4는 1995. 12. 18.경부터 2002. 5. 17.경까지 공소외 4 주식회사의 법정관리인으로 선임되어 공소외 4 주식회사의 정리채권자, 주주, 기타 이해관계인들의 이해를 충분히 반영하여 회사정리절차가 종결될 수 있도록 공소외 4 주식회사 임직원들을 감독, 통제하는 업무에 종사하던 사람이며, 피고인 5는 피고인 1로부터 공소외 4 주식회사의 회사정리절차 종결 용역을 의뢰 받아 처리한 구조조정전문회사인 공소외 16 주식회사의 대표이사였던 사람인바, 1. 피고인 1은, 가. 공소외 4 주식회사 사무실에서, 공소외 4 주식회사를 위하여 공금을 업무상 보관하던 중, 2000. 5. 22. 38,957,600원을, 2001. 11. 22. 50,000,000원을, 2002. 10. 7. 공소외 23과 공모하여 5,500,000원을 각 인출하여 그 무렵 피고인의 개인 용도로 임의 사용하여 이를 각 횡령하고, 나. 2002. 1. 5.경 포항시 남구 소재 시그너스 호텔 커피숍에서, 공소외 4 주식회사의 원자재 운송 알선업체인 공소외 19 유한회사의 대표이사인 피고인 3으로부터 당시까지 운송계약을 체결하여 준 대가 및 앞으로도 계속 운송하도록 해주는 대가로 400,000,000원을 교부받아 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고, 재산상 이익을 취득하고, 다. 공소외 3과 공모하여, 2003. 5. 9.경부터 같은 해 6. 12.경까지 사이에 공소외 4 주식회사 사무실에서, 공소외 4 주식회사 신규 발행 주식에 대한 보호예수기간 경과 전, 후 공소외 4 주식회사 소유 양도성예금증서 담보제공이라는 중대범죄 행위에 의하여 생긴 대출금으로서 범죄수익에 해당하는 6,455,782,500원을 공소외 16 주식회사에 주식 매수대금으로 지급하였다가, 보호예수기간 경과 후 그 대가로서 취득한 공소외 4 주식회사 신규 유상증자 주식 및 출자전환 주식으로 범죄수익 유래재산에 해당하는 주식과 기타 자금으로 취득한 주식이 혼화된 피고인 1 취득 전체 주식 중 242,514주를 수사기관의 추적을 피해 은닉할 대상을 찾던 중, 공소외 3에게 은닉을 부탁하고, 이에 따라 공소외 3은 위 주식을 명의개서, 은닉함으로써 범죄수익등을 은닉하고, 2. 피고인 2는 공소외 26과 공모하여, 2002. 12. 26.경 광주 동구 학동 소재 공소외 5 주식회사 사무실에서, 공소외 4 주식회사 포항공장 클링커 사이로 신축 및 부대공사, 로라밀 증설 등 부대공사를 수주한 공소외 5 주식회사의 대표이사 공소외 3이 기계·전기 분야 기술·인력이 없어 일부 업무를 제외하고는 하도급업체 선정, 관리 등에 관한 권한을 전적으로 피고인에게 위임한 것을 기화로, 공소외 5 주식회사에서 적정 공사대금 3,850,000,000원(부가가치세 제외, 이하 이 항의 공사대금은 부가가치세를 제외한 금액임) 상당의 위 로라밀 증설 등 부대공사 중 로라밀 및 기타 설비 제작 설치 공사를 발주하기 위하여 하수급업체 수소문, 추천·선정, 견적서 검토, 개략적 계약금액 조정 업무를 수행함에 있어, 적정 공사대금 수준에서 비교견적을 통한 경쟁입찰 방식으로 시공업체를 선정하지 아니하고, 피고인이 공소외 27 주식회사 부사장인 공소외 26과 공소외 5 주식회사 대표이사인 공소외 3이 위 공사를 4,600,000,000원에 계약하도록 해주면, 그 계약금액과 적정 공사대금 3,850,000,000원의 차액인 750,000,000원은 공소외 26이 공소외 3으로부터 받아 피고인에게 건네주기로 모의하고, 임무에 위배하여 공소외 3에게 4,600,000,000원이 적정 공사대금인 것처럼 말하고, 이에 따라 공소외 3이 공소외 26과 적정 공사대금보다 750,000,000원을 부풀린 4,600,000,000원에 수의계약을 체결하도록 한 다음, 공소외 26이 하수급한 위 공사를 수행하면서 2003. 1. 13.경부터 같은 해 6. 23.경까지 사이에 공사대금으로 4,600,000,000원을 수령하도록 하고, 공소외 26으로부터 같은 해 1. 15.경 광주 동구 장동 소재 피고인 운영의 (상호 생략)업체 사무실에서, 하도급 대가 명목으로 공소외 3으로부터 수령한 공사대금 중 300,000,000원, 같은 해 7.경 서울 강서구 소재 김포공항에서, 같은 명목으로 공소외 3으로부터 수령한 공사대금 중 300,000,000원, 합계 600,000,000원을 교부받아 피고인은 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 공소외 27 주식회사는 나머지 150,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 공소외 5 주식회사에 750,000,000원 상당의 손해를 가하고, 3. 피고인 3은, 가. 1999. 2. 20.경 포항시 북구 청하면 필화리 (이하 생략) 소재 공소외 19 유한회사 사무실에서, 공소외 19 유한회사를 위하여 공금을 보관하던 중, 실제 차주들에게 지급한 운반비보다 많은 금액을 지급한 것처럼 관련 장부를 조작한 다음, 운반비 명목으로 2,503,000원을 인출하여 그 무렵 피고인의 아들인 공소외 28의 등록금을 납부한 것을 비롯하여 그 때부터 2004. 10. 11.경까지 사이에 별지(1 ~ 6) 범죄일람표 기재와 같이 모두 316회에 걸쳐 합계 644,378,993원을 횡령하고, 나. 2002. 4.경 같은 장소에서, 부가가치세 및 법인세를 포탈할 의사로 차주들과 모의하여 매입금액을 실제 운반비보다 과다 계상하는 방법으로 세무관련 장부를 조작한 다음, 포항세무서에 공소외 25 주식회사의 2002년도 부가가치세 과세표준을 신고함에 있어 매입금액 89,791,787원을 과다 계상한 것을 비롯하여 그 때부터 2004. 7.경까지 사이에 별지7 범죄일람표 기재와 같이 모두 3회에 걸쳐 합계 392,944,786원을 과다 계상하여 그대로 정부의 결정을 거쳐 위 세목의 납부기한을 경과하게 함으로써 부정한 행위로 위 매입 과다 계상 금액에 대한 부가가치세 및 법인세 합계 132,924,926원을 포탈하고, 다. 같은 해 1. 5.경 포항시 남구 소재 시그너스 호텔 커피숍에서, 공소외 4 주식회사 대표이사인 피고인 1에게 당시까지 운송계약을 체결해 준 대가 및 앞으로도 계속하여 운송할 수 있도록 도와달라는 명목으로 400,000,000원을 교부하여 피고인 1의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고, 재산상 이익을 공여하고, 라. 피고인 1로부터 공소외 4 주식회사 소유의 양도성예금증서를 담보로 대출받는데, 명의를 빌려주고, 이자도 대납해 달라는 부탁을 받고 이에 승낙한 다음, 피고인 1과 공모하여, (1) 같은 해 6. 19.경 포항시 소재 국민은행 포항지점에서, 피고인 1로부터 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서 15억 원 상당을 교부받은 다음, 이를 담보로 피고인 명의로 15억 원을 대출받은 후 피고인 1에게 건네주어 피고인 1에게 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 4 주식회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하고, (2) 같은 달 20.경 포항시 소재 외환은행 포항지점에서, 피고인 1로부터 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서 10억 원 상당을 교부받은 다음, 이를 담보로 피고인의 친구인 공소외 29 명의로 10억 원을 대출받은 후 피고인 1에게 건네주어 피고인 1에게 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 4 주식회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하고, 마. 공소외 30과 공모하여, 2003. 3. 31.경 포항시 북구 청하면 필화리 (이하 생략) 소재 공소외 25 주식회사 사무실에서, 공소외 31 주식회사를 운영하는 공소외 30이 회사 공금을 착복하기 위해 피고인에게 매월 실제 운반량보다 많은 물량을 운반한 것처럼 물량을 과다 계상한 세금계산서를 발행해 주고, 그 과다계상분에 대하여 공소외 31 주식회사에서 이를 운반비로 지급하여 주면 그 금액에서 13%를 제외한 나머지를 돌려달라고 부탁하자, 이를 승낙하고, 공소외 31 주식회사로부터 송금받은 허위 물량 운반비 중 13%를 제외한 4,848,000원을 공소외 30에게 송금한 것을 비롯하여 그 때부터 2004. 9. 24.경까지 사이에 별지8 범죄일람표 기재와 같이 모두 16회에 걸쳐 합계 87,678,000원을 공소외 30에게 송금하여 이를 횡령하고, 4. 피고인 1, 3은 공모하여, 2003. 5. 9.경부터 같은 해 6. 12.경까지 사이에 공소외 4 주식회사 사무실에서, 피고인 이이희는 공소외 4 주식회사 신규 발행 주식에 대한 보호예수기간 경과 전, 후 공소외 4 주식회사 소유 양도성예금증서 담보제공이라는 중대범죄 행위에 의하여 생긴 대출금으로서 범죄수익에 해당하는 6,455,782,500원을 공소외 16 주식회사에 주식 매수대금으로 지급하였다가, 보호예수기간 경과 후 그 대가로서 취득한 공소외 4 주식회사 신규 유상증자 주식 및 출자전환 주식으로 범죄수익 유래재산에 해당하는 주식과 기타 자금으로 취득한 주식이 혼화된 피고인 1 취득 전체 주식 중 65,800주를 수사기관의 추적을 피해 은닉할 대상을 찾던 중, 피고인 3에게 은닉을 부탁하고, 이에 따라 피고인 3은 위 주식을 명의개서, 은닉함으로써 범죄수익등을 은닉하고, 5. 피고인 1, 5는 공모하여, 2002. 3. 30경 광주 소재 하나은행에서, 공소외 16 주식회사가 공소외 4 주식회사에 정리채무 변제자금을 대여하기 위해 위 은행으로부터 60억 원을 차입하는 기회에 공소외 16 주식회사의 자체 운영자금 4억 6,045만 원을 추가로 대출 받음에 있어, 공소외 4 주식회사와는 무관한 공소외 16 주식회사의 운영자금 대출을 위해 공소외 4 주식회사의 재산을 담보로 제공하여서는 아니됨에도 불구하고, 임무에 위배하여 담보 제공에 대한 정리법원의 허가를 받지 아니하고 위 대출금에 대한 담보로 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서를 제공함으로써 공소외 16 주식회사로 하여금 위 대출금 4억 6,045만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 4 주식회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하고, 6. 피고인 4는, 2002. 3. 30.경 광주 소재 하나은행에서, 법정관리인이 회사 재산을 처분하는 행위를 하고자 할 경우에는 미리 정리법원의 허가를 받아야함에도 불구하고, 정리법원의 허가를 받지 아니한 채 공소외 16 주식회사가 공소외 4 주식회사에 대여할 정리채무 변제자금 60억 원 및 공소외 16 주식회사의 자체 운영자금 4억 6,045만 원, 합계 64억 6,045만 원을 대출 받음에 있어, 위 대출금에 대한 담보로 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서 70억 원 상당을 제공함으로써 회사정리절차가 진행 중인 회사인 공소외 4 주식회사의 재산을 처분하였다. 【증거의 요지】 [판시 제1의 가.의 각 사실] 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인 1의 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 피고인 1에 대한 제2, 4, 5회 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 23(제1회), 공소외 24에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 광주지방검찰청 검찰주사보 공소외 21 작성의 수사보고(피의자 공소외 23의 은행거래내역서 등 자료 첨부, 수사기록 4권 1책 1면) 중 판시사실에 부합하는 기재 1. 형사 제1심 판결문 사본(수사기록 1권 1책 202면) 중 판시사실에 부합하는 기재 [판시 제1의 나., 제3의 다.의 각 사실] 1. 공판조서 중 피고인 1(제1, 2회, 각 일부), 피고인 3(제1회)의 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 증인 피고인 3의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술( 피고인 1에 한하여) 1. 검사 작성의 피고인 1(제2, 4회, 각 일부), 피고인 3(제8, 9회)에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 20에 대한 진술조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 광주지방검찰청 검찰주사보 공소외 21 작성의 수사보고(주권 관련 참고자료 첨부, 수사기록 4권 2책 402면), 공소외 32 작성의 수사보고(계좌 압수수색영장 집행결과, 수사기록 6권 4책 1474면) 중 판시사실에 부합하는 각 기재 [판시 제1의 다., 제4의 각 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 3의 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 피고인 1의 판시사실에 일부 부합하는 진술기재 1. 증인 피고인 3의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술( 피고인 1에 한하여) 1. 검사 작성의 피고인 3(제8, 9회), 피고인 1(제1, 2, 4회, 각 일부)에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 24에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 12, 피고인 5에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 광주지방검찰청 검찰주사보 공소외 21 작성의 수사보고(주권 관련 참고자료 첨부, 수사기록 4권 2책 402면), 수사보고(주식매입대금 33억 원에 대한 계좌추적 결과보고, 수사기록 6권 4책 1623면), 수사보고(계좌추적 결과서 첨부, 수사기록 8권 1책 248면), 공소외 32 작성의 수사보고(주주명부 및 주주현황 첨부보고, 수사기록 6권 2책 666면) 중 판시사실에 부합하는 각 기재 [판시 제2의 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 2의 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인 2에 대한 제1, 2, 3회 피의자신문조서, 제3회 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 3에 대한 제2, 4회 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 26에 대한 진술조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재 [판시 제3의 가., 나., 라., 마.의 각 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 3의 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인 3(제1 ~ 7, 9회, 다만 제1, 2회는 일부), 피고인 1(제1, 2, 4회)에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 24에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 20, 공소외 30에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 광주지방검찰청 검찰주사보 공소외 32 작성의 수사보고( 피고인 3의 횡령내역 검토, 수사기록 4권 1책 340면), 공소외 21 작성의 수사보고( 피고인 3의 은행거래내역서 첨부, 수사기록 4권 1책 362면), 수사보고(운반비 결산내역서 및 2003년 9월 세금계산서 발행대장 첨부, 수사기록 4권 2책 398면), 수사보고(자금시재현황표 사본 첨부, 수사기록 4권 2책 468면), 수사보고(동원주유소 자금지출내역서 등 첨부, 수사기록 4권 2책 793면), 수사보고(주식매입대금 33억 원에 대한 계좌추적 결과보고, 수사기록 6권 4책 1623면) 중 판시사실에 부합하는 각 기재 [제5, 6의 각 사실] 1. 공판조서 중 피고인 5(제1회), 피고인 4(제1, 2회)의 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 피고인 1(제3, 4, 8회, 각 일부), 피고인 5(각 일부), 피고인 4(제1회)에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 24, 공소외 33(제1회)에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 34, 35, 36, 37, 38, 39에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 광주지방검찰청 검찰주사보 공소외 21 작성의 수사보고( 공소외 16 주식회사 차입금 65억 원에 대한 계좌추적 결과, 수사기록 6권 4책 1972면), 수사보고(계좌추적 결과서 첨부, 수사기록 8권 1책 248면) 중 판시사실에 부합하는 각 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 (1) 각 업무상횡령의 점 : 각 형법 제356조, 제355조 제1항(2002. 10. 7. 업무상횡령의 점에 대하여는 형법 제30조를 추가하고, 각 징역형 선택) (2) 배임수재의 점 : 형법 제357조 제1항(징역형 선택) (3) 각 범죄수익등을 은닉한 점 : 각 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제30조(각 징역형 선택) (4) 업무상배임의 점 : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(징역형 선택) 나. 피고인 2 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 다. 피고인 3 (1) 각 업무상횡령의 점 : 각 형법 제356조, 제355조 제1항(범죄사실 제3의 마.항 기재 업무상횡령의 점에 대하여는 형법 제30조를 추가하고, 또한 이는 업무상 보관자의 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 피고인 3에 대하여는 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항에 정해진 형으로 처벌하며, 별지1, 2, 3, 4, 8 각 범죄일람표 기재 업무상횡령의 점은 각 포괄하여, 각 징역형 선택) (2) 각 부정한 행위로써 조세를 포탈한 점 : 각 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호(각 징역형 선택) (3) 배임증재의 점 : 형법 제357조 제2항, 제1항(징역형 선택) (4) 각 이득액이 5억 원 이상인 업무상배임의 점 : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 (5) 범죄수익등을 은닉한 점 : 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제30조(징역형 선택) 라. 