국민권익위원회 2003-00930, 2003. 7. 21., 기각

【재결요지】 사 건 03-00930 국외여행기간연장허가거부처분취소청구 청 구 인 이 ○ ○ 61 ○○ DR. ○○ California USA (송달장소 : 서울특별시 ○○구 ○○동 ○○빌딩 415호) 대리인 변호사 이△△, 김○○ 피청구인 인천ㆍ경기지방병무청장 청구인이 2003. 1. 15. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제24회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2002. 12. 18. 청구인에 대하여 한 국외여행기간연장허가거부처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2002. 11. 20. 배우자와의 동거를 사유로 국외여행기간연장허가신청(이하 "이 건 신청"이라 한다)을 하였으나, 피청구인은 청구인의 연령이 배우자와의 동거사유에 대한 국외여행기간연장허가의 제한연령(20세)을 초과하였다는 이유로 2002. 12. 18. 청구인에 대하여 국외여행기간연장허가거부처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인의 아버지 청구외 이□□가 1984년 3월경 △△(주) 영국 런던지사장으로 발령이 남에 따라 청구인의 어머니 청구외 이◇◇, 청구인 및 청구인의 동생들(청구외 이◎◎, 이ㆍㆍ)도 함께 런던으로 가서 생활하다가 1985년 10월경 이□□가 다시 △△(주) 미국지사장으로 가게 되어 청구인을 비롯한 가족 모두 미국으로 건너가게 되었다. 그 후 1989년 1월경 이□□는 본사로 복귀하였으나, 청구인과 이◇◇ 및 청구인의 동생들은 1987. 9. 25. 갱신한 해외 주재원의 동반가족비자의 유효기간이 1992. 9. 25.까지여서 계속 미국에 거주하였으며, 이후 청구인과 청구인의 동생들은 유학생비자를, 이◇◇는 취업비자를 각각 취득하여 계속 미국에서 체류하였다. 나. 청구인은 1991. 6. 1. ○○등학교(○○), 1996. 6. 15. ○○대학(○○Univ.)을 각각 졸업한 후 2002. 8. 9.△△대학(Univ.△△)에서 경영학 석사(MBA)를 취득하여 2002. 6. 12. ○○카드(○○ Card)에 취직하였다. 한편 청구인은 2000년 6월경 한국에서 청구외 정○○(2001. 6. 27. 미국 시민권 취득)와 결혼한 후 시민권자의 배우자로서 조건부 영주권을 취득하였다. 이 사건의 경우, 병역법 제70조 및 동법시행령 제146조제1항제11호에 의하면 국외여행의 허가범위와 관련하여 부모ㆍ형제 및 배우자와의 동거를 목적으로 하는 경우 허가를 하도록 되어 있을 뿐 연령제한에 대해서는 아무런 규정이 없으므로 이 건 처분은 법령의 근거없이 행하여 진 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라 할 것인 점, 연령제한규정을 정한 병역의무자국외여행업무처리규정(병무청훈령 제478호, 이하 "국외여행업무처리규정"이라 한다)도 상위법의 위임한계를 일탈하였을 뿐만 아니라 헌법상 행복추구권, 민법상 부부의 동거와 부양의무규정에 위배되어 무효인 점, 가사 위 훈령이 상위법에 위배되지 아니한다고 하더라도 이 사건에서 배우자와의 동거사유 해당여부를 판단할 때 20세 이전에 결혼하는 것이 매우 드문 현실임을 고려하면 위 훈령 별표 2의 연번란 2(국외체재중인 부 또는 모와의 동거를 이유로 할 경우에는 20세까지 국외여행을 허가함)를 준용할 것이 아니라 연번란 6(국외에서 영주권을 취득한 부 또는 모와 동거하는 사람)을 준용하여야 합리적인 점 등을 고려할 때, 이 건 처분은 무효이므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 병역법 제70조, 동법시행령 제146조의 위임을 받아 청구외 병무청장이 정한 국외여행업무처리규정 제19조제1항 및 별표 2의 규정에 의하면 부ㆍ모 동거사유 국외여행기간연장허가는 20세까지로 제한하고 있는 바, 병무청장의 2002. 