서울지법 2004. 1. 27. 선고 2003노10462 판결

[변호사법위반·횡령·부동산중개업법위반] 상고[각공2004.4.10.(8),546] 【판시사항】 단 1회 부동산의 매매를 중개하는 등의 행위를 하고 수수료를 받은 경우, 부동산중개업법위반에 해당하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 부동산중개업법상 중개를 업으로 한다고 함은 반복·계속하여 영업으로 중개를 하는 것을 의미한다고 해석하여야 할 것이고, 중개를 업으로 하였는지의 여부는 중개행위의 반복·계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 회수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인바, 피고인이 법률문제에 관한 약간의 지식과 경험이 있음을 계기로 부동산의 매도를 의뢰받아 단 1회 부동산의 매매를 중개하는 등의 행위를 하고 수수료를 받은 것으로 보일 뿐, 더 나아가 피고인이 부동산중개를 반복·계속하여 이를 업으로 한 것으로는 보이지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 사례. 【참조조문】 부동산중개업법 제2조 제2호, 제38조 제1항 제1호 【참조판례】 대법원 1988. 8. 9. 선고 88도998 판결(공1988, 1219) 【전 문】【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 김동주 【변호인】 변호사 이희영 【원심판결】 서울지법 남부지원 2003. 11. 11. 선고 2003고단4433 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 49일을 위 형에 산입한다. 피고인으로부터 금 26,150,000원을 추징한다. 이 사건 공소사실 중 부동산중개업법위반의 점은 무죄. 【이유】 1. 변호인의 항소이유의 요지 가. 사실오인 (가) 판시 제1의 변호사법위반의 점 피고인은 공소외 박영호로부터 동인이 운영하는 모아케미컬 주식회사의 관리이사로서 급여를 받은 것이지, 법률자문료 명목으로 금원을 받은 것이 아니다. (나) 판시 제2의 변호사법위반의 점 피고인이 공소외 정음천으로부터 받은 금원은 피고인이 동녀의 남편인 공소외 최석구와 함께 사업을 하기로 하는 과정에서 지출된 경비를 충당하기 위한 것이지, 법률사무 취급의 대가로 받은 것이 아니다. (다) 판시 제3의 변호사법위반의 점 피고인은 동서인 공소외 김제복의 부탁에 의하여 공소외 민병무의 답변서를 무료로 작성해 준 것일 뿐, 그 대가로 민병무로부터 술접대를 받겠다는 약속을 한 사실이 없다. (라) 판시 제4의 부동산중개업법위반의 점 피고인은 공인중개사인 공소외 노환종의 업무를 보조하면서 판시 매매계약을 성사시키기 위하여 노력한 데 대한 노무비 내지는 수고비 명목으로 판시 금원을 받았을 뿐, 중개수수료 명목으로 받은 것이 아니다. (마) 판시 제5의 변호사법위반의 점 피고인은 공소외 하민호의 부탁에 의하여 지급명령신청서를 작성해 준 사실이 있으나, 동인으로부터 그 대가로 수임료를 받기로 약속한 사실은 없다. 나. 양형부당 피고인에게 동종의 처벌전력이 없고, 이 사건 범행으로 인하여 실제로 취득한 이익은 그다지 많지 않은 점 등에 비추어 피고인에게 판시 제1의 죄에 대하여 징역 8월을, 판시 제2 내지 6의 죄에 대하여 징역 1년 4월을 각 선고한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 판시 변호사법위반의 점 관련 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 판시 제1의 변호사법위반의 점 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 1998. 3.경 초등학교 동창생인 박영호의 부탁에 의하여 매월 일정한 금원을 받기로 하고 동인이 운영하는 모아케미컬 주식회사의 부실채권 회수, 소장 작성, 공증을 받는 일 등 법률사무를 처리하기 시작한 사실, 피고인은 위 회사에 매일 출근을 한 것이 아니라 회사의 부실채권이 발생하거나 법률적으로 문제가 생기면 회사에 나와 일을 처리하였고, 위 회사에 피고인의 사무실이나 지정된 책상도 있지 않았으며, 명함에는 '관리이사'라는 직함을 새기고 다녔으나 법인등기부에 등재는 되지 아니한 사실, 박영호는 피고인이 위와 같은 일을 해주는 대가로 1999.에는 월 70만 원, 2000.