피고인 4 : 회사정리법 제292조의3 제1항(벌금형 선택) 마. 피고인 5 : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(이는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 피고인 5에 대하여는 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항, 제1항에 정해진 형으로 처벌하되, 정해진 형 중 벌금형 선택) 1. 경합범의 처리 피고인 1 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항{위 각 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 상호간} 1. 경합범 가중 피고인 1, 3 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{ 피고인 1에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 업무상배임죄에 정한 형에, 피고인 3에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 2002. 6. 19. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 각 경합범 가중} 1. 작량감경 피고인 2, 3 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호{ 피고인 2에 대하여는 전과가 전혀 없는 점, 공소외 3으로부터 설계용역 수수료도 모두 지급 받지 못한 상태에서 공소외 3을 위하여 하수급업체 선정, 견적금액 분석, 개략적인 계약금액조정, 전체 공정에 대한 관리, 감독 등의 업무까지 맡아 수행하였던 것으로 보이는 점, 현재 자신의 잘못을 반성하고 있는 점 등을 참작하고, 피고인 3에 대하여는 실형의 전과가 없는 점, 전체 운송물량의 절반 이상을 공소외 4 주식회사에 의존하고 있는 운송업체의 대표로서 공소외 4 주식회사와의 계약관계를 유지하기 위해서 피고인 1의 요구를 거절하지 못하고 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범행에 이른 것으로 보여 그 경위에 참작할 사유가 있는 점, 위 범행으로 인해 실제로 이득한 것은 없는 점, 현재 자신의 잘못을 반성하고 있는 점 등을 참작} 1. 노역장 유치 피고인 4, 5 : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입 피고인 1, 피고인 2, 3 : 각 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 1, 2, 3 : 각 형법 제62조 제1항{ 피고인 1에 대하여는 종전사건에서 판시 첫머리의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 처벌을 받은 외에는 전과가 없는 점, 판시 업무상배임의 범행으로 실제로 이득한 것이 없고, 위 범행은 공소외 4 주식회사의 구조조정 과정에서 피고인이 범한 일련의 범행 중 일부인데 그에 대해서는 종전사건( 광주고등법원 2004노175 사건 참조)에서 상당 부분 수사 및 재판을 받은 것으로 보이는 점, 이 사건으로 장기간 구금생활을 하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 점 등을 참작하면, 비록 피고인 1은 판시 첫머리의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 형의 집행유예를 선고받고 그 판결이 확정되어 현재 그 집행유예 기간 중이지만, 형법 제37조의 경합범 관계에 있는 판시 첫머리의 범죄 등과 이 사건 판시 각 죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 이 사건에서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 판시 각 죄가 위와 같이 판결이 확정된 판시 첫머리의 범죄 등과 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되는 불합리가 생기므로 이를 막기 위해 집행유예기간 중이라도 다시 집행유예를 선고하기로 하고( 대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 판결 등 참조), 피고인 2, 3에 대하여는 위 작량감경 사유와 같은 사유 등을 참작} 1. 추 징 피고인 1 : 가. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률(이하 ‘범죄수익규제법’이라 함) 제10조 제1항, 제8조 제1항 제3호[판시 제1의 다.항 기재 공소외 4 주식회사 주식 242,514주와 판시 제4항 기재 공소외 4 주식회사 주식 65,800주는 모두 범죄수익규제법 제8조 제1항 제3호에 의해 이를 몰수할 수 있는 범죄수익등에 해당하지만, 그 성질상 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정되므로, 범죄수익규제법 제10조 제1항에 의해 그 가액을 범죄수익등이 실질적으로 귀속한 피고인 1로부터 추징하기로 하되, 위 주식 취득 자금의 일부는 범죄수익등이 아닌 합법적인 자금도 포함되어 있다고 보이므로, 위 주식 중 범죄수익등에 해당하는 자금으로 취득한 부분의 가액만을 추징함이 상당하다고 할 것인바, 검사 작성의 피고인 1(제1, 2, 4회), 공소외 24, 공소외 33(제2회), 공소외 13(제1회)에 대한 각 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 제2회 진술조서의 각 진술기재 등을 종합하면, 피고인 1이 공소외 4 주식회사 주식 취득을 위해 지출한 금원은 합계 8,655,117,640원인 사실, 그 중 범죄수익에 해당하는 공소외 4 주식회사 양도성예금증서를 담보로 한 대출금은 6,455,782,500원인 사실, 피고인 1, 공소외 13, 24, 33 등이 2004. 2.경 공소외 4 주식회사 주식을 공소외 6 주식회사 등에게 주당 22,500원씩에 매도한 사실을 인정할 수 있고, 한편 피고인 1이 주식 취득에 사용한 양도성예금증서 담보 대출금 6,455,782,500원 중 공소외 5 주식회사 명의의 대출금 2,481,882,500원과 관련하여서는 광주고등법원 2004노175 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등 사건에서 피고인 1이 공소외 3으로부터 교부받은 위 금원을 배임수재행위로 수수한 금품으로 인정하고 피고인 1로부터 이를 포함하여 수수한 금품의 가액 3,140,000,000원을 추징하는 판결이 확정되었으므로, 피고인 1은 실질적으로 더 이상 범죄수익을 보유하고 있지 않은 것과 같은 상태가 되었다고 볼 수 있어, 위 6,455,782,500원 중 2,481,882,500원을 제외한 3,973,900,000원만을 범죄수익으로서의 성질을 유지하고 있다고 보아, 피고인 1이 취득한 주식 중 범죄수익으로 취득한 부분은 45.913%(= 3,973,900,000원/8,655,117,640원; 소수점 넷째 자리 이하 버림)로 계산하고, 이 사건 판결선고 당시 위 주식의 가액은 피고인 1, 공소외 13, 24, 33 등이 2004. 2.경 공소외 6 주식회사 등에게 매도한 가격인 주당 22,500원으로 봄이 상당하므로, 피고인 1로부터 3,185,014,653원{= (242,514주 + 65,800주) × 22,500원 × 45.913%}을 추징하기로 함. 한편 검사는 피고인 1이 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서를 담보로 한 대출금 6,455,782,500원이 포함된 자금으로써 취득한 공소외 4 주식회사 주식 827,445주를 공소외 6 주식회사 등에게 매도하고 그 대금의 일부로 받은 9,308,756,250원도 추징하여야 한다고 주장하므로, 위 금원을 추징할 수 있는지에 관하여 보건대, 형법상 몰수는 공소사실에 관하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄의 판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 부가형이고( 형법 제49조 본문), 몰수에 갈음하는 추징 역시 부가형적 성질을 띄고 있는 것이라고 할 것이며, 이러한 부가형적 성질은 범죄수익규제법상의 몰수·추징의 경우에도 달라지지 않는 것이므로, 범죄수익규제법 제8조 또는 제10조에 의해 몰수 또는 추징을 선고하기 위해서는 특정범죄 또는 범죄수익규제법 제3조 또는 제4조에 규정된 범죄수익등의 은닉, 가장, 수수 등의 죄에 대한 공소가 제기되고 공소사실에 대하여 유죄가 선고되는 경우이어야 할 것인바, 피고인 1이 공소외 6 주식회사 등에게 매도한 공소외 4 주식회사 주식 827,445주의 취득, 보유, 처분 등과 관련한 행위에 대하여는 이 사건에서 유죄의 선고가 없음은 물론 공소가 제기되지도 않았으므로, 위 주식 또는 그 매매대금이 범죄수익등에 해당하는지 여부에 대하여 살펴볼 필요 없이 피고인 1로부터 그 주식 또는 그 매매대금을 몰수하거나 추징할 수는 없음] 나. 형법 제357조 제3항 후문(부정한 청탁을 받고 취득한 재물의 가액 400,000,000원) 【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 피고인 1의 2000. 5. 22. 업무상횡령 부분 가. 변호인의 주장 피고인 1의 변호인은, 피고인 1이 2000. 5. 22. 공소외 17 명의의 계좌에 보관중이던 회사 공금 38,957,600원을 인출하여 사용한 것은 당시 주식투자금 횡령 문제로 도피중이던 공소외 11의 협박에 못이겨 공소외 11의 도피자금 1억 원을 마련하여 주기 위한 것이었으므로, 이는 불법영득의사가 표출된 횡령행위에 해당하지 아니하고, 기대가능성도 없다는 취지로 주장한다. 나. 판단 (1) 불법영득의사가 없다는 주장에 대하여 업무상횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다고 할 것이고( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조), 업무상횡령죄의 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미하며, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니므로( 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조), 피고인 1이 스스로 사용하기 위한 것이 아니라 공소외 11의 도피자금을 마련하여 주기 위해 공금을 인출한 행위도 불법영득의사가 표출된 횡령행위에 해당한다고 할 것이어서, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. (2) 기대가능성이 없다는 주장에 대하여 기대가능성이라 함은 행위자가 특정한 행위를 할 당시에 그 행위자에게 적법행위로 나아갈 것을 기대할 만한 가능성을 일컫는 것으로서 그 특정한 행위를 할 당시 행위자가 처한 구체적인 사정 아래에서 사회평균인을 기준으로 적법행위를 기대할 가능성의 유무로 판단되어야 할 것이다. 그런데 앞서 채용한 증거들에 의하면, 피고인 1은 2000. 5.경 공소외 4 주식회사의 직원 공소외 11이 회사 공금을 횡령한 후 도피하고 있을 당시 공소외 11로부터 도피자금 1억 원을 주지 않으면 위 피고인의 종전 회사공금 횡령비리를 폭로하겠다는 협박을 받고 범죄사실 1의 가.항 기재와 같이 회사의 공금 38,957,600원을 인출하고, 기타의 자금을 마련하여 1억 원을 공소외 11에게 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 사회평균인을 기준으로 판단하여 보면, 이와 같이 자신의 불법행위를 폭로하겠다는 협박을 받은 경우에 또다시 같은 내용의 불법행위를 저지르지 않고 적법행위로 나아갈 것을 기대할 수 없다고는 볼 수 없으므로, 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 1의 2000. 5. 22. 및 2001. 11. 22. 각 업무상횡령 부분 가. 변호인의 주장 피고인 1의 변호인은, 피고인 1이 이미 자신에 대한 광주지방법원 2003고합417, 443(병합) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등 사건(항소심은 광주고등법원 2004노175 사건으로서 2004. 6. 9. 확정되었는바, 이하 ‘종전사건’이라 함)의 수사과정에서 위 2000. 5. 22. 및 2001. 11. 22. 각 업무상횡령행위에 대하여 사실대로 진술하였고 검찰에서도 증거를 확보하였는데도 이를 기소하지 아니하고 있다가 종전사건에서 위 피고인이 집행유예의 판결을 선고받아 그 판결이 확정된 이후에 비로소 이를 기소한 것은 공소권남용에 해당한다는 취지로 주장한다. 나. 판단 형사소송법 제246조와 제247조가 검사에게 자의적으로 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고, 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있는 것이다( 대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결 등 참조). 그러므로 종전사건에 관하여 검찰에서 수사를 진행하던 중 위 2000. 5. 22. 및 2001. 11. 22. 각 업무상횡령의 범행이 밝혀졌다면 이를 입건하여 종전사건과 함께 기소하는 것이 상당하기는 하나, 이를 간과한 채 입건 및 기소를 하지 않고 있다가 종전사건 판결 확정 후에 이 사건과 같이 위 피고인에 대한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, 배임수재 등 종전사건과 무관한 수 개의 범죄사실에 대하여 새로이 수사를 진행한 후 공소를 제기하면서 종전사건에서 기소하지 않았던 위 각 업무상횡령의 범죄사실에 대하여도 함께 공소를 제기함으로써 결과적으로 위 피고인이 위 각 업무상횡령의 범죄사실을 종전사건에 병합하여 재판을 받지 못하게 되는 불이익을 받게 되었다고 하더라도, 이를 두고 검사가 단순히 직무상의 과실에 의한 정도를 넘어서 어떤 의도를 가지고 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 1의 2002. 10. 7. 공금 550만 원 업무상횡령 부분 가. 변호인의 주장 피고인 1의 변호인은, 피고인 1이 2001. 11. 22. 김시중에게 청탁 명목으로 지급한 5,000만 원 및 자신이 가지급금 명목으로 사용한 500만 원 등 합계 5,500만 원의 회계처리를 위해 공사금액 5,500만 원의 공소외 4 주식회사 사옥 냉·온수기튜브교체공사를 시행한 것처럼 관련서류를 작성한 후 허위의 세금계산서를 발급 받고, 그 허위 세금계산서 발급처에 대하여 부가가치세 보전을 위해 공소사실과 같이 550만 원을 지출한 것인바, 이 부분은 결국 공소외 4 주식회사의 매출세액으로부터 공제를 받을 것이므로 회사의 손해가 전혀 없다는 취지로 주장한다. 나. 판단 앞서 본 바와 같이 업무상횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하고, 이미 업무상횡령죄가 기수에 이른 후에 이와는 별개의 원인에 의해 우연히 위탁자에게 어떠한 이익이 발생하여 결국 손해가 전보되는 결과가 발생하였다고 하더라도 이러한 사정은 업무상횡령죄의 성립에 아무런 장해가 되지 아니하므로, 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 피고인 1의 배임수재 부분 가. 피고인 1 및 변호인의 주장 피고인 1 및 그의 변호인은, 피고인 1이 피고인 3으로부터 수수한 4억 원은 운송계약 체결에 대한 대가가 아니라 피고인 3의 자발적인 주식투자금이고, 피고인 3은 그 투자금에 따라 공소외 4 주식회사 주식을 배정받은 것이라는 취지로 주장한다. 나. 판단 (1) 증거관계 피고인 3이 피고인 1에게 교부한 4억 원의 성격에 대해, 피고인 3은 검찰에서 제7회 피의자신문조서 작성 당시까지는 주식투자금이라고 진술하다가 2004. 11. 2. 구속된 후인 같은 달 11. 제8회 피의자신문조서에서는 피고인 1이 운송하청의 대가로 돈을 요구하여 어쩔 수 없이 준 것이라고 진술하여 종전 진술을 변경한 이후, 제1회 공판기일(피고인신문) 및 제4회 공판기일(증인신문)에서도 위 4억 원은 당시까지의 운송계약 체결의 대가인 동시에 앞으로도 도와달라는 명목으로 지급한 것이라고 하면서 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있다. 따라서 이 부분 공소사실의 인정 여부에 관하여는 이에 부합하는 피고인 3의 제8회 피의자신문조서 이후의 진술에 신빙성이 있는지가 문제된다. (2) 피고인 3 진술의 신빙성 (가) 진술의 경위 피고인 3은 검찰에서 제7회 피의자신문조서 작성 당시까지 위 4억 원이 주식투자금이라고 주장하면서도, ① 2001. 7.경 피고인 1이 주식을 구입하라면서 6억 원을 준비하라고 했는데, 자신이 3억 원 정도가 가능하다고 하여 결국 피고인 1이 4억 원을 부탁하게 되었다고 하면서, 피고인 1이 2003. 6.경 1차로 주식 61,200주를 교부한 후에 다시 2억 원 상당의 주식을 되사겠다고 하여 자신이 “주식에 대해 알지도 못하므로, 다른 것은 다 필요 없이 원금 4억 원만 주면 주식을 전부 돌려주겠다”라고 말한 사실이 있다고 하고, 그 주식은 반강제적으로 구입한 것이라고까지 진술(제1회 피의자신문조서)하는 등, 주식투자에 소극적인 태도를 보인 정도를 넘어, 주식을 인수하게 된 경위가 자발적이지 않고, 피고인 1의 요구에 의해 어쩔 수 없이 인수하게 되었음을 시사하는 진술을 일관되게 하여 왔고, ② 자신이 취득할 주식의 주당 대금이 얼마인지, 몇 주를 인수할 것인지, 주권은 언제 교부받게 되는지 등은 물어보지 않고, 피고인 1이 달라는 대로 돈만 주었다고 하면서, 또한 피고인 1의 주장에 따른 주식대금이 446,215,600원(= 61,200주×5,863원 + 4,600주×19,000원)으로서 자신이 피고인 1에게 지급한 4억 원과 크게 차이가 나는 이유에 대해 피고인 1로부터 설명을 듣지 않았고, 2회에 나누어서 준 주식의 단가가 크게 다른 부분(이것도 피고인 1이 일방적으로 결정한 것으로 보임)에 대해서도 물어보지 않았다고 진술하는가 하면(제1회 피의자신문조서), 주식을 2회에 걸쳐 나누어서 교부한 이유, 단가가 다른 이유, 누구로부터 구입하였는지 등도 모른다고 하는 등(제4회 피의자신문조서), 주식에 대해 전혀 관심이 없고, 주식의 명의 이전 과정이나 그 처분에 대해서까지도 전적으로 피고인 1에게 일임한 듯이 진술하여, 4억 원이라는 거액을 투자한 사람이라고 보기에는 납득하기 어려운 내용의 진술을 하여 오다가, ③ 검찰의 제8회 피의자신문조서에서부터 이 사건 공판기일에 이르기까지 앞서의 진술을 번복하여 사실은 피고인 1에게 지급한 4억 원이 당시까지 운송계약을 체결하여 준 대가 및 앞으로도 계속 운송하도록 해주는 대가이고, 자신 명의의 공소외 4 주식회사 주식 65,800주는 실제로 피고인 1의 소유인데, 잠시 자신에게 맡겨두었다고 하여 공소사실에 부합하는 진술을 하여 오고 있는바, 위와 같은 제7회 피의자신문조서까지의 피고인 3의 진술은 그 자체로서 위 4억 원이 주식투자금이라는 주장과는 모순되는 부분이 많아서 쉽사리 믿기 어려운 것으로 보인다. (나) 피고인 3와 피고인 1의 관계 피고인 3이 운영하는 공소외 19 유한회사는 전체 운송물량의 절반 이상을 공소외 4 주식회사에 의존하고 있고, 실제로 피고인 3은 1998. 