12. 6.자 질의회시에 의하면 배우자와의 동거사유의 경우에도 이를 적용하도록 하고 있는 점, 대법원 판례(1998. 6. 9. 선고 1997누19915 판결)에 의하면 행정규칙은 일반적으로는 행정조직 내부에서만 효력을 가지지만 법령의 규정이 행정기관에게 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로서 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우 그 행정규칙은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖는다고 판시하고 있으므로 이 건 처분이 상위법을 일탈한 훈령에 근거하여 이루어졌다고 볼 수 없는 점, 청구인은 위 훈령이 헌법상 행복추구권과 민법상 부부의 동거와 부양의무규정에 위배된다고 주장하나 국방의 의무는 헌법 제39조제1항 및 병역법 제3조제1항에서 국민의 기본의무로 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다고 주장한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제70조 및 제78조 동법시행령 제145조 내지 147조, 제156조 동법시행규칙 제108조, 제109조 및 제111조 국외여행업무처리규정 제17조, 제18조, 제19조 및 별표 2 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 국외여행기간연장허가원서, 질의회시, 민원서류처리결과안내, 병적조회, 혼인성사기념서, 청첩장, 호적등본, 귀화증명서, 조건부 영주권 발급문서 등 각 사본의 기재내용에 의하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 병적조회에 의하면, 1973년생인 청구인은 제1국민역에 편입되기 전(병역법 제8조제1항의 규정에 의하면 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입됨)에 출국하여 현재까지 징병검사가 연기된 상태이고, 청구인이 18세가 되는 해인 1991. 1. 1.부터 1999. 6. 30.까지는 유학을 사유로 하여 국외여행 및 기간연장허가를 받았으며, 그 후부터 2002. 8. 9.까지는 영주권을 취득한 모와의 동거를 사유로 국외여행기간연장허가를 받은 것으로 기재되어 있다. (나) 청구인이 2002. 11. 20. 피청구인에게 제출한 국외여행기간연장허가원서에 의하면, 청구인이 배우자와의 동거를 사유로 국외여행기간연장허가신청을 하였고, 연장요청기간은 2002. 8. 10.(2002. 8. 9.로 기재되어 있으나 기존 국외여행기간연장허가의 만료일이 2002. 8. 9.이므로 오기로 보임)부터 2004. 8. 9.까지 2년으로 기재되어 있다. (다) 피청구인의 2002. 11. 28.자 질의에 대하여 청구외 병무청장이 2002. 12. 6. 행한 질의회시에 의하면, 청구인처럼 배우자와의 동거를 사유로 국외여행기간연장허가원을 출원한 경우, 병역법시행령 제146조제1항제11호에서는 부모ㆍ형제 및 배우자와의 동거를 사유로 국외여행허가를 할 수 있도록 규정하고 있는데, 국외여행업무처리규정에서는 부모와의 동거시 20세까지 허가를 할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 형제 및 배우자와의 동거에 대해서는 정하고 있지 아니한 바, 동거목적의 국외여행허가를 규정한 취지가 부모 등 가족이 해외주재원 등으로 1년 이상 체류할 목적으로 출국하는 경우 미성년자인 병역의무자가 가족과 같이 안정된 생활을 할 수 있도록 하기 위함이고, 시행령에서 형제 및 배우자와의 동거사유를 같이 명시한 것은 부모가 없을 경우에도 성년인 형제 및 배우자와의 동거를 인정하여 위와 같은 취지가 구현될 수 있도록 하기 위한 것이므로, 배우자와의 동거사유에 대해서도 부모와의 동거사유에 준하여 20세까지 허가할 수 있다고 답변한 것으로 기재되어 있다. (라) 피청구인이 2002. 