에는 월 100만 원을 지급하였는데, 이는 회사의 급여 예산으로 지급한 것이 아니라 박영호의 판공비 내지는 월급 중 일부를 떼어 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 원심이 판시한 대로, 피고인이 변호사가 아니면서 금품을 받고 법률사무를 취급하였다고 인정하기에 충분하고, 항소이유 주장과 같이 단순히 위 회사의 직원으로서 급여를 받은 것으로는 인정되지 아니하므로, 이 부분 주장은 이유가 없다. (2) 나머지 변호사법위반의 점 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들, 특히 피고인의 검찰에서의 자백 진술에 의하면, 피고인이 정음천으로부터 수임료 명목으로 525만 원을 받고 고소장을 작성·제출하고, 민사소송의 소송대리를 한 사실, 피고인이 민병무로부터 술접대를 하겠다는 약속을 받고 답변서와 고소장을 작성해 준 사실, 피고인이 하민호로부터 사건이 해결되면 3,366만 원을 수임료로 받기로 약속하고 지급명령신청서를 작성한 사실 등 피고인이 원심 판시 제2, 3, 5의 변호사법위반 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장 역시 이유가 없다. 나. 직권 판단 (1) 원심판결 중 판시 제2 내지 6의 죄에 대한 부분 (가) 판시 부동산중개업법위반의 점에 대한 사실오인 주장 및 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 이 사건 공소사실 중 부동산중개업법위반의 점은 피고인이 관할관청에 등록을 하지 아니하고, 2003. 2. 21.경 서울 양천구 신정1동 1014-3 소재 법정빌딩 6층 유엘 레스토랑에서 김동자 소유의 서울 영등포구 당산동 3가 558-3 소재 토지 1,254평과 그 지상건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 안준철에게 매도할 수 있도록 부동산매매를 중개하고, 김동자의 오빠 김동현, 서울 영등포구 당산동 소재 한성부동산 대표 노환종 등으로부터 중개수수료 명목으로 같은 날 금 1,500만 원, 같은 달 22.경 금 5,000만 원 등 합계 금 6,500만 원을 교부받아 부동산중개업을 영위하였다.는 것인바, 원심은 이에 대하여 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호, 제4조를 적용하여 유죄로 인정하였다. (나) 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호는 ' 제4조의 규정에 의한 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자'를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제2호는 중개업이라 함은 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것을 말한다.고 규정하고 있고, 위와 같이 '중개를 업으로 한다'고 함은 반복·계속하여 영업으로 중개를 하는 것을 의미한다고 해석하여야 할 것이므로, 중개를 업으로 하였는지의 여부는 중개행위의 반복·계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 회수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 1988. 8. 9. 선고 88도998 판결 참조). 그런데 피고인과 김동자의 검찰에서의 진술 등에 의하면, 김동자는 그 소유의 이 사건 부동산의 임차인들이 애를 먹여 이를 처분하기로 하고, 변호사 사무장이라는 피고인을 소개받아 이 사건 부동산을 매도하고 그와 관련한 법률적인 문제까지 모두 처리해 주는 조건으로 피고인에게 3,000만 원을 주기로 한 사실(수사기록 289-291쪽), 피고인은 공소외 노환종이 대표로 있는 '한성부동산'에서 함께 일을 하여 이 사건 부동산을 공소외 안준철에게 매도할 수 있도록 중개를 하였는데, 그 과정에서 이 사건 부동산에 관한 가압류결정에 대하여 가압류집행취소신청서를 작성하거나 매수인인 안준철에 대한 계약이행 최고서를 작성하기도 하는 등 이 사건 부동산의 매매와 관련한 법률적인 업무를 처리한 사실(수사기록 487-498쪽), 그 후 이 사건 부동산의 매매가 성립되자 피고인은 김동자로부터 1,500만 원을 받았고, 노환종이 김동자로부터 받은 1억 5,000만 원을 세무컨설팅업자인 공소외 박용태, 노환종과 함께 각 5,000만 원씩 나누어 가진 사실(수사기록 384-385, 642-643쪽), 피고인은 과거 오랫동안 변호사 사무실에서 일을 하다가 1999. 10. 경부터 2001. 4. 