7. ~ 11.경에도 거래관계를 유지하기 위해 운송하청의 대가로 피고인 1의 요구에 따라 3,000만 원을 교부한 적이 있으며, 공소외 4 주식회사의 중간간부들에게도 회식비 등으로 100만 원씩 수시로 제공하였고, 피고인 1에게 별도로 6,000만 원을 제공한 사실도 있으며, 피고인 1이 25억 원 상당의 거액을 대출 받는데 대해 자신 및 친구 공소외 29의 명의를 빌려주고 나아가 그 대출금의 이자도 부담하여 주는 등(이에 대하여도 피고인 3은 운송계약 관계를 유지, 확보하기 위해 피고인 1의 요구를 거절하지 못한 것이라고 진술하고 있음), 피고인 3은 피고인 1의 부당한 요구에 대하여도 이를 거절할 수 없는 관계에 있었던 것으로 보인다. (다) 투자권유의 필요성 유무 피고인 1이 추진한 회사정리절차 종결 방안은 실질적으로 종업원을 포함한 임직원이 중심이 되어 회사를 인수하는 방식이었던 것으로 보이는데, 회사의 외부인인 피고인 3으로부터 투자를 유치한다는 것은 이러한 계획에 배치되고, 공소외 4 주식회사의 종업원들은 정리절차 종결 이후 주가가 상승할 것을 예상하고, 기회만 주어지면 주식에 투자하고 싶어하였는데도 투자한도가 1인당 1,500만 원으로 제한되어 있었으며, 실제로 피고인 3 외에는 공소외 4 주식회사의 외부인이 주식에 투자한 경우는 거의 없는 것으로 보이는 등, 주식투자를 희망하는 종업원들의 투자 한도를 제한하면서 오히려 외부인으로서 주식투자에 소극적인 피고인 3으로부터 반강제적으로 투자를 유치할 필요가 없었던 것으로 보인다. (라) 기타의 정황 ① 누구보다도 회사 내부의 정보를 많이 보유하고 있는 피고인 1로서는 회사정리절차 종결 후 대부분의 부채를 탕감 받아 재무구조가 건전화되면 주가가 상승하리라는 것을 충분히 예상하였을 것인데, 소극적인 태도로 일관하는 피고인 3에게 굳이 적극적으로 투자를 권유하면서 시세차익을 확보할 기회를 제공할 이유가 없고, 설령 투자를 권유하더라도 액면가에 근사한 가격으로 주식을 인수할 기회를 제공하여 시세차익을 전부 피고인 3이 취득하도록 배려할 이유가 없었던 것으로 보인다(앞서 본 바와 같이 피고인 1이 피고인 3에 대한 관계에서 현저하게 우월적인 지위에 있음을 고려하면 더욱 그러하다). ② 투자증서, 투자금 수령증, 현금보관증 등 4억 원이라는 거액을 투자하거나, 투자를 받는 경우라면 당연히 작성되어야 할 것으로 보이는 증빙서류가 전혀 작성되어 있지 않은 것도 납득하기 어렵다(다만 피고인 3은 자신이 교부한 수표의 사본 등을 보관하고 있었던 바, 그 이유에 대해 피고인 3은 4억 원이라는 거액을 무상으로 주었으므로, 증표를 남기기 위해 수표를 복사해서 보관한 것이라고 함). ③ 피고인 1이 피고인 3에게 투자금에 해당하는 주식을 2회에 나누어서 준 경위도 석연치 않고, 더구나 그 주식의 단가에 큰 차이가 나는데다가(2003. 6. 8.경 교부한 61,200주는 주당 5,863원이고, 2003. 11.경 교부한 4,600주는 주당 19,000원), 투자금액과 주식의 가액에도 큰 차이가 나는 점(투자금은 4억 원인데, 위와 같이 계산하면 피고인 3에게 교부된 주식의 가격은 합계 446,215,600원이 됨)도 납득하기 어렵다. ④ 피고인 1은 2001. 7.경부터 피고인 3에게 돈을 요구하고, 2002. 1.경 4억 원을 받았는데, 위와 같이 돈을 요구한 시점은 물론 실제로 돈을 받은 시점도 공소외 4 주식회사의 정리절차변경안이 확정되고 그에 따라 신규 유상증자를 실행한 시점보다 훨씬 이전인바, 그와 같이 미리 주식투자금을 받아야 할 합리적인 이유도 없었던 것으로 보인다. ⑤ 피고인 3은 위 4억 원을 보험해약금, 아파트 처분대금, 직원으로부터의 차용금, 대출금, 회사자금 등으로 힘들게 마련한 것으로 보이는바, 피고인 3이 주식에 문외한이고, 투자에 소극적이었다는 사정에 비추어 보면, 이는 피고인 1의 반강제적인 요구를 거절하지 못한 결과라고 보인다(만일 피고인 3이 시세차익을 예상하고 위와 같이 어렵게 투자금을 마련하였다면, 앞서 본 바와 같이 주식투자에 소극적인 태도를 보이거나 자신이 투자한 주식에 대해서 무관심한 태도를 보이지는 않았을 것으로 보는 것이 상식에 부합함). ⑥ 피고인 1의 변호인은 피고인 3이 구속 후에 진술을 번복하여, 검찰이 원하는 진술을 하고 자신의 범죄에 대해 선처를 구하려는 의도로 피고인 1에게 불리한 진술을 한 것이므로 신빙성이 없다는 취지로 주장하나, 피고인 3의 제8회 피의자신문조서 이후 공판기일에 이르기까지의 진술은 피고인 1에게 불리한 진술일 뿐만 아니라 피고인 3 스스로의 범죄사실을 자백하는 것이어서 자신에게 매우 불이익한 진술이기도 한 점에 비추어 피고인 3이 구속 후 종전 진술을 변경하였다는 사정만으로 그 진술의 신빙성을 부정할 수는 없다고 보인다(실제로 이 부분에 대해서 피고인 3도 기소된 점에 비추어 보아도 그러하다). ⑦ 한편 피고인 1의 변호인은 피고인 3이 제공한 4억 원이 공소외 19 유한회사의 1년간 순이익에 가까운 금액이어서 이를 청탁의 대가로 보기 어렵다는 취지로 주장하나, 회사정리절차 종결 후 피고인 1이 계속하여 경영권을 장악하면 피고인 3으로서는 장기적으로 그 이상의 이익을 기대할 수 있는 것이어서, 충분히 위와 같은 금원을 제공할 이유도 있다고 보인다. (3) 결론 이상과 같은 사정들에 비추어보면 위 4억 원이 주식투자금이라고 주장하는 피고인 1의 공판기일 및 검찰에서의 진술, 피고인 3의 검찰(제1 내지 7회 피의자신문조서)에서의 진술은 신빙성이 없는데 반해, 피고인 3의 공판기일 및 검찰(제8, 9회 피의자신문조서)에서의 진술은 이를 유죄의 증거로 삼기에 충분한 신빙성이 있는바, 여기에 앞서 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인 1이 피고인 3으로부터 수수한 4억 원은 주식투자금이 아닌 청탁의 대가(운송계약을 체결하여 준 대가 및 앞으로도 계속 운송하도록 해주는 대가)로 볼 수밖에 없으므로, 피고인 1과 그의 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 5. 피고인 1의 각 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 부분 가. 피고인 1 및 변호인의 주장 피고인 1 및 그의 변호인은, ① 피고인 3 명의의 주식은 피고인 1이 피고인 3으로부터 받은 주식투자금 4억 원으로써 구입하여 준 것일 뿐이고, ② 설령 위 4억 원이 주식투자금이 아니라 리베이트 명목으로 받은 것이라고 하더라도, 이는 배임수재행위에 의하여 생긴 재산에 해당하고, 공소외 3 명의의 주식도 피고인 1이 공소외 3으로부터 받은 리베이트 30억 원으로써 취득한 것이므로 이것도 배임수재행위에 의하여 생긴 재산에 해당하는데, 배임수재죄는 범죄수익규제법 제2조 제1호의 ‘특정범죄’(특히 ‘중대범죄’)에 해당하지 아니하므로, 위 주식은 ‘범죄수익등’에 해당하지 아니하고, ③ 설령 위 주식이 공소외 4 주식회사 소유의 양도성예금증서를 담보로 제공하고(배임행위) 그 대출금으로써 취득한 것이라고 하더라도, 그 배임행위에 의하여 생긴 범죄수익은 양도성예금증서를 담보로 제공하고 얻은 ‘담보이익’이고(물상담보 제공행위는 편무계약으로서 담보설정자의 출연행위만 있을 뿐 이와 대가관계가 있는 담보권자의 출연행위는 없고, 다만 대여자와 차용자 사이에 쌍무계약인 소비대차계약에 따라 대가관계 있는 금전의 교부와 이자의 제공이 있을 뿐이므로 ‘대출금’은 소비대차계약으로 인해 교부받은 것이지 ‘담보이익’을 제공함으로써 새로 생긴 재산이 아니라고 주장함), 위 ‘대출금’ 자체는 ‘범죄수익’ 또는 ‘범죄수익에서 유래한 재산’에 해당하지 아니하며(대출금은 ‘담보이익’의 ‘과실’이나 ‘대가’도 아니라고 주장함), 따라서 위 대출금으로써 취득한 주식도 ‘범죄수익등’에 해당하지 아니하고, ④ 또한 피고인 1은 위 주식에 대하여 명의신탁의 의사가 아니라, 피고인 3에 대하여는 투자금 4억 원의 정산을 위해, 공소외 3에 대하여는 자신의 비리와 관련한 타인의 협박과 수사기관의 의심으로부터 벗어나고, 또한 부정한 돈을 받은 사실에 대한 반성적 차원에서 리베이트를 반환하기 위해, 소유권을 완전히 이전할 의사를 가지고(따라서 특정범죄를 조장할 목적이나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적이 없다고 주장함) 진정한 거래행위로서 양도하였으므로( 피고인 3에게는 2003. 6. 3.경 공소외 16 주식회사 명의의 61,200주를 주당 5,863원으로 계산하여 교부하고, 같은 달 12.경 공소외 40 명의의 3,600주 및 공소외 41 명의의 1,000주를 주당 19,000원으로 계산하여 교부하였으며, 공소외 3에게는 2003. 6. 3.경 공소외 16 주식회사 명의의 216,114주를 주당 10,000원으로 계산하여 반환하고, 같은 달 12. 공소외 40 명의의 26,400주를 주당 19,000원으로 계산하여 반환하였다고 주장함), 그 양도행위는 은닉행위에 해당하지 아니한다는 취지로 주장한다. 그런데 피고인 1이 피고인 3으로부터 수수한 4억 원은 주식투자금이 아니라 운송하청의 청탁 명목으로 수수한 금품이라는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 나머지 주장에 대해 차례로 살펴본다. 나. 위 주식이 ‘범죄수익등’에 해당하는지 여부 (1) 그 취득자금이 배임수재행위에 의하여 수수한 금품이라는 주장에 대하여 앞서 채용한 증거들에 의하면, 공소외 3은 2002. 5. 20.경 공소외 5 주식회사 명의로 우리은행에서 25억 원을 대출 받았는데, 피고인 1은 여기에 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서를 담보로 제공하고, 위 25억 원은 공사 수주의 대가로 공소외 3으로부터 교부받아 이를 공소외 4 주식회사 주식을 인수하는 자금으로 사용하고, 2003. 1. 6.경에도 공소외 3으로부터 같은 명목으로 5억 원을 교부받은 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 1이 수수한 위 25억 원은 결국 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서를 담보로 제공하고 대출 받는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)행위에 의하여 취득한 것으로서 아래 (2)항에서 보는 바와 같이 범죄수익에 해당하므로, 설령 공소외 3 명의 주식의 취득자금이 위와 같이 특정된 자금이라 하더라도 그 주식은 범죄수익에서 유래한 재산에 해당한다. 더구나 앞서 채용한 증거들에 의하면, 피고인 1은 자신의 일부 자금뿐만 아니라, 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서를 담보로 제공하여 대출 받은 자금(그 명의는 피고인 1 자신뿐만 아니라, 공소외 5 주식회사, 피고인 3, 공소외 29 등 다양함), 피고인 3, 공소외 3으로부터 청탁 명목으로 수수한 자금 등을 이용하여 공소외 4 주식회사 주식(그 취득한 주식도 공소외 16 주식회사 명의로 인수한 유상신주를 매수하거나, 공소외 16 주식회사가 채권금융기관들로부터 매수한 출자전환 주식을 재매수하거나, 자신 명의의 예금을 담보로 제공하는 형식을 취하여 실질적으로 공소외 16 주식회사의 명의를 차용하여 인수하거나, 스스로 종업원들과 같은 출자지분에 따라 유상증자에 참여하여 인수한 주식 등 다양함)을 취득한 사실, 공소외 16 주식회사는 피고인 1이 다양한 자금으로 취득한 주식뿐만 아니라 나머지 종업원들이 인수한 주식을 모두 모아서(즉 공소외 16 주식회사가 피고인 1을 위해 인수한 유상신주, 출자전환 주식, 종업원들이 인수한 유상신주 등을 구분하지 않고) 공소외 4 주식회사와 공소외 16 주식회사 사이의 투자계약에서 정한 바에 따라 증권예탁원에 보호예수하였다가 각 투자자들의 지분에 따라 임의로 주식을 분배한 사실, 피고인 3, 공소외 3 명의의 주식도 피고인 1이 그와 같이 다양한 자금과 다양한 방식으로 취득한 주식의 일부인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 1이 취득한 전체 주식은 모두 공소외 4 주식회사 양도성예금증서를 담보로 제공하고 대출을 받는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)행위(이는 범죄수익규제법 별표 제19호에 해당하는 범죄로서 같은 법 제2조 제1호의 ‘중대범죄’에 해당함)와 관련된 자금 및 그 밖의 자금을 합한 자금으로 취득한 것으로 보아야 하고, 피고인 3, 공소외 3 명의의 주식도 피고인 1이 당초 주식을 취득할 때 그 자금과 주식을 특정하여 매수한 것으로는 보이지 아니하고 위와 같이 다양한 자금으로 취득한 전체 주식의 일부일 뿐이어서 피고인 3, 공소외 3 명의 주식의 취득자금 중에는 위와 같은 중대범죄와 관련된 자금도 포함되어 있다고 보아야 하므로, 피고인 1이 피고인 3으로부터 수수한 4억 원 및 공소외 3으로부터 수수한 30억 원으로써 특정 주식을 지정하여 취득하고 그와 같이 특정된 주식을 피고인 3, 공소외 3에게 교부하였음을 전제로 하는 위 주장은 받아들이지 아니한다. (2) ‘담보이익’이 범죄수익일 뿐 ‘대출금’은 범죄수익이 아니라는 주장에 대하여 범죄수익규제법의 입법취지가 범죄수익의 철저한 박탈을 통해 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하여 건전한 사회질서를 유지하는데 있으므로, 이 법률에서 규정하는 범죄수익의 개념을 배임죄의 이익과 반드시 같은 것으로 볼 필요는 없는 점, 회사의 양도성예금증서를 담보로 제공하는 목적은 그것을 통하여 대출금이라는 재산상 이익을 취득하는데 있고, 담보라는 개념 자체가 피담보채권 또는 채무를 전제로 하는 것이어서 담보이익과 대출금은 밀접한 관계가 있는 점(따라서 범죄수익규제법을 해석하는데 있어서는 대출금이 금전소비대차계약에 의해 생길 뿐 담보제공행위와 무관하다는 취지의 주장은 받아들일 수 없음), 특히 채무자의 입장에서 담보를 제공하여 현실적으로 취득하게 되는 것은 대출금이므로 ‘담보이익’의 현실적인 실체는 결국 ‘대출금’이라고 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서를 담보로 제공하고 금융기관으로부터 대출을 받는 중대범죄 행위에 의하여 현실적으로 취득한( 범죄수익규제법 제2조 제2호 가.목은 ‘범죄수익’의 하나로 ‘중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산’을 열거하고 있는바, 여기서 범죄행위에 의하여 생긴 재산은 범죄행위로 인하여 ‘취득’한 재산을 포함하는 개념으로 보아야 함) 재산, 즉 ‘범죄수익’은 ‘대출금’이라고 보는 것이 타당하고, 이와 같이 ‘대출금’이 ‘범죄수익’에 해당하는 이상 그와 같은 금전을 유상으로 양도하고 그 반대급부로서 취득한 ‘주식’은 ‘범죄수익의 대가로서 얻은 재산’으로서 범죄수익규제법 제2조 제3호의 ‘범죄수익에서 유래한 재산’에 해당한다. 또한, 설령 변호인의 주장과 같이 ‘담보이익’이 ‘범죄수익’에 해당한다고 보더라도, 범죄수익규제법 제2조 제3호의 ‘범죄수익의 과실로서 얻은 재산’, ‘범죄수익의 대가로서 얻은 재산’ 또는 ‘이들 재산의 대가로서 얻은 재산’은 모두 ‘그밖에 범죄수익의 보유 또는 처분에 의하여 얻은 재산’의 예시에 불과한 점, 범죄수익규제법의 입법취지가 범죄수익을 철저하게 박탈함으로써 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하고자 함에 있는 점 등에 비추어 보면, 범죄수익이 다른 재산으로 형태가 변형·전환되더라도 특정되어 추적이 가능한 경우에는 그 변형·전환된 횟수와 관계없이 이는 모두 ‘그밖에 범죄수익의 보유 또는 처분에 의하여 얻은 재산’에 해당한다고 보아야 할 것이므로, ‘범죄수익’인 ‘담보이익’을 제공하고서 취득한 ‘대출금’ 및 그 대출금으로써 취득한 ‘주식’은 모두 범죄수익의 ‘과실’ 또는 ‘대가’는 아닐지라도 ‘그밖에 범죄수익의 보유 또는 처분에 의하여 얻은 재산’에 해당하여 범죄수익규제법 제2조 제3호에서 정한 ‘범죄수익에서 유래한 재산’에 해당한다. 다만, 피고인 3, 공소외 3 명의의 주식은 앞에서 본 바와 같이 그 취득자금 속에 범죄수익뿐만 아니라, 합법적인 자금도 포함되어 있으므로, 범죄수익에서 유래한 재산과 그 외의 재산이 혼화된 ‘혼화재산’으로서 범죄수익규제법 제2조 제4호의 ‘범죄수익등’에 해당한다고 할 것이다. 따라서, 피고인 3, 공소외 3 명의의 주식이 은닉행위의 객체인 ‘범죄수익등’에 해당하지 아니한다는 취지의 변호인 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 다. 위 주식을 ‘은닉’하였는지 여부 범죄수익등의 ‘은닉’이라 함은 범죄수익등의 특정이나 추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위로서 통상의 보관방법이라고 보기 어려운 경우를 의미하는 것으로 보아야 한다. 그런데 피고인 3은 이 법정(제1회 공판기일에서의 피고인신문 및 제4회 공판기일에서의 증인신문) 및 검찰(제8, 9회 피의자신문조서)에서 자신 명의의 주식은 원래 피고인 1의 것인데, 피고인 1이 수사기관으로부터 내사를 받게 되자 리베이트를 수수한 혐의점 등이 발각되는 것을 피하기 위해 명의를 변경함으로써 은닉하여 두었을 뿐이라는 취지로 진술하고 있는바, 이는 스스로 처벌을 감수하고서 하는 자신에게 불이익한 진술로서 그 신빙성이 높은 것으로 보이는 점, 피고인 1로서는 공소외 4 주식회사의 경영권을 장악하기 위해 리베이트를 수수하거나 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서를 담보로 거액의 대출을 받는 등 여러가지 불법적인 방법으로 자금을 마련하여 주식을 취득함으로써 공소외 4 주식회사의 최대주주가 되었고, 피고인 3으로부터 받은 4억 원이나 공소외 3으로부터 받은 30억 원은 모두 운송하청 또는 공사발주의 대가이어서 특별한 사정이 없는 한 스스로 이를 반환할 이유가 없어 보이는 점, 이에 대하여 피고인 1은 자신의 비리를 알고 있는 타인의 협박으로부터 벗어나고, 수사기관의 의혹도 피하는 한편 자신의 잘못을 반성하는 의미에서 공소외 3으로부터 리베이트로 받은 돈을 주식으로써 돌려주었다는 취지로 변명하고 있으나, 피고인 1이 공소외 3으로부터 리베이트를 받은 혐의로 본격적으로 수사기관에 출두하여 조사를 받게 된 것은 2003. 6.경 위 주식을 공소외 3에게 처분한 때로부터 5개월 가량이 지난 2003. 11.경인바, 피고인 1의 주장과 같이 타인으로부터 비리 폭로 등에 관한 협박을 받거나, 수사기관으로부터 혐의를 받고 있다는 사실을 알게 된 사람으로서는 오히려 그 협박이나 처벌을 피하기 위해 위와 같은 불법적인 재산을 은닉하려고 하는 것이 일반적인 것으로 보이지, 형사소추도 당하지 않은 상태에서 단순히 의심을 받고 있다는 이유로 거액의 재산을 포기해 버리거나, 더구나 갑자기 반성하는 마음이 생겨 그러한 재산을 반환한다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점, 타인의 협박이나 수사기관의 혐의로부터 벗어나고, 반성하는 취지에서 주식을 반환하면서 다른 한편으로는 2003. 6. 3. 자신의 명의로 826,760주를(이 주식의 상당 부분은 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서를 담보로 한 대출금으로써 취득한 것임) 취득하였다는 것도 납득하기 어려운 점, 피고인 1은 피고인 3, 공소외 3에게 각 2회에 걸쳐(각 2003. 6. 3. 및 같은 달 12.), 그 단가도 현저하게 달리하여( 피고인 3에 대하여는 5,863원 및 19,000원, 공소외 3에 대하여는 10,000원 및 19,000원) 계산한 가격으로 주식을 반환하였다고 주장하는바, 수사기관으로부터 의혹에서 벗어나기 위해 리베이트로 받은 금원을 완전히 반환하는 마당에 그와 같이 2회에 나누어서 단가를 달리하면서 주식을 교부할 아무런 이유도 없어 보이는 점, 위와 같이 피고인 1이 피고인 3, 공소외 3에게 1차로 주식을 교부한 시점은 공소외 16 주식회사 3호조합( 공소외 4 주식회사의 인수를 위해 공소외 16 주식회사가 결성한 기업구조조정조합)이 해산하고 모든 투자자들의 지분에 따라 주식을 배분할 무렵인 2003. 6. 3.경인바, 피고인 1로서는 어떤 문제가 있어서 주식을 반환한 것이 아니라 처음부터 주식을 피고인 3, 공소외 3 명의로 이전해 둘 생각이었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인 1이 자신의 주식을 피고인 3 및 공소외 3 앞으로 이전한 것은 단지 위 주식이 피고인 3 또는 공소외 3의 소유로서 적법하게 취득한 재산인 것처럼 가장하여 범죄수익등의 출처에 관한 수사를 방해하거나 그와 같은 행위에 대한 처벌 및 범죄수익등의 몰수를 회피하는 등의 목적으로( 피고인 1 스스로도 처벌받는 것을 피하기 위한 목적으로 주식을 이전하였다는 점은 인정하고 있는 것으로 보임) 범죄수익등을 은닉한 것으로 볼 수밖에 없다. 한편 변호인은 피고인 3이 2004. 1. 중순경 피고인 1의 반대세력인 공소외 4 주식회사 비상대책위원회 측에 주식을 보관하도록 한 점, 2004. 2.경 피고인 1이 공소외 6 주식회사 등에 주식을 매각할 때 이에 동참하지 않은 점, 2004. 3.경 공소외 4 주식회사의 주주총회에서 비상대책위원회 측이 의결권을 행사하도록 위임한 점 등을 근거로 피고인 3이 피고인 1의 의사에 따르지 않고 독자적으로 주주권을 행사하였고 이것은 처음부터 피고인 3에게 완전히 주식의 소유권이 귀속되었기 때문이므로, 위와 같은 사정들에 비추어 보면 주식을 은닉한 것이 아님을 알 수 있다는 취지로 주장하나, 위와 같이 피고인 3이 주권 및 의결권을 위임하고, 피고인 1이 공소외 6 주식회사 등에 주식을 매각할 당시는 이미 피고인 1이 위 주식 취득 과정에서 범죄 혐의를 받고 구속까지 되어있는 상황이었으므로 그와 같은 주식을 보유하면서 주주권의 행사를 고집하거나 이를 처분하기는 상당히 어려웠을 것으로 보여, 변호인 주장의 위와 같은 사정만으로는 피고인 1이 위 주식을 피고인 3 명의로 은닉하였다는 사실을 인정하는데 아무런 방해도 되지 않는다. 따라서 이 부분에 관한 피고인 1 및 그의 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 6. 피고인 1의 업무상배임 부분 가. 피고인 1 및 변호인의 주장 피고인 1 및 그의 변호인은, 일부 채권금융기관들이 2002. 3.경 공소외 4 주식회사에 대한 정리계획 변경안에 동의하는 대신 정리채권의 일부를 조기 변제해 줄 것을 요구하고(정리계획 변경안에 따르면 2002. 4. 30. 이후에 변제), 공소외 4 주식회사로서도 2001 사업연도 회계기준 마감일인 2002. 3. 31. 이전에 채무를 일부 변제함으로써 법인세 절감의 효과를 보기 위하여, 그에 필요한 자금 60억 원을 공소외 16 주식회사가 하나은행으로부터 차용하고, 다시 공소외 4 주식회사가 공소외 16 주식회사로부터 차용하기로 한 사실은 인정하면서, 공소외 16 주식회사가 하나은행으로부터 자체 운영자금 4억 6,045만 원(추가대출금 5억 원에서 전체대출금 65억 원에 대한 선이자를 뺀 금액)을 추가로 대출 받은 사실과 그 대출 과정에서 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서를 담보로 제공한 사실은 기억하지 못한다고 주장하여, 피고인 1이 공소외 16 주식회사의 5억 원 추가대출 사실을 알고 여기에 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서를 담보로 제공하였다는 공소사실을 부인하는 듯한 취지로 주장한다. 나. 판단 (1) 앞서 이 부분 공소사실에 관하여 채용한 증거들에 의하면, 공소외 4 주식회사의 일부 채권금융기관들의 요구 및 법인세 절감의 필요에 따라 정리채무의 일부를 조기변제하기 위해, 공소외 4 주식회사와 공소외 16 주식회사는 그에 필요한 자금을 공소외 16 주식회사가 하나은행으로부터 차용하여, 다시 공소외 4 주식회사에 대여하기로 한 사실, 이에 피고인 4가 2002. 3. 29. 공소외 4 주식회사의 법정관리인으로서 광주지방법원에서 공소외 4 주식회사가 공소외 16 주식회사로부터 60억 원을 차용하도록 허가를 받았는데, 공소외 4 주식회사가 위 금원을 차용함에 있어서 담보를 제공하여도 좋다는 허가를 받지는 않은 사실, 한편 공소외 16 주식회사는 하나은행으로부터 위 60억 원을 차용하면서 5억 원을 추가로 차용하여 공소외 16 주식회사의 기존 차용금의 변제 및 운영자금 등으로 사용하기로 한 사실, 그 후 피고인 5가 서울 소재 하나은행 영업1부를 방문하여 공소외 16 주식회사가 하나은행으로부터 65억 원을 차용하는 내용의 여신거래약정서에 자필로 서명하고 날인하였으며, 피고인 4가 피고인 1의 결재 요청에 따라 담보의 내역 등에 관하여 아무런 기재도 없는 상태(양도성예금증서 70억 원 상당을 담보로 제공한다는 내용의 기재는 피고인 1이 종전사건으로 구속된 후 하나은행에서 공소외 4 주식회사와 관련된 대출서류를 정리 검토하면서 그 기재가 누락된 것을 발견하고 보완하여 기입한 것임)의 근질권설정계약서에 서명날인을 한 사실, 이후 공소외 16 주식회사는 2002. 3. 30. 하나은행으로부터 대출금 64억 6,045만 원을 송금 받아, 그 중 60억 원을 공소외 4 주식회사의 계좌로 송금하고, 나머지 4억 6,045만 원은 공소외 16 주식회사의 하나은행에 대한 기존 차용금의 변제 및 운영자금 등으로 사용한 사실을 인정할 수 있다. (2) 또한 ① 공소외 33은 검찰에서 일관되게 자신이 공소외 24와 함께 하나은행 금남로지점에 찾아가서 공소외 4 주식회사의 자금 70억 원을 예금하고 같은 금액의 양도성예금증서를 발급 받아 이를 공소외 16 주식회사가 하나은행으로부터 65억 원을 대출 받는데 대한 담보로 제공하고, 그 중 60억 원을 공소외 4 주식회사 앞으로 송금받아 여기에 회사 자금을 더하여 각 채권금융기관들에 대한 채무 변제조로 송금하였다고 하면서, 이는 피고인 1의 지시를 받은 것이라고 진술하고 있고, 또한 하나은행을 방문하였을 당시 이미 하나은행 기업금융전담부장 공소외 35가 대출관련 서류를 준비해둔 상태였으며, 위와 같이 담보를 제공하고 대출을 받는 것에 대하여는 피고인 1과 공소외 35가 결정한 것으로 안다고 진술하고 있으며, ② 공소외 35는 공소외 4 주식회사의 조기 변제를 위한 대출을 위해서는 담보가 필요하다는 점에 대하여 공소외 16 주식회사 측의 공소외 34, 공소외 4 주식회사 측의 공소외 33에게 이야기한 후 다시 피고인 1을 찾아가서 상의하여 공소외 4 주식회사의 자금을 예금하고 양도성예금증서를 발급 받아 이를 담보로 제공하기로 합의하였으며, 대출금액에 대하여는 공소외 16 주식회사에서 5억 원의 추가대출을 요구하면서 65억 원을 대출하여 달라고 하므로 담보를 위하여는 그 이상의 예금이 필요하다고 말했는데, 피고인 1이 추가대출에 대하여 이미 알고 있는 듯 별다른 말이 없고(그래서 공소외 35는 그 점에 대해 피고인 1과 피고인 5 사이에 미리 상의가 된 것으로 생각했다고 함), 인출이 가능한 돈이 70억 원까지라고 하여 그렇게 합의하였다고 진술하고 있다. (3) 그런데 피고인 1이 법정관리 체제 하의 공소외 4 주식회사를 실질적으로 경영해 왔고, 정리계획 변경을 통한 법정관리 종결을 추진하는 과정에서 공소외 16 주식회사와의 실질적인 협의를 하는 것도 피고인 1이 담당하였던 것으로 보이는 점( 피고인 4는 피고인 1과 공소외 16 주식회사 사이의 이면계약 내용 등에 대해서도 전혀 모르고 있었음), 공소외 24, 33이 상급자인 피고인 1의 지시 없이 공소외 4 주식회사의 명의로 70억 원을 예금하고 같은 금액의 양도성예금증서를 발급 받아 이를 공소외 16 주식회사의 대출금에 대한 담보로 제공할 이유는 없어 보이는 점, 피고인 1과 공소외 35가 하나은행에 공소외 4 주식회사의 자금 70억 원을 예금하고 양도성예금증서를 발행하여 이를 공소외 16 주식회사 명의의 대출금에 대한 담보로 제공하기로 하였다면, 담보제공자 측인 피고인 1로서는 당연히 공소외 35로부터 그 대출금이 얼마인지에 대해서도 설명을 들었을 것으로 보이는 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 공소외 33, 35의 진술 부분은 충분히 신빙성이 있다고 보이고, 피고인 1은 단지 자신의 책임을 회피하기 위해 기억이 나지 않는다고 진술하고 있는 것으로 보일 뿐이므로, 위 인정사실들과 공소외 33, 35의 각 진술 등을 종합하면, 피고인 1이 피고인 5와 공모하여 공소외 16 주식회사가 하나은행으로부터 공소외 4 주식회사와 무관하게 자체 운영자금 등으로 4억 6,045만원을 추가로 대출 받는다는 것을 알고, 여기에 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서를 담보로 제공한 사실을 인정할 수 있어, 피고인 1 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 【무죄부분】 1. 피고인 1에 대한 1997. 11. 30. 및 1997. 12. 31. 각 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 1에 대한 1997. 11. 30. 및 1997. 12. 31. 각 업무상횡령의 점(공소장 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 4)의 요지는, 피고인 1은 1997. 11. 30. 피해자 공소외 4 주식회사 사무실에서, 공소외 4 주식회사를 위하여 공금을 보관하던 중, 15,040,344원을 인출하여 그 무렵 피고인의 개인 용도로 임의 사용한 것을 비롯하여 그 때부터 1997. 12. 31.까지 사이에 아래 표 기재와 같이 모두 4회에 걸쳐 합계 60,329,225원을 횡령하였다고 함에 있다.


순번	범행일시	범행장소	범행방법	피해자	횡령액(원)	비고
1	1997. 11. 30.	광주 북구 증흥동 (이하 생략)소재 공소외 4 주식회사	회사 공금을 보관하던 중, 임의 소비, 횡령(운송대금 명목 착복)	공소외 4 주식회사	15,040,344	삼보물류
2	〃	〃	〃	〃	15,033,414	승주특수
3	1997. 12. 31.	〃	〃	〃	15,166,184	삼보물류
4	〃	〃	〃	〃	15,089,283	승주특수
합계	？				60,329,225	？

나. 피고인의 주장 피고인 1은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 공소외 4 주식회사 직원들이 위와 같이 운송대금 명목으로 회사의 공금을 횡령하였는데, 자신은 당시에 이를 알지 못하였다고 하면서 위 공소사실을 극구 부인하고 있다. 다. 판단 (1) 인정되는 사실 증인 공소외 9, 10, 11의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 공소외 9, 10, 11에 대한 각 진술조서(수사기록 8권 2책 654면, 662면, 667면)의 진술기재, 광주지방검찰청 검찰주사보 공소외 21 작성의 수사보고(삼보물류 등 운송회사 관련 운반비 횡령 자료 첨부, 수사기록 4권 2책 700면)의 기재 등을 종합하면, 공소외 11의 지시를 받은 공소외 10이 주식회사 삼보물류(이하 ‘삼보물류’라고 함)를 운영하는 공소외 9, 승주특수를 운영하는 공소외 42에게 금액이 공란인 세금계산서 용지를 요구하여 교부받은 사실, 삼보물류, 승주특수가 공소사실 기재 일시에 그 기재와 같은 운송대금 상당의 운송 용역을 수행하지 않았는데도 운송 용역을 수행한 것처럼 가장하여 허위 세금계산서가 작성된 사실, 이러한 허위 세금계산서를 토대로 공소외 4 주식회사의 영업차장(포항영업소장) 공소외 10, 영업관리팀장 공소외 11, 영업본부장 공소외 22, 법정관리실장 피고인 1, 법정관리인 피고인 4의 순차 결재를 거쳐 공소사실과 같은 금액의 운송대금이 인출된 사실은 인정된다. (2) 쟁점 및 증거 관계 그러므로 이 부분 공소사실과 관련하여서는, 피고인 1이 공소외 10, 11 등 공소외 4 주식회사의 직원들에게 공소사실과 같은 횡령 행위를 지시하거나 그들의 횡령행위에 가담하였는지 여부가 문제되는바, 이에 부합하는 듯한 증거로는 피고인 1의 일부 진술(제1, 2회 공판조서, 검사 작성의 제3회 피의자신문조서), 공소외 9(이 법정에서의 진술, 검사 작성의 진술조서), 공소외 10(이 법정에서의 진술, 검사 작성의 진술조서), 공소외 11(이 법정에서의 진술, 검사 작성의 진술조서)의 각 진술이 있으므로, 차례로 살펴본다. (가) 피고인 1은 제1, 2회 공판기일 및 검찰(제3회 피의자신문조서)에서 1997. 3.경부터 같은 해 12.경 사이에 공소외 11로부터 매월 70~100만 원씩을 상납 받은 사실이 있다고 진술하고 있다. (나) 당시 삼보물류를 운영하던 공소외 9는 이 법정 및 검찰에서, 공소외 4 주식회사 포항영업소장이던 공소외 10이 1997. 8.경 자신을 불러 ‘회사에서 필요하니 직원 공소외 43에게 세금계산서 용지를 가져다 주라’는 요청을 하여, 자신이 금액이 공란인 삼보물류 명의의 세금계산서를 공소외 43에게 교부하여 실제로 운송을 하지도 않고 공소사실과 같은 금액의 허위 세금계산서를 발행하게 되었고, 공소외 10이 승주특수를 운영하던 공소외 42에게도 같은 요청을 하는 것을 보았다고 하면서, 피고인 1의 관련 여부에 대하여는 피고인 1이 위와 같은 행위를 지시하였다는 말을 듣지는 못했으나, 당시 공소외 4 주식회사 내부에서 운송대금과 같은 비용지출을 위한 결재라인이 영업차장 공소외 10, 영업관리팀장 공소외 11, 영업본부장 공소외 22, 법정관리실장 피고인 1, 법정관리인 피고인 4를 차례로 거치도록 되어 있었는바, 피고인 1이 결재를 하도록 되어 있는 결재라인으로 보아 그가 허위 세금계산서 발급 사실을 알았을 것으로 짐작한다고 진술하고 있다. (다) 당시 공소외 4 주식회사 영업차장 공소외 10은, ① 검찰에서, 1997. 8.경 공소외 11로부터 전화로 ‘ 피고인 1이 회사에 필요하다고 허위 세금계산서를 받으라고 지시했으니 발급 받으라’는 지시를 받고 공소외 9, 42에게 허위 세금계산서 발급을 요청하였다고 진술하였는데, ② 이 법정에서는, 1997. 8.경 공소외 11로부터 허위의 세금계산서를 발급 받으라는 지시를 받았는데, 공소외 11이 그 이유에 대해서는 ‘회사에 필요하다’ 또는 ‘법정관리를 벗어나기 위해 필요한 자금이다’라고 하여 피고인 1이 시킨 것이라고 추측할 뿐이라고 하면서, 다만 피고인 1이 위와 같은 지시를 하였는지 또는 공소외 11이 독자적으로 판단하여 비자금을 만들기 위한 것이었는지는 모른다고 진술하고, 한편 당시 조직상 운송대금 지출에 관한 결재라인이 공소외 9의 진술과 같지만, 당시 한동안은 본부장이 영업총괄을 하였기 때문에 그 선에서 횡령행위가 이루어졌을 수도 있다고 판단된다고 진술하며, 또한 공소외 11이 위와 같은 방법으로 경리팀으로부터 수령한 금원의 1/3 가량은 자신이 받아서 업무추진비로 사용하였다고 진술하고, ③ 검찰 및 이 법정에서, 이 사건 이후 1997. 말경 공소외 11로부터 전화로 ‘운송업자들로부터 발급 받은 허위 세금계산서를 이용해 피고인 1이 회사자금을 인출해 사용하였다’는 말을 들은 사실이 있다고 진술하고 있다. (라) 당시 영업관리팀장이었던 공소외 11은, ① 검찰에서, 오래되어 기억이 나지 않지만 피고인 1이 허위 세금계산서를 이용하여 회사자금을 개인적으로 사용한 것 같고, 아마도 자신이 피고인 1로부터 허위 세금계산서를 발급 받으라는 지시를 받아 이를 공소외 10에게 전달한 것 같다고 진술하고, ② 이 법정에서, 공소외 22 및 피고인 1의 지시를 받고 공소외 10에게 허위 세금계산서를 발급 받도록 지시하였다고 진술하면서, 한편 자신은 위와 같이 횡령한 금원을 사용한 적이 없다고 진술하고 있다. (3) 증거에 대한 판단 및 결론 (가) 증거에 대한 판단 ① 우선, 공소외 10의 이 법정 및 검찰에서의 진술 중 1997. 8.경 공소외 11로부터 ‘ 피고인 1이 회사에 필요하다고 허위 세금계산서를 받으라고 지시했다’는 이야기를 들었다거나 1997.말경 공소외 11로부터 ‘운송업자들로부터 발급 받은 허위 세금계산서를 이용해 피고인 1이 회사자금을 인출해 사용하였다’는 이야기를 들었다는 부분은 모두 공소외 11로부터 전문한 내용에 불과하므로 형사소송법 제316조 제2항에 의해 증거로 쓸 수 없다. ② 공소외 11의 이 법정 및 검찰에서의 진술은, (ⅰ) 검찰에서는 처음에 공소외 10에게 허위 세금계산서를 발급 받으라는 지시를 한 사실이 없다고 하면서 자신의 이 사건과의 관련성을 부인하다가, 2004. 4.경 공소외 4 주식회사 공금을 횡령한 혐의로 구속되어 다른 혐의로 구속되어 있던 피고인 1과 함께 교도소에서 법정에 출정하는 과정에 대기실에서 자신이 피고인 1에게 ‘검사에게 운송비 건으로 횡령 혐의로 조사를 받았으나 기억이 없어 모른다고 했다’는 말을 하자 피고인 1이 ‘운송비 횡령 부분은 내가 법정관리 일을 하면서 회사에 공식적으로 올릴 수 없는 개인적 사용 부분이 있어 내가 쓴 돈이다’라는 말을 하였다는 사실을 기억해 내면서, 오래되어 기억이 나지 않지만 교도소에서 피고인 1이 한 말을 곰곰이 생각해보니 피고인 1이 허위 세금계산서를 이용하여 회사자금을 개인적으로 사용한 것 같고, 아마도 자신이 피고인 1로부터 허위 세금계산서를 발급 받으라는 지시를 받아 이를 공소외 10에게 전달한 것 같다고 진술하기 시작하였고, 이 법정에서는 검찰에서 처음에 부인하다가 피고인 1의 지시를 받아 공소외 10에게 허위 세금계산서 발급을 지시하였다는 취지의 진술을 하게 된 경위에 대해, 공소외 10이 검찰 조사 과정에서 정황상 피고인 1의 지시로 허위 세금계산서를 발급 받은 것이라는 취지의 진술을 하는 것을 듣고 생각해 보니까 그 판단이 옳은 것 같아서 그러한 사실을 기억해 내게 되었다는 취지로 진술하고, 2004. 