경까지 잠시 서울 양천구 신정동에서 동업으로 '남부부동산중개인사무소'를 운영한 적이 있으나, 이 사건을 전후하여서는 위에서 유죄로 인정된 바와 같이 타인의 법률사무를 취급해 주고 금품을 받는 등의 일을 하며 생계를 영위하였고, 달리 이 건 외에 부동산중개를 한 적은 없는 사실(수사기록 331, 451, 588-591, 678-683쪽)을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 나타난 바와 같은 피고인의 경력, 직업, 김동자가 피고인에게 이 사건 부동산의 매매를 의뢰하게 된 목적, 경위, 피고인이 이 사건 부동산의 매매와 관련하여 처리한 업무의 내용 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 법률문제에 관한 약간의 지식과 경험이 있음을 계기로 이 사건 부동산의 매도를 의뢰받아 단 1회 부동산의 매매를 중개하는 등의 행위를 하고 수수료를 받은 것으로 보일 뿐, 더 나아가 피고인이 부동산중개를 반복·계속하여 이를 업으로 한 것으로는 보이지 아니하고, 달리 이 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. (다) 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정하고 판시 제2, 3, 5, 6의 죄와 경합범으로 보아 이 죄들에 대하여 하나의 형을 선고하였으니 이 점에서 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다. (2) 원심판결 중 판시 제1의 죄에 대한 부분 양형부당 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 원심은 판시 제1의 죄가 약식명령이 확정된 판시 첫머리의 상해죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 판시 제1의 죄에 대하여 형을 따로 선고하였으나, 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정된 형법 제37조 후단은 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.고 규정하고 있으므로, 약식명령이 확정된 죄와 그 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 보아 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용한 이 부분 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수가 없다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 원심판결의 범죄사실 중 제4항을 삭제하고, 원심판결의 범죄사실 제5, 6항을 이 법원이 인정하는 범죄사실 제4, 5항으로 하며, 증거의 요지 중 김동자에 대한 경찰 진술조서를 삭제하는 이외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 판시 제1의 각 법률사무취급의 점 : 포괄하여 구 변호사법(2000. 1. 8. 법률 제6207호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제90조 제2호 판시 제2 내지 4의 각 법률사무취급의 점 : 각 변호사법 제109조 제1호 판시 제5의 횡령의 점 : 형법 제355조 제1항 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형과 범정이 가장 무거운 판시 제2의 변호사법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 추징 구 변호사법 제94조, 변호사법 제116조 양형 이유 피고인이 반복·계속적으로 변호사법위반 범행을 저지른 점, 그로 인하여 얻은 이익도 작다고 할 수 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 가지 양형조건들을 참작하여 보면, 피고인에게 동종의 처벌전력이 없고, 일부 범죄사실이 무죄로 밝혀진 사정을 감안한다고 하더라도, 피고인에 대한 실형의 선고는 불가피하다고 판단되어 주문과 같은 형을 선고한다. 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 부동산중개업법위반의 점의 요지는, 앞서 본 바와 같은바, 이 부분 공소사실은 파기사유에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 정덕모(재판장) 김경수 김진영

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2003노10462 (1988288)

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[ 참조조문 ]

부동산중개업법 제2조 제4조 제38조

형사소송법 제325조 제364조 제369조

변호사법 제90조 제94조 제109조 제116조

형법 제37조 제38조 제39조 제50조 제51조 제57조 제355조

[ 참조판례 ]

대법원 1988. 8. 9. 선고 88도998 판결
대법원 1988. 8. 9. 선고 88도998 판결(공1988, 1219)