4.경 교도소에서 법정에 출정하는 과정에서 피고인 1로부터 ‘그것은(운송대금 횡령) 법정관리 진행 과정의 애로사항을 말씀드리면서 내가 판공비로 썼다고 이야기했는데’라는 말을 듣고 그렇게 정리되었는가 보다고 생각했다고 진술하고 있는바, 이와 같이 공소외 11이 당초의 진술을 바꾸게 된 경위에 비추어 볼 때, 그는 검찰에서 함께 조사를 받은 공소외 10의 추측성 진술을 듣고, 또한 피고인 1이 교도소 내에서 자신에게 한 말을 기억해 내면서 위와 같이 공소외 10 및 피고인 1로부터 들은 이야기를 토대로 피고인 1의 지시가 있었을 것으로 추측하기 시작했거나 주변의 암시를 받아 기억에 없는 진술을 하기 시작했을 가능성이 커 보이고, 또한 7년 이상 지난 일을 시간이 지날수록 점차 피고인 1의 지시가 있었던 것이 명백한 듯이 진술하고 있는 사정에 비추어 보아도 그의 진술이 자신의 기억에 따른 진술이 아니라 수사 및 재판 과정에서 주변의 어떠한 암시에 영향을 받아 기억이 왜곡된 결과일 수 있다는 의심이 강하게 드는 점, (ⅱ) 공소외 11이 피고인 1의 지시를 받았다는 사실을 기억해 내게 된 단서가 되었다고 하는 피고인 1의 교도소 내에서의 언급은 그 내용이 피고인 1이 스스로 자신의 범죄 혐의를 인정하는 것이어서 여러 가지 범죄 혐의로 구속되어 재판을 받고 있는 사람이 교도소 내에서 우연히 잠깐 마주친 사람에게 그와 같은 이야기를 한다는 것이 납득하기 어려울 뿐더러, 설령 피고인 1이 그와 같은 이야기를 했다고 하더라도 교도소 내에서 우연히 마주친 상태에서 교도관의 감시를 피할 수 있는 아주 짧은 시간 사이에 전후 사정의 설명도 없이 한 말로서 그것이 반드시 이 사건 횡령 사실에 관한 언급이라고 볼 수 있을지도 의문스러운 점, (ⅲ) 공소외 11로서는 피고인 1의 지시가 없었다는 사실이 밝혀지면 자신에게 종국적인 책임이 귀속될 수 있는 처지인 점, (ⅳ) 공소외 10은 공소외 11의 지시를 받았다는 사실에 대해서 일관되게 명백히 진술하고 공소외 11로부터 횡령금의 일부를 받아 업무추진비로 사용하였다고까지 진술하고 있는데도, 공소외 11은 처음에 자신의 관련성을 부인하다가 이 사건은 피고인 1의 지시로 이루어진 것 같다고 진술하고, 점차 피고인 1의 지시에 따른 것임이 명백한 듯이 진술하면서 자신은 횡령금을 사용하지 않았다고 진술하는 등 그 책임을 회피하려고만 하는 태도를 보이고 있는 점, (ⅴ) 공소외 11은 1997. 6.경부터 1998. 2.경까지 사이에 이 사건과 다른 내용으로 공소외 4 주식회사의 공금 5억 7,000만 원 가량을 횡령하고, 2000. 5.경 피고인 1을 협박하여 1억 원을 갈취하였다는 범죄사실로 2004.경 처벌을 받은 적이 있어 피고인 1에 대하여 서운한 감정을 가지고 있을 것으로 보이는 점 등에 비추어, 이를 그대로 믿기 어렵다. ③ (ⅰ) 피고인 1의 진술 중 자신이 1997. 3.경부터 같은 해 12.경까지 공소외 11로부터 매월 70~100만 원씩을 상납 받았다는 부분은, 위 피고인이 이 법정 및 검찰에서 이 사건 이후인 1998.경 내부 감찰 과정에서 비로소 공소외 11이 허위 세금계산서로 부풀린 운송대금을 횡령한 사실을 알게 되었고 자신은 허위 세금계산서 발급을 지시한 사실이 없다고 진술한 점, 공소외 11의 상납금과 이 사건 횡령금의 관계에 대하여, 검찰에서는 자신에게 상납한 돈은 공소외 11이 횡령한 운송대금 중 일부인 것으로 안다는 취지로 진술하였으나, 제2회 공판기일에는 자신이 공소외 11로부터 상납 받은 돈은 이 사건 횡령금과 별개의 것이라고 진술하고 있는 점, 피고인 1과 공소외 11의 신분관계에 비추어 피고인 1이 상납 받았다는 금액이 이 사건 횡령금에 비하여 지나치게 소액인 점, 공소외 10은 1998. 2. ~ 3.경 삼보물류를 통한 비자금 조성 과정을 포함하여 회사 공금을 부당하게 지출한 사건과 관련하여 당시 법정관리실장이었던 피고인 1로부터 조사를 받으면서 그것이 영업관리팀장 공소외 11, 영업본부장 공소외 22의 업무지침에 따른 것이었고 그 문제에 대해 자신이 책임을 지겠다는 취지의 확인서 및 진술서(공판기록에 편철된, 피고인 1의 변호인이 제출한 2005. 4. 14.자 참고자료에 첨부)를 작성하여 피고인 1에게 제출하면서도 위 사건에서 피고인 1의 지시가 있었는지를 확인하여 보거나, 피고인 1도 함께 책임을 져야 할 문제라는 취지로 항의를 하지는 않았던 점 등에 비추어, 피고인 1의 위 진술만으로 위 상납금의 출처가 이 사건 횡령금이라거나, 피고인 1이 이 사건 횡령을 지시하거나 이에 가담하였다고 인정하기에 부족하고, (ⅱ) 공소외 9의 검찰 및 이 법정에서의 진술은 피고인 1이 이 사건 범행을 지시하였거나 가담하였는지에 대해 직접 들은 바는 없고, 다만 당시의 결재라인으로 보아 피고인 1이 결재를 하도록 되어 있으므로 허위세금계산서 발급 사실을 알았을 것으로 짐작한다는 것에 불과하며, (ⅲ) 공소외 10의 이 법정에서의 진술도 피고인 1의 지시 여부에 대해서는 모르지만, 공소외 11로부터 ‘회사에 필요하다’ 또는 ‘법정관리를 벗어나기 위해 필요한 자금이다’라고 하면서 허위 세금계산서 발급을 지시받았으므로 피고인 1이 시킨 것으로 추측할 뿐이라는 것인데, (ⅳ) 형식상 하자 없는 허위의 세금계산서에 기초하여 운송대금을 지출하는데 있어서 그 결재라인에 있는 사람이 모두 그 세금계산서가 허위라는 사실을 알 수 있다거나 상급자의 지시가 없이는 그와 같은 비정상적인 업무 처리가 이루어질 수 없다고는 하기 어렵고, ‘회사에 필요하다’거나 ‘법정관리를 벗어나기 위해 필요한 자금’이라는 공소외 11의 말이 반드시 피고인 1이 사용할 자금임을 의미한다고 보기도 어려우며, 설령 그것이 피고인 1이 사용할 자금임을 의미하는 것이라고 하더라도 하급자( 공소외 10)에게 허위 세금계산서를 이용한 횡령 범행을 지시하는 상급자( 공소외 11)로서는 그것이 자신의 또다른 상급자( 피고인 1)의 지시에 의한 것임을 암시함으로써 자신의 개인적인 사리를 추구하는 것이 아니라는 취지의 변명을 할 가능성도 충분하므로 위와 같은 공소외 11의 말도 이를 그대로 믿기 어렵다고 할 것이어서, 위 (ⅱ), (ⅲ)항과 같은 공소외 9, 10의 진술에 의하여도 허위 세금계산서를 이용한 횡령 범행이 피고인 1의 지시에 의해 이루어졌거나 피고인 1이 이에 가담하였다는 사실을 인정하기에 부족하다. (나) 결론 따라서, 공소외 10의 이 법정에서의 일부 진술 및 검사 작성의 공소외 10에 대한 진술조서는 증거로 쓸 수 없고, 공소외 11의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 공소외 11에 대한 진술조서의 진술기재는 믿을 수 없으며, 제1, 2회 공판조서 중 피고인 1의 일부 진술기재, 공소외 9의 이 법정에서의 진술, 공소외 10의 이 법정에서의 일부 진술, 검사 작성의 피고인 1에 대한 제3회 피의자신문조서 중 일부 진술기재, 검사 작성의 공소외 9에 대한 진술조서의 진술기재만으로는 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2. 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 공소외 3과 공모하여, 2002. 6. 12.경부터 같은 해 12. 9.경까지 사이에 피해자 공소외 4 주식회사 사무실에서, 피고인은 적정 공사대금 33,790,000,000원(부가가치세 별도) 상당의 공소외 4 주식회사 포항공장 클링커 사이로 신축 및 부대공사, 로라밀 증설 등 부대공사를 각 발주함에 있어, 적정 공사대금 수준에서 시공기술·능력·경험이 충분한 건설회사를 상대로 비교견적을 통한 경쟁 입찰 방식으로 시공업체를 선정하여야 함에도, 임무에 위배하여 평소 친분관계가 있는 공소외 3이 위 공사를 시공할 경우 발주대가로 금품을 수수하여 공소외 4 주식회사 신규 유상증자 주식 및 출자전환 주식 취득에 필요한 비자금을 조성할 수 있다는 이유만으로 시공기술·능력·경험이 전무한 공소외 3에게 비교견적 없이 수의계약 형식으로 위 적정 공사대금보다 8,530,000,000원을 부풀린 42,320,000,000원(부가가치세 별도)에 발주하되, 적정 공사대금과의 차액 중 상당 부분을 공소외 3으로부터 돌려받기로 마음먹고 공소외 3에게 제의하자, 공소외 3이 이를 승낙한 후 위 부풀린 공사대금으로 계약을 체결, 시공한 다음 공사대금을 전액 수령함으로써 피고인 및 공소외 3은 적정 공사대금과의 차액 8,530,000,000원 및 그로 인한 부가가치세 증가액 853,000,000원, 합계 약 9,383,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 공소외 4 주식회사에 동액 상당의 손해를 가한 것이라고 함에 있다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 1 및 그의 변호인은 ① 이 사건 공사를 비교견적 없이 수의계약 형식으로 발주한 것은 공사기간 단축, 공사비 절감, 책임소재의 명확화, 관리·감독의 용이화 등 공소외 4 주식회사의 이익을 위한 것이므로 임무에 위배한 행위라고 할 수 없고, ② 공소외 4 주식회사에서 자체적으로 산출한 예정가격을 토대로 공소외 5 주식회사에서 제출한 견적서와 비교한 후 공사계약금액 조정협의(NEGO)를 거쳤으므로 계약금액을 결정하는 과정에도 임무에 위배한 행위가 없으며, ③ 이 사건 공사대금의 적정 수준이 33,790,000,000원(부가가치세 별도, 이하의 공사금액은 부가가치세를 제외한 금액임)이라는 객관적이고 합리적인 근거가 없고, 오히려 이 사건 공사의 계약금액 42,320,000,000원은 적정한 수준이므로, 공소외 4 주식회사에게 재산상 손해가 있다고 할 수도 없고, 설령 재산상 손해가 있다고 하더라도 위 33,790,000,000원이 적정 공사대금이라는 근거가 부족한 이상 그 손해액(또는 이득액)을 구체적으로 산정할 수 없으므로 적어도 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수는 없다는 취지로 주장한다. 다. 쟁점 및 증거에 대한 판단 (1) 쟁점 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 내용으로 하는 범죄이므로, 우선 피고인 1이 이 사건 공사를 공소외 5 주식회사에 도급한 행위로 인해 공소외 4 주식회사에게 재산상 손해가 발생하였는지가 문제될 것인바, 이 점과 관련하여서는 이 사건 공사계약 당시 객관적으로 예상할 수 있었던 적정한 공사대금이 실제로 계약이 체결된 42,320,000,000원 미만이어서 그 차액 상당의 재산상 손해가 발생하였다는 점이 밝혀져야 할 것이다. 따라서 이 사건 공사의 적정한 계약금액이 42,320,000,000원 미만이라는 점에 부합하는 듯한 검찰 측 자료들을 차례로 살펴본다. (2) 공소외 12의 공사금액 산출 (가) 내용 공소외 4 주식회사 기술팀장 공소외 13은 피고인 1의 지시로 2001. 7.경 클링커 사이로(3만 톤) 신축공사, 로라밀(95T/H) 증설공사 등을 포함한 포항공장 설비투자계획 보고서를 작성하였고, 위 설비투자계획 보고서에서 클링커 사이로 신축공사는 공사금액 40억 원(기간 2001. 7. ~ 2002. 2.)으로, 로라밀 증설공사는 공사금액 150억 원(기간 2002. 1. ~ 2004. 2.)으로 예상하고 있었는데, 공소외 12의 공사금액 산출방법에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 클링커 사이로 신축공사의 경우 용량이 4만 톤으로 변경되고, 일부 공사가 추가되었으며, 로라밀 증설공사의 경우 용량이 110T/H로 변경되고, 일부 공사가 추가되었으므로, 공소외 13 작성의 위 설비투자계획 보고서에 기초하여 우선 용량 변경을 반영하면 클링커 사이로 신축공사는 공사금액이 53억 원(≒ 40억 원 × 4/3), 로라밀 증설공사는 공사금액이 173억 원(≒ 150억 원 × 110/95)이 되고, 여기에 공소외 5 주식회사의 기성금 지급신청서에 비추어 볼 때 일부 공사가 추가된 이 사건 실제 공사계약 내역 중에서 위 설비투자계획 보고서상의 공사 내역이 차지하는 비율이 클링커 사이로 신축공사의 경우 90% 가량, 로라밀 증설공사의 경우 64% 가량이 되므로, 이를 반영하여 추가공사분으로 클링커 사이로 신축공사의 경우 5억 8,000만 원(≒ 53억 원 × 10/90) 가량을, 로라밀 증설공사의 경우 97억 3,000만 원(≒ 173억 원 × 36/64) 가량을 각 추가하면, 클링커 사이로 신축공사는 58억 8,000만 원(= 53억 원 + 5억 8,000만 원), 로라밀 증설공사는 270억 3,000만 원(= 173억 원 + 97억 3,000만 원)이 되며(합계 329억 1,000만 원), 여기에 다시 위 설비투자계획 보고서 작성 당시인 2001년 대비 이 사건 공사계약을 체결한 2002년의 물가상승율 2.7%를 적용하면 337억 9,000만 원(≒ 329억 1,000만 원 × 102.7%) 가량이 적정 공사대금으로 산출된다고 한다{ 공소외 12의 진술(검사 작성의 각 진술조서), 공소외 13의 진술(이 법정에서의 진술, 검사 작성의 제1, 2회 피의자신문조서), 설비투자계획 보고서(공판기록에 편철된, 피고인 1의 변호인이 2005. 3. 28. 제출한 참고자료)}. (나) 판단 그러나 ① 우선 위 설비투자계획 보고서에 관하여 보면, 공소외 13은 기계설비 분야 업무만 하였을 뿐, 토목, 건축 분야에 전문지식과 경험이 없음에도, 피고인 1의 지시로 2000. 9.경 신규 설비투자 관련 브리핑 자료를 혼자서 작성하였던 점, 위 브리핑 자료는 당시 따로 자료를 수집하지도 않았고, 상세도면도 없이, 단지 클링커 사이로 신축공사의 경우는 대한시멘트에 5,000톤 사이로 설치 비용(기록상 그 공사여건이 유사하다는 근거도 없고, 용량도 현저한 차이가 있는 것으로 보임)을 문의한 것을 기초로 하고, 로라밀 증설공사의 경우는 이전에 로라밀 신축공사 경험이 있어서 그 일부 자료와 기억을 더듬어 작성하였던 점, 피고인 1의 지시로 장기적인 자금계획을 세운다는 취지에서 2001. 7. 10.경 위 브리핑 자료를 토대로 설비투자계획 보고서를 작성하였던 점(그 내용은 위 브리핑 자료와 대동소이함), 위 설비투자계획 보고서에는 구체적인 가격 산정 근거가 전혀 나타나 있지 않는 점 등에 비추어, 위 설비투자계획 보고서상의 예정금액은 합리성과 객관성을 인정받기 어렵고, ② 공소외 12가 산출한 공사금액에 관하여 보면, 공소외 12는 공소외 4 주식회사 총무팀 관리과장으로서(이 사건 공사 당시는 포항공장 관리과장) 적정 공사대금을 산정할 능력이나 경험이 있다고 보기 어려운 점, 위와 같이 합리성과 객관성을 인정받기 어려운 설비투자계획 보고서를 기초로 공사금액을 산정한 점, 이 사건 공사계약 당시는 위 설비투자계획 보고서 작성시와 비교하여 클링커 사이로 및 로라밀의 용량 증가와 공사 내역의 추가가 적지 않았던 점, 설령 공소외 13의 공사대금 산정이 합리적이라고 하더라도 설비의 용량이 증가하는 비율에 따라 공사금액이 산술적으로 증가한다는 근거가 없는 점, 공소외 5 주식회사에서 하수급업체들에게 실제로 지출한 공사비가 323억 원에 이르는 것으로 보이므로 여기에 공소외 5 주식회사가 직접 시공한 부분, 이윤 등을 더하면 위 337억 9,000만 원을 상회할 여지가 충분히 있어 보이는 점(이 점은 아래에서 보는 각 조사보고서상의 공사대금, 송준모 산출의 공사대금의 경우도 마찬가지임) 등에 비추어, 공소외 12가 산출한 공사금액도 합리성을 인정할 근거가 부족하다. 따라서 공소외 13이 작성한 설비투자계획 보고서, 공소외 12의 진술 등에 의해 이 사건 공사금액의 적정 수준이 337억 9,000만 원이라거나, 실제 계약금액인 42,320,000,000원 미만이라는 사실을 인정하기는 어렵다. (3) 경희대학교 산업관계연구소의 조사보고서 (가) 내용 경희대학교 산업관계연구소는 도급계약서, 시방서, 공소외 5 주식회사의 견적서, 설계도면 등을 검토하고 현장 실사를 거쳐 공사내역을 확정하고, 이에 따라 필요 자재량을 산출한 후, 여기에 2002년 건설표준품셈에 따라 필요 인력, 장비 규모를 산출하고, 2002년 물가자료, 노임단가를 적용하여 직접공사비를 산출하며, 여기에 원가계산에 의한 예정가격 작성 준칙, 조달청 공사원가기준 제비율을 적용하여 간접노무비, 산재보험료, 고용보험료, 안전관리비, 기타 법정경비, 일반관리비, 이윤 등을 산출하고, 각종 할증요소, 자재부산물 비용, 독과점 공급에 따른 단가 상승분 등을 고려하여 예정가격을 산출(견적금액에 해당하는 것으로서 45,230,000,000원)한 다음, 2002년 기준 최저가낙찰제[예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자부터 입찰금액의 적정성을 심사하여 낙찰자를 결정하는 방식으로, 최저가낙찰제 적용대상 공사는 입찰참가자격사전심사{Pre-Qualification(PQ) ; 입찰에 참가하고자 하는 업체의 자격을 입찰 전에 심사하여 시공능력이 있다고 인정되는 업체만 입찰에 참가하도록 하는 방식으로서, 그 대상 공사는 추정가격 100억 원 이상인 공사로서 국가를당사자로하는계약에관한법률시행규칙 제23조에 열거한 공사임} 대상공사로 500억 원 이상(다만 2003. 12. 11. 개정 이전에는 1,000억 원 이상)인 공사임]에 의한 공공공사의 평균낙찰율 62.93%와 적격심사낙찰제(입찰가격 외에 당해 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력 조달가격의 적정성, 계약질서의 준수정도, 과거 공사의 품질정도 등을 종합적으로 심사하여 낙찰자를 결정하는 방식으로 적격심사낙찰제 적용대상 공사는 최저가낙찰제 대상공사를 제외한 모든 공사임)에 의한 공공공사의 낙찰하한율 77.995%의 산술평균 수치에 가까운 70%의 낙찰율을 적용한 31,661,000,000원을 적정 계약금액으로 산출하였다{경희대학교 산업관계연구소의 조사보고서, 공소외 44의 진술(이 법정에서의 진술, 검사 작성의 진술조서)}. (나) 판단 ① 우선, (ⅰ) 위 조사보고서는 공소외 4 주식회사가 이 사건 공사의 적정공사비를 산정하여 피고인 1을 상대로 진행중인 소송, 기타 이해관계인과의 다툼에 관련한 자료로 사용할 목적으로 위 경희대학교 산업관계연구소에 원가계산 용역을 의뢰하여 작성하게 된 것이어서(공판기록에 편철된, 공소외 4 주식회사의 2005. 3. 24.자 사실조회 회신), 그 작성경위에 비추어 객관성과 공정성을 담보할 수 있는지에 대해 의심의 여지가 있는 점{이 점은 아래에서 보는 주식회사 건축사사무소 에이디(AD)그룹(이하 ‘AD그룹’이라 함) 작성의 조사보고서의 경우도 마찬가지임}, (ⅱ) 위 조사보고서를 작성함에 있어서 이 사건 공사의 경우 공소외 4 주식회사가 경쟁업체인 수성시멘트에 슬래그 시멘트 시장을 잠식당하지 않기 위해 공사를 서두르면서 야간공사를 강행하는 등 특수한 사정이 있었음을 모두 반영하지는 않은 것으로 보이는 점(위 조사보고서의 작성에 관여하였던 증인 공소외 44의 이 법정에서의 진술에 의하더라도 이 사건 공사현장의 특수사정들을 감안하면 노무비가 16억 원 정도 할증될 수 있다고 함), (ⅲ) 원가 산출을 위해 필요한 도면 등 자료를 충분히 확보하지 못한 상태에서 위 조사보고서가 작성된 것으로 보이는 점, (ⅳ) 위 조사보고서가 이 사건 공사의 견적금액에 해당하는 예정가격을 45,230,000,000원으로 산출하고 있는데 비해, 아래에서 보는 바와 같이 AD그룹은 견적금액에 해당하는 산출공사비를 35,189,120,000원이라고 하고 있는바, 같은 시기에, 같은 목적으로, 유사한 조건 하에서 공사비를 산출한 두 기관의 산출공사비(예정가격)가 100억 원 이상의 현저한 차이를 보이고 있어서 그 중 어느 하나가 객관성과 합리성을 확보하고 있다고 단정하기도 어려운 점 등에 비추어, 위 조사보고서상의 예정가격(45,230,000,000원) 산출의 객관성과 정확성에 관하여 합리적인 의심을 배제하기가 어렵다. ② 다음으로, ○ 공소외 5 주식회사 제출의 견적금액 대비 실제 계약금액[ 공소외 4 주식회사는 2002. 6. 12. 클링커 사이로 신축공사를 7,770,000,000원으로 도급하고, 2003. 8. 5.(실제 구두로 계약을 체결한 것은 이보다 훨씬 이전임) 클링커 사이로 위치변경에 따른 추가공사로 550,000,000원을 증액하였으며, 2002. 12. 9. 로라밀 증설공사를 33,500,000,000원에 도급하고, 2004. 2.경 치장실 설계변경으로 공사비 500,000,000원이 증액되었는바, 공소사실 기재 계약금액인 42,320,000,000원은 이를 모두 합산한 것인데 비해 위 조사보고서에서는 위 치장실 설계변경으로 인한 증액분 500,000,000원을 고려하지 않은 것으로 보이므로{이는 (4)항의 조사보고서에서도 마찬가지임}, 낙찰율을 비교함에 있어서는 실제 계약금액이 41,820,000,000원(= 7,770,000,000원 + 550,000,000원 + 33,500,000,000원)임을 전제로 계산하기로 함]의 비율(낙찰율)은, 클링커 사이로 신축공사(위치변경으로 인한 추가공사 포함)의 경우 92.74%(= 8,320,000,000원 / 8,971,568,091원)이고, 로라밀 증설공사의 경우 81.14%(= 33,500,000,000원 / 41,284,934,652원)이며, 두 공사를 합산하면 83.21%(= 41,820,000,000원 / 50,256,502,743원)이고, ○ 공소외 5 주식회사의 견적금액이 아닌 위 조사보고서상의 예정가격(견적금액에 해당) 대비 실제 계약금액(클링커 사이로 신축 및 로라밀 증설공사 합산)의 비율을 산출해보면 92.46%(= 41,820,000,000원 / 45,230,000,000원)인바, 위 조사보고서와 같이 예정가격에 70%의 낙찰율을 적용하여 산출한 금액이 이 사건 공사 당시 객관적으로 예상할 수 있는 합리적인 공사금액이라거나, 위와 같은 83.21%( 공소외 5 주식회사 제출의 견적금액 기준) 또는 92.46%(위 조사보고서상의 예정가격 기준)의 낙찰율은 객관성이나 합리성이 없이 높은 것이어서 그 미만의 낙찰율이 적용되어야 한다고 할 수 있는지에 관하여 보건대, (ⅰ) 위 조사보고서에 의하더라도, 적격심사 낙찰하한율이 50억 원 ~ 100억 원 미만 공사의 경우 85.495%, 100억 원 ~ 300억 원 미만 공사의 경우 82.995%, 300억 원 ~ 1,000억 원 미만 공사의 경우 77.995%로서, 공사규모별로 적지 않은 차이가 나는데, 특히 공사규모가 80억 원 정도에 불과한 클링커 사이로 신축공사에도 일률적으로 77.995%의 적격심사 낙찰하한율이 적용됨을 전제로 위와 같이 70%의 적정 낙찰율을 도출해 낼 수 있는지 의심스러운 점, (ⅱ) 공공공사의 낙찰율을 보면, 이 사건 공사 바로 전년도인 2001년의 경우 공사종류별, 발주처별, 지역별로 낙찰율의 차이가 있고, 특히 낙찰금액별로 보면 50억 원 ~ 100억 원 미만 공사의 경우 평균 낙찰율이 85.75%이고, 100억 원 ~ 500억 원 미만 공사의 경우 83.34%이며{공판기록에 편철된, 피고인 1의 변호인이 제출한 2005. 3. 28.자 변호인의견서에 첨부된 ‘공공공사 낙찰현황 분석’(건설협회 자료)}, 조달청에서 발주한 공사 중 최저가낙찰제에 의한 경우 2001년 평균 65.77%, 2002년 평균 63.03%, 2003년 평균 60.10%, 2004년 평균 59.44%이지만, 구체적으로 보면 2001년 50.19% ~ 74.61%, 2002년 52.10% ~ 78.65%, 2003년 50.85% ~ 84.05%, 2004년 44.77% ~ 95.84%에 이르는 등 개별 공사에 따라 큰 편차를 보이고 있고(공판기록에 편철된, 검사가 제출한 2005. 4. 4.자 ‘변호인 주장에 대한 검토 의견’에 첨부된 ‘최적가낙찰제 적용공사 낙찰현황’ 자료), 적격심사제의 경우 평균 낙찰율이 50억 원 ~ 100억 원 공사의 경우 2002년 85.85%, 2003년 85.73%, 100억 원 ~ 500억 원 공사의 경우 2002년 82.42%, 2003년 83.19%이므로(공판기록에 편철된, 조달청장의 2005. 4. 18.자 사실조회 회신), 이 사건 공사 계약금액에 적용된 낙찰율 83.21%( 공소외 5 주식회사 견적금액 기준) 또는 92.46%(위 조사보고서상의 예정가격 기준)도 공공공사의 평균 낙찰율에 근접하거나 위와 같은 개별 공사에 따른 편차의 범위를 크게 벗어나지 않는 것으로 볼 여지가 있는 점(통계자료의 특성상 평균치에서 벗어났다고 해서 반드시 이례적이거나 부당한 경우라고 하기는 어려울 것으로 보임), (ⅲ) 대한주택공사에서 발주한 아파트공사의 낙찰율을 보면, 2002년에 발주한 아파트공사의 일반경쟁입찰 중 적격심사제에 의한 경우 예정가격 대비 낙찰율이 82.25% ~ 91.41%에 이르고, 평균 86.69%이어서 개별 공사에 따라 적지 않은 차이를 보이고 있고, 그 이전에도 비슷한 정도의 편차를 보이고 있으며{공판기록에 편철된, 피고인 1의 변호인이 제출한 2005. 3. 28.자 ‘참고자료제출’에 첨부된 대한주택공사 충북지역본부장 작성의 사실조회 답변서( 광주고등법원 2004나6787 구상금 사건에 대한 것임)}, 2003년에도 100억 원 이상 500억 원 이하 공사의 경우(113건) 78.01% ~ 99.99%의 낙찰율을 나타내고 있어서(공판기록에 편철된, 대한주택공사사장의 2005. 4. 18.자 사실조회 회신에 첨부된 ‘적격심사제 실시공사 현황’ 자료), 대한주택공사의 경우 대한건설협회 발행의 표준품셈을 적용하지 아니하고 자체적으로 엄격하게 작성한 품셈을 적용하여 예정가격 자체가 다른 공사에 비해 낮게 책정되는 점과 이 사건 공사가 산업설비 공사로서 주택 공사와 공종이 다르다는 점을 감안하더라도 이 사건 공사 계약금액에 적용된 낙찰율 83.21% 또는 92.46%가 반드시 이례적으로 높은 것은 아니라고 볼 여지가 있는 점, (ⅳ) 더구나 이 사건 공사는 민간공사에 해당하는데 여기에 위 조사보고서와 같이 공공공사의 평균적인 낙찰율을 적용하여 적정 공사금액을 산출할 수 있을 것인지에 대해 의문의 여지가 있고(민간공사의 경우 위와 같은 낙찰율에 관한 통계적인 자료도 없는 것으로 보임), 공공공사의 경우 공사실적을 위해 손해를 감수하면서도 수급하려는 업체들이 있어서 민간공사의 경우보다 낙찰율이 낮을 여지도 있을 것으로 보이는 점, (ⅴ) 또한 이 사건 공사계약은 이른바 턴키도급방식(설계·시공 일괄계약)에 의한 것인데 여기에 일반적인 낙찰율을 적용하는 것이 가능한지도 의문의 여지가 있는 점(공판기록에 편철된, 대한주택공사사장의 2005. 4. 18.자 사실조회 회신에 첨부된 ‘적격심사제 실시공사 현황’에 의하면, 대한주택공사에서 2003년에 발주한 100억 원 이상 500억 원 이하 공사의 경우 전체적으로 78.01% ~ 99.99%의 낙찰율을 나타내고 있는 가운데 턴키도급방식에 의한 경우는 94.96% ~ 99.99%의 상대적으로 높은 낙찰율을 보이고 있음), (ⅵ) 공소외 5 주식회사에서 하수급업체들에게 실제로 지출한 공사비가 323억 원에 이르는 것으로 보이므로 여기에 공소외 5 주식회사가 직접 시공한 부분, 이윤 등을 더하여 보면 이 사건 공사비는 적어도 323억 원을 훨씬 초과하리라고 짐작할 여지가 충분히 있는바(2004. 2.경 치장실 설계변경으로 인한 증액분 500,000,000원을 더하면 328억 원), 위 조사보고서는 오히려 위 323억 원에도 미치지 못하는 31,661,000,000원을 적정공사비로 산출하고 있어 그 객관성과 합리성을 의심할 여지가 있는 점 등에 비추어, 위 조사보고서에서 채택한 70%의 낙찰율은 단순한 통계를 기초로 한 평균적인 수치에 불과하므로 그 이상의 낙찰율은 부당하다거나, 이 사건 공사의 실제 낙찰율인 83.21% 또는 92.46%가 객관적으로 합리성을 결여하여 높은 것이어서 반드시 그 미만의 비율로 계약금액이 결정되어야 한다고 단정하기 어렵다. ③ 따라서 위 조사보고서에 의해서도 이 사건 공사금액의 적정 수준이 31,661,000,000원이라거나 실제 계약금액인 41,820,000,000원(치장실 설계변경으로 인한 증액분 제외) 미만이라는 사실을 인정하기 어렵다. (4) AD그룹 작성의 조사보고서 (가) 내용 AD그룹은 2002년 물가자료, 노임단가, 계약서, 견적서 등을 참고하고, 현장실사를 거쳐 클링커 사이로 신축공사의 공사비를 6,863,660,000원으로, 로라밀 증설공사의 공사비를 28,325,460,000원으로 산출하고(합계 35,189,120,000원), 여기에 공소외 5 주식회사가 제출한 견적금액 대비 계약금액의 비율(낙찰율)인 92.737%(클링커 사이로 신축공사), 81.143%(로라밀 증설공사)를 각 적용하여, 클링커 사이로 신축공사의 적정 공사비는 6,365,152,374원(= 6,863,660,000원 × 92.737%)으로, 로라밀 증설 공사의 적정 공사비는 22,984,128,007원(= 28,325,460,000원 × 81.143%)으로 각 산정(합계 29,349,280,381원)하였다{AD그룹 작성의 조사보고서, 공소외 45의 진술(이 법정에서의 진술, 검사 작성의 진술조서)}. (나) 판단 AD그룹은 전기, 기계설비 분야에는 전문지식이 없고, 주로 20 ~ 30억 원 규모의 건축공사대금을 산출해 본 경험이 있을 뿐, 이 사건 공사와 같은 플랜트 공사대금은 산출해 본 경험이 거의 없고, 300억 원 정도의 공사대금을 산출해 본 경험은 전혀 없는 점, 위 조사보고서 작성 당시 공사대금 산출을 위한 충분한 자료를 제공받지 못한 상태에서, 이 사건 공사의 특수사정들(공사현장의 혼잡도, 공사의 시급성 등)에 대하여는 고려하지 않은 것으로 보이는 점, 위 조사보고서상의 산출공사비(35,189,120,000원)가 공소외 5 주식회사의 견적금액(50,256,502,743원)은 물론 위 경희대학교 산업관계연구소의 조사보고서상의 예정가격(45,230,000,000원)과도 100억 원 이상의 현저한 차이가 나는 점, 위와 같이 위 조사보고서상의 산출공사비는 공소외 5 주식회사의 견적금액과 현저하게 차이가 나는데도 여기에 공소외 5 주식회사와 동일한 낙찰율(92.737% 및 81.143%)을 적용하여 적정 공사비를 산출할 합리적인 근거가 없어 보이는 점 등에 비추어, 위 조사보고서의 객관성과 정확성을 의심할 여지가 충분히 있으므로, 위 조사보고서에 의해 29,349,280,381원을 그대로 이 사건 공사의 적정 공사금액으로 인정하거나 이를 근거로 이 사건 공사금액의 적정한 수준이 41,820,000,000원(치장실 설계변경으로 인한 증액분 제외) 미만이라는 점을 인정하기도 어렵다. (5) 송준모의 공사금액 산출 송준모는 자신이 이 사건 공사의 일부를 하수급하여 시공한 경험을 토대로 이 사건 공사의 실제 공사비는 257억 원(클링커 사이로 신축공사 50억 원 + 로라밀 증설공사 207억 원)인 것으로 추산하고 있으나(이 법정에서의 진술, 검사 작성의 진술조서), 송준모는 이 사건 공사와 유사한 공사 전체를 설계, 시공, 감리한 경험이 없는 점(노무도급만 하였음), 피고인 1을 고발한 공소외 4 주식회사 비상대책위원회에서 자료를 주면서 실제 공사비에 관한 확인서를 작성하여 달라고 해서 그 자료를 토대로 이 사건 공사의 실제 공사비가 257억 원이라는 확인서를 작성하였던 점, 현장소장, 기술자 등으로부터 들은 풍문과 이에 기초한 자신의 추측만으로 어림잡아 공사비를 산출한 것으로 보일 뿐 객관적인 자료를 통해 정확히 확인하거나 계산한 것이 아닌 것으로 보이는 점, 일부 공사비, 설계비, 허가비, 이윤 등은 고려하지 않은 점 등에 비추어 위 송준모의 진술에 의해 위 257억 원을 적정공사비라고 인정하거나 이를 근거로 이 사건 공사금액의 적정 수준이 42,320,000,000원 미만이라고 인정하기 어렵다. (6) 피고인 2의 진술 피고인 2는 검찰에서(제1회 피의자신문조서) 이 사건 공사의 낙찰율에 대하여 듣고 깜짝 놀랐으며 그 정도의 낙찰율이면 공소외 5 주식회사가 80 ~ 90억 원 정도의 이윤을 얻을 것으로 판단한다고 진술하였으나, 이 법정에서 이 사건 공사는 일반적인 건축물 공사가 아닌 산업설비공사이고, 공사현장의 특수한 여건으로 난공사였던 특별한 사정이 있다고 하면서 검찰에서의 진술을 번복하고 있고, 위 검찰에서의 진술만 놓고 보더라도 이는 주관적인 판단에 불과하여 이를 근거로 이 사건 공사금액의 적정한 수준이 42,320,000,000원 미만이라고 인정하기는 어렵다. 라. 결론 그렇다면 위 각 증거들만으로는 이 사건 공사의 적정한 대금이 42,320,000,000원 미만이고, 따라서 피고인 1이 이 사건 공사계약에 의해 공소외 4 주식회사에게 재산상 손해를 가하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 피고인 1과 공소외 5 주식회사 대표 공소외 3의 친분관계가 공소외 5 주식회사가 이 사건 공사의 수급업체로 결정되게 된 요인이 되었다는 점, 공소외 5 주식회사는 이 사건 공사와 같은 대형 플랜트 공사의 수주 실적이나 경험이 부족하고, 자체적으로는 시공능력이 부족한 점, 피고인 1이 공소외 5 주식회사에게 이 사건 공사를 비교견적 없이 수의계약으로 도급한 점, 피고인 1이 공소외 3으로부터 그 동안 공사 발주에 대한 사례 및 앞으로도 수의계약 형식으로 공사를 발주해 줄 것에 대한 대가로 30억 원의 리베이트를 받았다는 점(위 리베이트가 이 사건 공사만의 수주대가라고 보기도 어렵다)만으로는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정할 수 없다. 3. 피고인 1, 4에 대한 각 회사정리법위반의 점 가. 공소사실의 요지 (1) 피고인 1은, 2001. 12.경 공소외 4 주식회사 사무실에서, 공소외 4 주식회사 신규 유상증자 주식을 인수하게 될 공소외 16 주식회사와의 이면계약에 따라 최종적으로 공소외 16 주식회사로부터 신주 인수할 자를 피고인이 지정함으로써 회사정리절차 종결 후 피고인이 경영권을 탈취하는 회사정리계획 변경안을 수립하게 되었는바, 그와 같은 회사정리계획 변경안에 대하여 법정관리인인 피고인 4가 이의를 제기하면서 결재 또는 변경안을 정리법원에 제출하는데 협조하지 않을 경우 정리법원으로부터 회사정리계획 변경인가를 받는데 지장이 있을 것으로 판단한 나머지, 피고인 4를 피고인편으로 끌어들여 회사정리절차를 통한 경영권 탈취 작업에 박차를 가하기로 마음먹고, 피고인 4에게 ‘회사정리절차가 종결되면 주가가 크게 오를 것이다. 신규 유상증자 주식 10억 원어치를 인수할 수 있도록 해주고, 회사정리절차 종결 후 회장으로 모시겠다’고 말하면서 그 무렵까지 피고인 4가 회사정리절차 진행과 관련하여 피고인이 전권을 행사하도록 도와준 대가 및 앞으로도 피고인이 회사정리절차 종결을 통해 경영권을 장악할 수 있도록 전폭적 지원을 해달라는 명목으로 회사정리절차 종결시 약 2,300억 원의 부채 탕감으로 1주당 13,110원의 재산적 가치가 있는 공소외 4 주식회사의 유상증자 신주 189,753주를 주당 5,640원씩에 공소외 16 주식회사로부터 인수할 기회를 제공하고, 2002. 3. 29.경 위 변경안대로 정리법원으로부터 변경 인가를 받아내어 주식 인수를 확정시킨 다음, 2003. 5. 29.경 피고인 4로 하여금 공소외 16 주식회사로부터 위 주식을 인수하게 함으로써 법정관리인인 피고인 4의 직무와 관련하여 투기적 주식투자 기회를 제공하여 1,417,454,910원 상당의 재산상 이익을 공여하고, (2) 피고인 4는, 같은 일시·장소에서, 피고인 1로부터 위와 같은 명목으로 회사정리절차 종결시 1주당 13,110원의 재산적 가치가 있는 공소외 4 주식회사의 유상증자 신주 189,753주를 주당 5,640원씩에 공소외 16 주식회사로부터 인수할 기회를 제공받고, 이에 따라 2002. 3. 6.경 한미은행의 피고인 계좌에 1,000,000,000원을 예치하여 이를 담보로 공소외 16 주식회사가 주식 인수자금을 대출 받도록 하고, 위 예금을 인출, 2003. 5. 29.경 공소외 16 주식회사로부터 위 주식을 인수함으로써 직무와 관련하여 투기적 주식투자 기회를 제공받아 1,417,454,910원 상당의 재산상 이익을 수수하였다고 함에 있다. 나. 피고인들 및 변호인들의 주장 위 피고인들 및 변호인들은, ① 위 피고인들이 합심하여 회사정리절차 종결을 추진하면서 공동으로 투자하여 공소외 4 주식회사의 경영권을 확보하기로 합의하고, 피고인 4도 그러한 합의에 따라 자신의 위험부담 하에 자신의 자금을 스스로 투자한 것일 뿐이고, 또한 피고인 4가 공소외 4 주식회사의 대표자로서 공소외 4 주식회사의 회사정리절차 종결 과정을 감독하는 지위에 있었으므로 피고인 1이 그 과정에서 전권을 행사하거나 피고인 4에게 신주인수 기회를 제공할 위치에 있지도 않았으므로, 피고인 4가 피고인 1의 협조 하에 10억 원을 공소외 4 주식회사의 신주에 투자한 것은 직무와 관련하여 대가성 있는 뇌물을 수수한 것이 아니고, 따라서 피고인 1도 뇌물을 공여한 것이 아니며, ② 공소외 4 주식회사는 비상장회사이므로 반드시 그 주식의 시가앙등을 예상할 수도 없으므로 피고인 4가 주식투자의 기회를 얻었다고 하더라도 이것을 재산상 이익이라고 할 수도 없다는 취지로 주장한다. 다. 판단 (1) 쟁점 및 증거관계 그러므로 우선 피고인 4가 10억 원 상당의 주식투자 기회를 얻은 것이 피고인 1이 피고인 4의 ‘직무에 관하여 대가로’(공소사실 기재의 ‘그 무렵까지 피고인 4가 회사정리절차 진행과 관련하여 피고인 1이 전권을 행사하도록 도와준 대가 및 앞으로도 피고인 1이 회사정리절차 종결을 통해 경영권을 장악할 수 있도록 전폭적 지원을 해달라는 명목’) 재산상의 이익을 ‘공여’하고 피고인 4가 이를 ‘수수’한 것인지에 관하여 보건대, 우선 이에 부합하는 듯한 증거로는 피고인 4의 검찰에서의 일부 진술이 있는바, 피고인 4는 ○ 검찰의 제1회 피의자신문조서에서 “당시 피고인 1이 저에게 협조를 구하는 차원에서 10억 원을 투자하라고 하였습니다”라고 하고, 검사의 “결국 피고인 1의 입장에서 보면 관리인인 피의자의 도움 없이는 자신이 원하는 대로 법정관리 종결을 통해 대표이사가 되어 경영권을 차지할 수 없기 때문에 자신에게 협조하라는 취지로 회장으로 모시겠다고 하면서 10억 원어치의 주식을 부여하였고, 피의자의 입장에서 보면 피고인 1과 함께 경영권을 차지할 수 있을 뿐만 아니라 주식을 통해서 어느 정도 이익을 볼 수 있다는 점이 서로 맞아 떨어져 상호 협력하였던 것으로 보이는데, 어떤가요”라는 질문에 “예, 그렇습니다”라고 대답하고, ○ 검찰의 제2회 피의자신문조서에서 제1회 피의자신문조서의 “당시 피고인 1이 저에게 협조를 구하는 차원에서 10억 원을 투자하라고 하였습니다”라는 말의 의미에 대해 “ 피고인 1이 관리인인 저의 도움이나 협조를 받지 못하면 회사정리절차를 원만하게 종결지을 수 없고, 만약에 피고인 1이 저의 비위를 거슬리거나 저를 무시하면 법원으로부터 법정관리 종결 결정을 받을 수 없기 때문에 저를 무마하는 차원에서 10억 원어치의 주식을 주고, 회장으로 모시겠다고 말한 것”이라고 진술하여, 이 부분 공소사실을 인정하는 듯한 진술을 한 것으로 보인다. 그러나 피고인 4는 공판기일(피고인신문 및 증인신문)에 이르러서 이를 극구 부인하고 있을 뿐만 아니라, 제2회 피의자신문조서에서도 “ 피고인 1은 그런 생각으로(불법적 회사정리절차 종결 및 대내적 일반업무에 있어서도 전폭적 지원을 해달라는 취지로 부탁한 것) 저에게 신주를 인수하도록 하였는지 모르지만 저는 관리인도 회사 직원이라는 잘못된 생각으로 동참하는 차원에서 10억 원을 투자한 것이지 대가는 아닙니다”라고 진술하고 있어서, 앞서의 진술이 검사의 신문 취지를 제대로 이해하고 진술한 것인지도 의심스러워, 피고인 4의 이 부분 검찰 진술만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하므로, 위 공소사실의 인정 여부는 결국 피고인 4가 10억 원 상당의 유상신주를 인수하게 된 구체적인 경위 등에 비추어서 판단할 수밖에 없다. 그러므로 우선 피고인 4가 공소외 4 주식회사의 회사정리절차 종결 과정에서 10억 원 상당의 유상신주를 인수하게 된 경위를 살펴본다. (2) 인정되는 사실관계( 공소외 4 주식회사의 회사정리절차 종결 경위) 피고인 1(제1, 2회 공판조서, 검사 작성의 제1, 2, 3, 6, 7, 8, 9회 피의자신문조서), 피고인 4(제1, 2회 공판조서, 증인신문, 검사 작성의 진술조서, 제1, 2회 피의자신문조서), 피고인 5(제8회 공판기일에서의 진술, 검사 작성의 제1, 2회 진술조서, 제1, 2, 3회 피의자신문조서), 공소외 33(증인신문, 검사 작성의 제1, 2, 4회 피의자신문조서), 공소외 46(검사 작성의 제2회 피의자신문조서), 공소외 12(검사 작성의 진술조서), 공소외 23(검사 작성의 제2회 피의자신문조서)의 각 진술, 광주지방검찰청 검찰주사보 공소외 32 작성의 수사보고(주주명부 및 주주현황 첨부보고, 수사기록 6권 2책 666면), 공소외 4 주식회사의 2001. 11. 26.자 정리계획변경안에 대한 의견조회(공판기록에 편철된, 피고인 1의 변호인이 2005. 3. 15. 제출한 참고자료에 첨부), 관리인 보고서(공판기록에 편철된, 피고인 1의 변호인이 2005. 4. 14. 제출한 변호인 의견서에 첨부), 공소외 4 주식회사의 2001. 10. 8.자 정리계획변경안에 대한 의견조회(공판기록에 편철된, 공소외 4 주식회사가 2005. 4. 15. 제출한 문서송부촉탁 회신에 첨부), 광주지방법원의 2002. 5. 17.자 95파340 결정(수사기록 5권 59면), 정리계획변경계획안(수사기록 6권 1책 211면), 투자계약서(수사기록 6권 1책 379면), 용역제공계약서(수사기록 6권 1책 388면), 특약서(수사기록 6권 1책 391면), 각 합의서(수사기록 6권 1책 394면), 주식양수도계약서(수사기록 6권 1책 400면), 주식인수증(수사기록 6권 1책 402면)의 각 기재 등을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 공소외 4 주식회사에 대하여 1995. 12. 18. 광주지방법원에서 회사정리절차 개시 결정이 내려졌고, 그 관리인으로 피고인 4가 선임되고, 1997. 10. 13. 정리계획안이 인가되었는데, 위 정리계획안(이하 ‘정리계획원안’이라 함)에 의하면 공소외 4 주식회사의 부도 당시 채무를 2011년까지 분할 변제하도록 되어 있었다. (나) 이후 공소외 4 주식회사의 매출액 및 영업이익의 증대에도 불구하고, 정리계획원안에 따른 채무상환액이 2001년 75억 원, 2002년 64억 원에서, 2003년 이후 매년 190억 원, 특히 공동보증채무자인 고려시멘트가 청산절차를 밟게 될 경우(고려시멘트는 2005년 이후 정리계획 수행이 사실상 불가능할 것으로 예상되었음) 2005년부터 289억 원씩 변제하여야 할 상황에 처하는 등 정리계획원안에 따른 채무변제가 사실상 불가능할 것으로 예상되었고, 고려시멘트가 제3자 인수방식으로 구조조정을 단행하고 공소외 4 주식회사에 대한 채권을 매입하는 방식으로 적대적 인수합병을 추진하려는 움직임이 있었다. (다) 피고인 1, 4는 이에 대한 대책으로 2001. 7.경 경영전략팀을 설치하여, 장기간에 걸쳐 채무를 분할 변제할 것이 아니라 일부 채무는 탕감 받고 나머지 채무는 유상증자 및 신규차입을 통해 조달한 자금으로 일시에 변제하는 방식으로 정리계획원안을 변경함으로써 공소외 4 주식회사에 대한 회사정리절차를 조기에 종결하는 방안을 강구하게 되었다. (라) 피고인 1은 2001. 9.경 정리채무 변제자금으로 외환은행으로부터 300억 원을 차입하고 유상증자를 통하여 80억 원을 조달하여 회사정리절차를 조기에 종결하는 방안을 마련하고, 피고인 4에게 두 피고인들이 유상증자에 25억 ~ 30억 원씩 투자하고 나머지는 종업원들이 투자하여 고려시멘트의 적대적 인수합병으로부터 경영권을 방어하고, 자신은 대표이사 사장으로서, 피고인 4는 회장으로서 함께 경영권을 확보하여 회사를 운영하자고 제의하고, 피고인 4도 이에 동의하였다. (마) 공소외 4 주식회사의 관리인인 피고인 4는 2001. 10. 8.경 정리계획변경안{주요 내용은, 정리채무를 일시에 변제하되, 정리계획원안에 따른 정리채권의 현재가치를 계산하여 그 중 50%는 현금으로 일시변제하고, 나머지 50%는 출자전환(액면가 5,000원, 발행가 13만 원의 신주를 발행하여 채권자들에게 인수시킴)을 하는 방식으로 변제하며, 고려시멘트와의 공동보증채무는 1/2로 분할하여 위와 같이 변제하는 것임}을 마련하여, 정리채권자들에게 의견을 물었으나, 채권자들의 동의를 얻어내지 못하자, 2001. 11. 26. 일부 채권자들의 요구를 반영하여 정리계획변경안{주요 내용은, 정리담보권은 현금으로 전액 변제하고, 정리회사가 주채무자로서 변제하여야 할 금융기관 정리채권 중 20%는 현금 변제하며, 80%는 출자전환(액면가 5,000원, 발행가 10만 원의 신주를 발행하여 정리채권자들에게 인수시킴)하고, 정리회사가 보증채무자로서 변제하여야 할 금융기관 정리채권 중 일부는 현금으로 변제하며 나머지는 면제받고, 주식을 병합하는 방식으로 감자를 실행하는 것임; 이하에서는 위 2001. 10. 8.자 및 같은 해 11. 26.자 정리계획변경안을 ‘당초의 정리계획변경안’이라 함}을 다시 마련하여 채권자들의 동의를 요청하는 공문을 보냈으나, 이에 대하여도 산업은행 등 일부 채권금융기관들이 정리회사의 임직원이 주축이 되어 회사를 인수하는 것은 경영에 책임을 지는 대주주가 없게 된다는 이유로 반대하여 이를 관철할 수 없었다. (바) 위와 같은 채권금융기관들의 반대를 피하기 위해 피고인 1은 서울 소재 김＆장 법률사무소의 자문을 얻어, 구조조정전문회사인 공소외 16 주식회사와 협의한 끝에 정리채무의 일부는 탕감 받고 나머지는 공소외 16 주식회사를 통해 외부자본( 공소외 16 주식회사가 금융기관 차입 및 유상증자를 통해 자금조달)을 유치하여 일시에 변제하고 회사정리절차를 종결함으로써 공소외 16 주식회사가 공소외 4 주식회사를 인수하는 형식을 취하되, 실질적으로는 피고인 1, 4를 비롯한 공소외 4 주식회사의 임직원들이 유상증자에 참여하여 경영권을 확보하기로 하고, 2002. 1.경 정리채무 변제를 위한 자금으로 금융기관에서 360억 원을 차입하고 유상증자를 통해 80억 원을, 공소외 4 주식회사 자체 자금으로 120억 원을 각 마련하기로 결정하고, 이에 따라 정리회사 관리인인 피고인 4는 2002. 3. 4. 공소외 16 주식회사와 사이에 투자계약을 체결하였는데, 위 투자계약서의 주요 내용은, ○ 공소외 16 주식회사가 계약이행보증금 80억 원을 채권자집회 전일까지 공소외 4 주식회사의 예금계좌에 예치하여 이를 유상증자시 공소외 16 주식회사가 업무집행조합원으로서 결성한 기업구조조정조합( 공소외 16 주식회사 3호조합)의 신주인수대금으로 전환하고, ○ 공소외 4 주식회사는 기존의 액면가 5,000원인 보통주식 70만 주에 대하여 4주를 1주로 병합함으로써 자본금을 35억 원에서 8억 7,500만 원으로 감소시키고(자본감소), 그 직후 기명식 보통주식(액면가 및 발행가 5,000원) 160만 주를 발행하여, 이를 공소외 16 주식회사 또는 공소외 16 주식회사 3호조합에게 배정하고(유상증자), 위 신주발행과 동시에 공소외 4 주식회사가 주채무자로서 변제하여야 할 미변제 금융기관 정리채권 확정액의 77%에 대하여 신주(액면가 5,000원, 발행가 80,000원, 기명식 보통주식 453,596주)를 발행하여 당해 채권의 변제에 갈음하고(출자전환), ○ 공소외 16 주식회사는 정리계획변경 인가일 이후 정리계획변경안에서 정한 정리담보권 및 정리채권 변제기일 이전에 공소외 4 주식회사에게 360억 원의 한도 내에서 위 정리담보권 및 정리채권의 변제에 필요한 자금을 대여하고, ○ 공소외 4 주식회사는 미변제 정리담보권 전액 및 미변제 정리채권 원금 중 출자전환되는 부분을 제외한 금액을 유상증자 납입금액 및 대여금을 재원으로 유상증자 등기일 익일에 변제하고, ○ 공소외 16 주식회사 또는 공소외 16 주식회사 3호조합은 유상신주의 50%를 신주발행의 효력발생일로부터 1년간 제3자에게 처분할 수 없고, 처분이 금지된 주식의 주권을 증권예탁원에 보호예수한다는 것 등이다. (사) 그런데 피고인 1과 공소외 16 주식회사는 위와 같은 내용의 공식적인 투자계약서가 작성되기 이전인 2002. 1. 3. 이면계약(계약서의 명칭은 ‘특약서’임)을 체결하였는데, 그 주요 내용은, ○ 공소외 16 주식회사 3호조합의 출자총액은 52억 7,000만 원으로 하고, 이 중 피고인 1을 포함한 공소외 4 주식회사 임직원의 출자금은 50억 원으로 하며, 공소외 16 주식회사의 출자금은 2억 7,000만 원으로 하고, ○ 공소외 4 주식회사 임직원의 출자금 중 20억 원은 공소외 4 주식회사의 종업원 명의로 출자하며, 30억 원은 공소외 4 주식회사 임직원이 공소외 16 주식회사에게 금전소비대차계약을 통하여 대여하는 자금으로 공소외 16 주식회사의 명의로 출자하고(이와 관련하여 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 4가 10억 원을, 피고인 1이 20억 원을 각 출자한 것임), ○ 조합의 존속기간은 1년으로 하며, 조합 청산시 조합재산(주식)의 배분은 조합원의 출자좌수에 비례하여 배분하고, ○ 공소외 16 주식회사는 공소외 4 주식회사에 30억 원을 유상증자 방식으로 투자하며, 위 투자금에 해당하는 공소외 4 주식회사의 지분에 대하여는 피고인 1 또는 피고인 1이 지정하는 자가 일정 기간 내에( 공소외 16 주식회사가 지분을 취득한 날로부터 9개월), 일정 금액( 공소외 16 주식회사가 취득한 가액에서 매 3개월을 기준으로 10%를 적용한 이자를 가산한 금액)으로 매입하여야 하고( 피고인 1은 2002. 6.경 공소외 4 주식회사 소유의 양도성예금증서를 담보로 대출받은 돈 33억 원으로 이를 매입하였다), 위 매입기간 내에는 공소외 16 주식회사는 피고인 1의 동의 없이 지분을 처분할 수 없으며, ○ 피고인 1과 공소외 16 주식회사는 이 특약 내용 및 특약을 체결한 사실을 일절 타인에게 누설하여서는 아니된다는 것 등이다. (아) 피고인 1은 당초의 정리계획변경안을 마련할 무렵 피고인 4와 함께 25억 ~ 30억 원씩 투자하여 경영권을 확보하고 회사를 운영하기로 한 것과 달리, 김＆장 법률사무소 및 공소외 16 주식회사와 접촉하여 새로운 정리계획변경안(이하 ‘수정된 정리계획변경안’이라 함)을 수립할 무렵에는 피고인 4를 경영에서 배제하고 혼자서 경영권을 차지하기 위해, 피고인 4에게는 자신이 공소외 16 주식회사 3호조합에 피고인 4(10억 원 투자)와 달리 20억 원을 투자하고, 공소외 16 주식회사로부터 공소외 16 주식회사가 인수한 유상신주 60만 주(30억 원) 및 공소외 16 주식회사가 채권금융기관들로부터 매수한 신주(출자전환을 위해 발행된 신주)도 인수하기로 하는 내용의 이면계약을 체결한 사실을 숨긴 채, 공소외 16 주식회사가 40억 원, 피고인 4, 피고인 1이 공소외 16 주식회사의 명의를 빌려 각 10억 원, 종업원들이 20억 원을 투자하여 공소외 16 주식회사 및 공소외 4 주식회사 임직원( 피고인 1, 4, 종업원들)이 50%씩 지분을 갖기로 하였다고 거짓말을 하였고, 피고인 5도 피고인 1의 부탁으로 피고인 4에게는 위와 같이 이면계약 사실을 숨기고, 회사정리절차 종결 후 피고인 5가 공소외 4 주식회사의 이사로, 공소외 16 주식회사의 다른 직원이 감사로 등재될 뿐 현재의 임원구조는 그대로 유지하고 피고인 1을 대표이사로, 피고인 4를 고문이나 회장으로 추대하겠다고 하였다. (자) 공소외 16 주식회사는 2002. 3. 25. 계약이행보증금(나중에 유상신주 인수대금으로 전환됨)을 납입하였고, 공소외 4 주식회사는 같은 달 26. 관계인집회에서 수정된 정리계획변경안(그 주요 내용은 위 투자계약서의 그것과 같음)의 가결을 거쳐, 같은 달 29. 법원에서 정리계획변경 인가결정을 받고, 감자, 유상신주 및 출자전환 주식 발행, 차입금 360억 원, 유상신주 인수대금 80억 원, 공소외 4 주식회사의 자체 자금 120억 원 등을 이용한 정리채무 변제 등의 과정을 거쳐 2002. 5. 17. 광주지방법원에서 회사정리절차 종결 결정을 받았다. (차) 한편 피고인 4는 자신의 한미은행 예금계좌에 10억 원을 예치하고, 공소외 16 주식회사가 2002. 3. 6. 피고인 4의 위 예금을 담보로 대출을 받아 2002. 3. 25. 그 대출금을 공소외 16 주식회사 명의로 유상신주 인수대금(계약이행보증금)으로 납입하게 하고, 위 10억 원에 해당하는 유상신주를 피고인 4가 공소외 16 주식회사 3호조합 해산시 공소외 16 주식회사로부터 매수하고, 그 대금은 피고인 4가 2003. 5. 12.경 공소외 16 주식회사 명의의 위 대출금을 변제한 것으로 갈음하는 방식으로 정산함으로써, 결국 공소외 16 주식회사의 명의를 차용하여 공소외 4 주식회사의 유상신주 189,753주를 인수하였다( 피고인 1도 위와 같은 방식으로 공소외 16 주식회사의 명의를 차용하여 20억 원을 공소외 4 주식회사의 유상신주에 투자하였다). (카) 피고인 1은 공소외 16 주식회사와의 이면계약에 따라 공소외 16 주식회사 3호조합에 대한 투자금 20억 원 상당의 유상신주뿐만 아니라, 공소외 16 주식회사가 채권금융기관들로부터 매수한 출자전환 주식을 재매입하고, 공소외 16 주식회사가 인수한 30억 원어치의 유상신주도 매입하여, 공소외 4 주식회사의 최대 주주가 되었고, 회사정리절차 종결 후 자신의 지분만으로 경영권을 확보할 수 있는 상황이 되자 당초의 약속과 달리 피고인 4를 2002. 7.경부터 2년간 법률고문으로만 추대하고, 경영에서는 배제하였다. (3) 쟁점에 대한 판단 공소외 4 주식회사의 회사정리절차 종결 과정에서 피고인 4가 피고인 1의 협조 하에 10억 원 상당의 유상신주를 인수하게 된 위와 같은 경위를 바탕으로 피고인 4가 위와 같이 유상신주를 인수할 기회를 얻은 것이 ‘그 무렵까지 피고인 4가 회사정리절차 진행과 관련하여 피고인 1이 전권을 행사하도록 도와준 대가 또는 앞으로도 피고인 1이 회사정리절차 종결을 통해 경영권을 장악할 수 있도록 전폭적 지원을 해달라는 명목에 대한 대가로 수수’한 것에 해당하는지에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ○ 피고인 4는 당초의 정리계획변경안을 마련할 때부터 피고인 1과 함께 피고인 4, 피고인 1, 종업원들이 중심이 되어 공소외 4 주식회사를 인수하고, 피고인 1과 동일한 비율의 지분을 확보하여 경영권을 차지할 생각을 가지고 회사정리절차 조기 종결을 추진하여 왔으나( 피고인 4는 단순히 인수 주식의 시세차익만을 취득하려고 한 것으로 보이지는 않음), 산업은행 등 일부 채권금융기관들이 정리회사의 임직원이 주축이 되어 회사를 인수하는 것은 경영에 책임을 지는 대주주가 없게 된다는 이유로 반대하여 이를 관철하지 못한 점, ○ 위와 같은 채권금융기관들의 반대를 피하기 위해 피고인 1은 공소외 16 주식회사를 통하여 외부자본을 유치함으로써 정리채무를 일시에 변제하고, 공소외 16 주식회사가 공소외 4 주식회사를 인수함으로써 회사정리절차를 조기에 종결하는 형식으로 정리계획 변경을 추진한 점, ○ 그런데 피고인 1은 공소외 16 주식회사를 통한 회사정리절차 조기 종결을 추진하는 과정에서 당초의 약속과 달리 피고인 4를 배제하고 과반수의 주식을 인수하여 혼자서 경영권을 장악하기 위해 공소외 16 주식회사와 이면계약을 체결하고, 피고인 4에게는 여전히 두 사람이 같은 비율로 신주를 인수하는 것처럼 속이고(다만 당초에는 25 ~ 30억 원씩을 투자하기로 하였으나, 그 투자금액을 10억 원씩으로 감액하는 것으로 함), 결국 공소외 4 주식회사의 과반수 지분을 차지한 다음 피고인 4를 경영에서 배제한 점 등에 비추어, ① 우선 피고인 4로서는, 피고인 1이 혼자서 경영권을 차지하려는 의도를 가지고 있다는 사실을 모르고 피고인 1과 공동으로 경영권을 차지할 생각을 가지고 있다가 피고인 1로부터 기망을 당한 것으로 보일 뿐이므로{적어도 법률상으로는 피고인 4가 정리회사의 관리인으로서 정리회사의 ‘사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권리’는 피고인 4에게 전속되는 것이므로( 회사정리법 제53조), 정리계획변경안 수립의 최종적인 권한과 책임은 관리인인 피고인 4에게 있는바, 피고인 4로서는 피고인 1이 공소외 16 주식회사와 이면계약을 체결하고 이를 통해 혼자서 공소외 4 주식회사의 경영권을 장악하려고 시도한 사실을 알았다면 수정된 정리계획변경안에 대하여 반대하였을 것으로 보이고, 실제로 피고인 4는 이 법정(증인신문) 및 검찰에서 이와 같은 취지로 진술하고 있다}, 10억 원 상당의 유상신주를 인수하면서 그것이 피고인 1이 전권을 행사하면서 회사정리절차를 통해 경영권을 장악할 수 있도록 지원하거나 이를 묵인하는데 대한 대가라는 인식은 없었고, 단지 당초의 정리계획변경안을 마련할 때부터 약속했던 대로 피고인 1과 공동으로 공소외 4 주식회사의 경영권을 차지하려는 의도를 가지고 유상신주에 투자한 것일 뿐이고, ② 다음으로 피고인 1로서도, 공소외 4 주식회사의 경영권을 혼자서 장악하기 위해 피고인 4 몰래 공소외 16 주식회사와 사이에 이면계약을 체결하여 두었던 터이므로, 피고인 4에게 직무와 관련한 대가성 있는 뇌물을 제공할 필요가 있었던 것으로는 보이지 아니하고, 또한 피고인 4에 대한 관계에서 유상신주를 일방적으로 배정하거나 투자 기회를 제공할 위치에 있다고도 보기 어려우며, 실제로도 경영권을 장악할 수 있도록 전폭적 지원을 해달라는 명목으로 피고인 4에게 그 대가로 뇌물을 공여하기 보다는 오히려 경영권 장악의 의도를 철저하게 숨긴 채 피고인 4 몰래 공소외 16 주식회사와 이면계약을 체결하고 이에 따라 당초에 위 피고인들이 각 25 ~ 30억 원 상당으로 같은 비율의 유상신주를 인수하기로 약속하였던 것과 달리 피고인 4의 투자지분을 10억 원으로 줄이고 피고인 4 몰래 자신의 지분을 확대하여 최대주주의 지위를 확보하고 경영권을 장악한 후 피고인 4를 경영에서 배제하였을 뿐이므로 결국 피고인 1이 유상신주를 임의대로 배정하고 경영권을 장악하게 된 것은 피고인 4의 지원으로 인한 것이 아니라, 자신이 피고인 4 몰래 공소외 16 주식회사와 체결한 이면계약으로 인한 것으로 보아야 한다. 따라서, 피고인 1이 실질적으로 회사정리절차 종결 과정을 주도하고 유상신주를 배정하였고(다만 이것은 앞서 본 바와 같이 피고인 4의 지원으로 인한 것이 아니라, 피고인 1이 피고인 4 몰래 공소외 16 주식회사와 체결한 이면계약으로 인한 것임), 피고인 1로서는 피고인 4가 정리계획변경을 반대하면 이를 통한 경영권 확보가 불가능하며, 결과적으로 피고인 4가 관리인으로서 정리계획변경을 이끌어냈고, 피고인 4가 시가앙등이 예상되는 유상신주에 투자할 기회를 얻어 실제로 시세차익을 얻었으며, 피고인 1이 회사정리절차 종결 업무와 관련한 비용의 상당 부분을 개인적으로 부담하였다는 점만으로는, 이 사건과 같이 피고인들이 모의하여 외관상으로는 공소외 16 주식회사가 유상신주에 대한 출자를 통해 정리회사를 인수하는 것처럼 가장하되, 실질적으로는 피고인들이 공동으로 투자하여 정리회사를 인수하여 경영권을 장악하기로 하고 그 과정에서 어떠한 재산상 이익을 상호 분배하게 되었으나, 피고인 1이 피고인 4를 속이고 단독으로 경영권을 장악하게 된 경우를 두고 피고인 1이 피고인 4에게 ‘회사정리절차 진행과 관련하여 피고인 1이 전권을 행사하도록 도와준 대가 및 앞으로도 피고인 1이 회사정리절차 종결을 통해 경영권을 장악할 수 있도록 전폭적 지원을 해달라는 명목으로 직무에 관하여 재산상 이익을 공여’하고 피고인 4가 피고인 1로부터 ‘직무에 관하여 재산상 이익을 수수’한 것으로 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 피고인 1에 대한 2002. 10. 7. 공금 500만 원 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 공소외 23과 공모하여, 2002. 10. 7.경 광주 북구 중흥동 (이하 생략) 소재 공소외 4 주식회사 사무실에서, 공소외 4 주식회사를 위하여 공금을 보관하던 중, 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 공사대금 명목으로 5,500,000원을 인출한 것 외에 같은 명목으로 5,000,000원을 추가로 인출하여 그 무렵 피고인의 개인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다고 함에 있다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 1 및 그의 변호인은 위 500만 원은 어떤 경위로 인출되었는지 전혀 모르고 있었는데, 다만 2002. 10. 7.경 그 이전에 인출된 자금에 대해 장부상으로 회계처리만 하였을 뿐이므로 횡령의 고의가 없다는 취지로 주장한다. 다. 판단 그러므로 피고인 1이 2002. 10. 7. 회사 공금 550만 원 외에 실제로 500만 원을 더 인출하여 이를 횡령하였는지에 관하여 보건대, 피고인 1(제1, 2회 공판조서, 검사 작성의 제2, 4, 5회 피의자신문조서), 공소외 23(검사 작성의 제1회 피의자신문조서), 공소외 24(검사 작성의 피의자신문조서)의 각 진술, 광주지방검찰청 검찰주사보 공소외 21 작성의 수사보고(피의자 공소외 23의 은행거래내역서 등 자료 첨부, 수사기록 4권 1책 1면), 형사 제1심 판결문 사본(수사기록 1권 1책 202면), 공판기록에 편철된 공소외 4 주식회사의 2005. 4. 13.자 사실조회 회보서에 첨부된 부가가치세 신고서 및 매입처별 세금계산서 합계표의 각 기재 등을 종합하면, 피고인 1은 2001. 11. 22.경 당시 공소외 4 주식회사 노조위원장 김시중에게 노동조합이 쟁의행위 등을 삼가고 공소외 4 주식회사의 채권금융기관에 대해 노동조합의 인력을 동원하여 압력을 행사하여 주는 등 자신에게 협조하여 주는데 대한 대가로 공소외 4 주식회사의 공금 5,000만 원을 인출하여 김시중의 처 명의 계좌로 송금한 사실, 그 후 피고인 1은 공소외 4 주식회사 경리팀장 공소외 24를 통해 공소외 23에게 위 5,000만 원 및 종전에 자신이 가지급금 명목으로 사용한 회사 공금 500만 원 등 합계 5,500만 원의 지출 근거에 대한 회계자료를 만들도록 지시한 사실, 이에 공소외 23은 실제로는 공사를 시행한 사실이 없는데도 주식회사 건창기업(이하 ‘건창기업’이라 함)에게 공소외 4 주식회사 사옥 냉·온수기 튜브교체공사를 공사금액 5,500만 원(부가가치세 제외)에 도급하여 2002. 7. 20. ~ 2002. 8. 20. 사이에 위 공사를 시행한 것처럼 지출결의서 등 관련서류를 허위로 작성하고, 2002. 9. 25. 건창기업으로부터 공사금액 5,500만 원 및 부가가치세 550만 원 등 합계 6,050만 원의 허위 세금계산서를 발급 받은 후, 2002. 10. 7.경 건창기업에게 위 부가가치세에 해당하는 550만 원을 지급한 사실이 인정된다. 그렇다면, 피고인 1이 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 2002. 10. 7.경 허위 세금계산서를 발행한 건창기업에게 부가가치세 상당의 금액을 보전하여 주기 위해 회사공금 550만 원을 인출하여 이를 횡령한 사실은 인정되나, 그 무렵 500만 원의 회사공금을 실제로 더 인출한 것으로는 보이지 아니하고, 오히려 김시중에게 지급한 5,000만 원 및 가지급금 명목으로 자신이 사용한 500만 원 등 합계 5,500만 원 부분은 당시 실제로 지출하지 아니하였음에도 불구하고, 단지 그 이전에 지출하였던 것에 대하여 근거를 남기기 위하여 장부상으로만 그와 같은 금액이 공사대금 명목으로 2002. 10. 7.경 지출된 것처럼 관련서류를 허위로 작성하였을 뿐인 것으로 보인다. 따라서 위 증거들만으로는 피고인 1이 2002. 10. 7.경 범죄사실 제1의 가.항 기재의 550만 원을 초과한 회사공금을 횡령한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(위 증거들에 의해 피고인 1이 가지급금 명목으로 회사 공금 500만 원을 사용한 사실이 인정된다고 하더라도 그 일시에 관하여는 2002. 10. 7. 이전이라는 것 외에는 이 사건 공소제기 당시 그 점에 대한 공소시효가 완성되었는지 여부조차도 알 수 없음). 5. 피고인 4에 대한 주위적 공소사실인 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 4는 피고인 1, 5와 공모하여, 2002. 3. 30.경 광주 소재 하나은행에서, 공소외 16 주식회사가 공소외 4 주식회사에 정리채무 변제자금을 대여하기 위해 위 은행으로부터 60억 원을 차입하는 기회에 공소외 16 주식회사의 자체 운영자금 4억 6,045만 원을 추가로 대출 받음에 있어, 공소외 4 주식회사와는 무관한 공소외 16 주식회사의 운영자금 대출을 위해 공소외 4 주식회사의 재산을 담보로 제공하여서는 아니됨에도 불구하고, 임무에 위배하여 담보 제공에 대한 정리법원의 허가를 받지 아니하고 위 대출금에 대한 담보로 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서를 제공함으로써 공소외 16 주식회사로 하여금 위 대출금 4억 6,045만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 4 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것이라고 함에 있다. 나. 피고인의 주장 피고인 4는 검찰 이래 제2회 공판기일에 이르기까지, 법원의 허가를 받아 공소외 4 주식회사가 공소외 16 주식회사로부터 정리채무 변제자금으로 60억 원을 차용하는 과정에서 위 60억 원의 차용을 위해 필요한 서류로 생각하고 근질권설정계약서에 서명한 사실은 있지만, 공소외 16 주식회사가 하나은행으로부터 자체 운영자금 4억 6,045만원(추가대출금 5억 원에서 전체대출금 65억 원에 대한 선이자 3,955만 원을 공제한 금액임)을 추가로 대출 받는다거나, 여기에 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서를 담보로 제공한다는 인식은 전혀 없었다는 취지의 주장을 하면서 업무상배임의 고의를 부인하고 있다. 다. 판단 (1) 인정되는 사실관계 피고인 5(제1회 공판조서, 검사 작성의 각 피의자신문조서), 피고인 4(제1, 2회 공판조서, 검사 작성의 제1회 피의자신문조서), 피고인 1(검사 작성의 제3, 4, 8회 피의자신문조서), 공소외 24(검사 작성의 피의자신문조서), 공소외 33(검사 작성의 제1회 피의자신문조서), 공소외 34(검사 작성의 진술조서), 공소외 35(검사 작성의 진술조서), 공소외 36(검사 작성의 진술조서), 공소외 37(검사 작성의 진술조서), 공소외 38(검사 작성의 진술조서), 공소외 39(검사 작성의 진술조서)의 각 진술, 광주지방검찰청 검찰주사보 공소외 21 작성의 수사보고( 공소외 16 주식회사 차입금 65억 원에 대한 계좌추적 결과, 수사기록 6권 4책 1972면), 수사보고(계좌추적 결과서 첨부, 8권 1책 248면)의 각 기재 등을 종합하면, ① 공소외 4 주식회사의 일부 채권금융기관들이 공소외 4 주식회사에 대한 정리계획 변경안에 동의하는 대신 정리채권의 일부를 조기 변제해 줄 것을 요구하고(정리계획 변경안에 따르면 2002. 4. 30. 이후에 변제), 공소외 4 주식회사로서도 2001 사업연도 회계기준 마감일인 2002. 3. 31. 이전에 채무를 일부 변제함으로써 법인세 절감의 효과를 보기 위하여, 그에 필요한 자금 60억 원을 공소외 16 주식회사가 하나은행으로부터 차용하여, 다시 공소외 4 주식회사에 대여하기로 한 사실, ② 위와 같은 이유로 60억 원의 자금이 필요하게 되자 공소외 4 주식회사의 법정관리인인 피고인 4가 2002. 3. 29. 광주지방법원에서 공소외 4 주식회사가 공소외 16 주식회사로부터 60억 원을 차용하도록 허가를 받은 사실, ③ 피고인 5는 서울 소재 하나은행 영업1부를 방문하여 공소외 16 주식회사가 하나은행으로부터 65억 원을 차용하는 내용의 여신거래약정서에 자필로 서명하였고, 피고인 4는 피고인 1의 결재 요청을 받고, 제공되는 담보의 내용에 관해서 아무런 기재도 없는 상태의 근질권설정계약서에 서명날인한 사실, ④ 공소외 16 주식회사는 2002. 3. 30. 하나은행으로부터 선이자를 공제한 64억 6,045만 원의 대출금을 송금 받아, 그 중 60억 원을 공소외 4 주식회사의 계좌로 송금하고, 나머지 4억 6,045만 원은 공소외 16 주식회사의 하나은행에 대한 기존 차용금의 변제 및 운영자금으로 사용한 사실을 인정할 수 있다. (2) 쟁점 및 증거관계 그러므로 이 부분 공소사실과 관련하여서는, 피고인 4가 공소외 16 주식회사가 하나은행으로부터 공소외 4 주식회사의 조기 변제자금을 대출 받는 기회에 공소외 4 주식회사와 무관하게 공소외 16 주식회사의 자체 운영자금 등의 용도로 5억 원을 추가로 대출 받는다는 사실과 그러한 추가대출을 위해서도 공소외 4 주식회사 소유의 양도성예금증서를 담보로 제공한다는 사실을 알고 위 근질권설정계약서에 서명날인하였는지 여부가 문제되는 바, 이에 부합하는 듯한 증거로는 ① 우선 공소외 33의 진술(검사 작성의 제3회 피의자신문조서)이 있는바, 공소외 33은 검찰에서 피고인 4가 평소 직인을 다른 사람에게 맡겨서 찍지 않으므로, 공소외 16 주식회사가 하나은행으로부터 대출을 받음에 있어서 공소외 4 주식회사 소유의 70억 원 상당의 양도성예금증서를 담보로 제공한다는 사실을 알고 있었을 것이라는 취지로 진술하였고, ② 다음으로 피고인 1의 진술(검사 작성의 제4, 8회 피의자신문조서)이 있는바, 피고인 1은 검찰에서 위와 같이 공소외 16 주식회사가 5억 원을 추가로 대출 받은 경위와 여기에 공소외 4 주식회사 소유의 양도성예금증서가 담보로 제공된 경위에 대해서 기억은 나지 않지만, 이에 대해 모두 피고인 4에게 보고하고 승낙을 받은 것으로 기억한다는 취지로 진술하였다. (3) 판단 (가) 그러므로 우선 피고인 1의 검찰 진술에 관하여 보면, 피고인 1은 공소외 16 주식회사가 5억 원을 추가로 대출 받고, 여기에 공소외 4 주식회사 소유의 양도성예금증서를 담보로 제공한 사실에 대해서 일관되게 기억나지 않는다고 진술하면서도 한편으로 그에 대한 대출관련 서류가 구비되어 있는 이상 그러한 사실이 있음을 인정한다고 하고, 다만 그러한 사실에 대해 피고인 4에게 보고하고 승낙을 받았다는 취지로 진술한다. 그러나 피고인 1이 스스로 5억 원의 추가대출에 대한 담보제공 경위에 대해 기억나지 않는다고 진술하면서 한편으로 그 점에 대해 피고인 4의 승낙을 받았다고 진술하는 것은 그 자체로 모순되는 진술로서, 이는 자신의 책임을 면하고 이를 피고인 4에게 전가하기 위한 진술에 불과하다고 보이므로, 피고인 1의 그와 같은 진술을 그대로 믿을 수는 없고, 다만 피고인 1의 진술은 결국 위와 같은 추가대출에 대한 담보제공행위에 대해 기억은 나지 않지만(다만, 앞에서 본 바와 같이 이는 피고인 1의 지시로 이루어졌음이 인정된다) 법정관리 체제 하에서 회사의 재산을 담보로 제공하는 행위는 법정관리인의 결재 없이는 이루어질 수 없다는 점에 비추어 당시에도 법정관리인인 피고인 4로부터 그에 대한 승낙을 얻어서 이루어졌을 것으로 추측한다는 취지로 밖에 볼 수 없다. (나) 그런데 한편, 위 각 증거들에 의하면, ① 피고인 4는 위와 같이 공소외 4 주식회사의 법정관리인으로서 법원에서 60억 원의 차용에 관한 허가는 받았지만, 공소외 4 주식회사가 위 금원을 차용함에 있어서 담보를 제공하여도 좋다는 허가를 받지는 않은 사실, ② 피고인 4는 피고인 1의 결재 요청을 받고, 담보의 내용에 관해서 아무런 기재도 없는 상태의 근질권설정계약서에 서명날인을 하였는데, 위 근질권설정계약서에 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서 70억 원 상당을 담보로 제공한다는 내용의 기재는 피고인 1이 종전사건에서 구속된 후 하나은행에서 공소외 4 주식회사와 관련된 대출서류를 정리 검토하면서 그 기재가 누락된 것을 발견하고 이를 보완하기 위하여 기입된 사실 등을 인정할 수 있는바, 여기에 더하여, ③ 피고인 4는 평소 공소외 4 주식회사의 업무와 관련하여 피고인 1로부터 보고를 받고 상식적인 수준에서 검토한 후 결재를 하는 방식으로 처리하였을 뿐이고, 피고인 1이 실질적으로 업무를 수행하여 왔으며, 정리계획 변경을 통한 법정관리 종결을 추진하는 과정에서 공소외 16 주식회사와의 실질적인 협의를 하는 것도 피고인 1이 담당하였던 것으로 보이는 점( 피고인 4는 피고인 1과 공소외 16 주식회사 사이의 이면계약 내용 등에 대해서도 전혀 모르고 있었음), ④ 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서를 하나은행에 담보로 제공하는 과정에 직접 관여한 하나은행의 기업금융전담부장 공소외 35는 피고인 1과 이 문제를 상의하고 공소외 16 주식회사의 추가대출 사실을 고지하였다고 진술하고, 공소외 33은 피고인 1로부터 그와 같은 지시를 받았다고 진술하고 있을 뿐 피고인 4와 직접 협의를 하거나 지시를 받았다는 언급은 전혀 없는 점 등을 보태어 보면, 피고인 4는 공소외 4 주식회사의 조기 변제자금 60억 원의 대출을 위한 담보를 제공하는 것으로만 알고 근질권설정계약서에 서명날인을 하였을 가능성을 배제하기 어려우므로, 앞서 본 바와 같이 피고인 4가 법정관리인으로서 공소외 4 주식회사가 공소외 16 주식회사로부터 60억 원을 차용하도록 법원의 허가를 받았다는 사실, 피고인 4가 피고인 1의 결재 요청에 따라 근질권설정계약서에 직접 서명날인을 하였다는 사실, 공소외 33과 피고인 1의 추측성 진술 등만 가지고는 피고인 4가 공소외 16 주식회사의 5억 원 추가대출 사실을 알면서 여기에 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서를 담보로 제공하였다는 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기에는 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다. 6. 결론 따라서, 이 사건 공소사실 중 ① 피고인 1에 대한 1997. 11. 30. 및 1997. 12. 31.자 각 업무상횡령의 점, ② 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, ③ 피고인 1, 4에 대한 직무에 관한 재산상 이익 공여, 수수로 인한 회사정리법위반의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, ④ 피고인 1에 대한 2002. 10. 7. 공금 500만 원에 관한 업무상횡령의 점, ⑤ 피고인 4에 대한 주위적 공소사실인 업무상배임의 점도 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, ④ 피고인 1에 대한 2002. 10. 7. 공금 500만 원에 관한 업무상횡령의 점에 관하여는 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 2002. 10. 7. 공금 550만 원에 관한 업무상횡령죄를 유죄로 인정하고, ⑤ 피고인 4에 대한 주위적 공소사실인 업무상배임의 점에 관하여는 예비적 공소사실인 회사정리절차 진행 중인 회사의 재산처분으로 인한 회사정리법위반죄를 유죄로 인정한 이상 위 두 가지 점에 대하여는 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. [별지 범죄 일람표 생략] 판사 이창한(재판장) 김동현 서삼희

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2004고합421 (2033387)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가를당사자로하는계약에관한법률시행규칙 제23조

범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제2조 제3조 제4조 제8조 제10조

회사정리법 제53조 제292조

형사소송법 제246조 제247조 제316조 제325조