12. 18. 청구인에 대하여 한 민원서류처리결과안내에 의하면, 피청구인은 청구인의 연령이 배우자와의 동거사유의 허가제한연령(20세)을 초과하였다는 사유로 청구인의 이 건 신청을 거부한다고 통보하였다. (마) 천주교 서울 ○○구 ○○동 교회에서 발행한 혼인성사기념서 및 청첩장에 의하면, 청구인과 정○○는 2000. 6. 3. 서울특별시 ○○구 ○○동 천주교회에서 결혼한 것으로 되어 있다. (바) 청구인의 호적등본에 의하면, 청구인의 출생일은 "1973. 6. 25."로, 청구인과 정○○의 혼인신고일은 "2002. 5. 13."로 각각 기재되어 있다. (사) 귀화증명서에 의하면, 위 정○○는 2001. 6. 7. 미국 국적(시민권)을 취득한 것으로 기재되어 있다. (아) 청구인은 미국 이민국으로부터 2002. 10. 16.부터 2년간 조건부 영주권을 취득하였다. (2) 이 건 처분이 적법ㆍ타당한지에 대하여 살펴본다. (가) 병역법 제70조제1항 및 제3항에 의하면 병역의무자로서 현역이나 공익근무요원복무를 마치지 아니한 자 등이 국외여행을 하고자 할 때와 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가기간내에 귀국하기 어려운 때에는 병무청장(병역법 제78조제1항 및 동법시행령 제156조제1항에 의하여 병무청장의 권한이 지방병무청장에게 위임되어 있다. 이하 같다)의 국외여행 또는 기간연장 허가를 받도록 되어 있고, 동조제4항 및 동법시행령 제146조제1항제11호ㆍ제2항에 의하면 국외여행허가 사유의 하나로서 부모ㆍ형제 및 배우자와의 동거가 열거되어 있고, 국외여행허가의 대상ㆍ세부적인 허가기준 및 기간은 병역사항?여행목적 등을 고려하여 병무청장이 정하도록 하고 있으며, 동법시행령 제147조제1항 및 제4항에 의하면 병무청장은 국외체재목적을 참작하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위안에서 국외여행기간연장을 허가할 수 있도록 하고 있다. 또 국외여행업무처리규정(병무청 훈령) 제17조, 제19조제1항에 의하면 국외여행기간연장허가는 별표 2의 기준에 의하되 별표 2에서 정하고 있지 아니한 경우는 별표 1의 국외여행허가기준을 준용하도록 하고 있는데, 별표 2에 의하면 부 또는 모와의 동거를 사유로 하는 경우에는 20세까지를 허가기간으로 하여 연장허가를 하도록 되어 있으며(연번란 2), 부ㆍ모와 같이 5년 이상 국외에 거주하는 경우에는 5년 단위로 35세까지, 국외에서 영주권을 취득한 부 또는 모와 동거하는 경우에는 2년 단위로 35세까지 각각 국외여행기간연장허가를 할 수 있도록 되어 있으나(연번란 6), 배우자와 동거하는 경우에 대해서는 별표 2 및 별표 1 모두 직접적인 규정은 두고 있지 않다. (나) 피청구인은, 병역법시행령 제146조제1항제11호는 국외여행허가사유의 하나로서 배우자와의 동거를 열거하고 있는데 반해 국외여행업무처리규정(별표 1 및 별표 2)에는 배우자와의 동거를 목적으로 하는 국외여행허가에 대해 아무런 규정이 없는 바, 이에 대해서는 부모와의 동거를 사유로 하는 경우 20세까지를 허가기간으로 하여 국외여행기간연장허가를 하도록 하고 있는 국외여행업무처리규정 별표 2의 연번란 2를 준용하여 처리해야 한다는 병무청장의 해석(질의회시)에 따라 청구인의 국외여행기간연장신청이 위 별표 2의 연번란 2의 기준에 해당하지 않는다는 이유로 동 신청을 거부하는 이 건 처분을 하였다. (다) 위에서 본 바와 같이 병역법시행령의 위임에 따라 국외여행허가기준을 정하고 있는 국외여행업무처리규정에서 배우자와의 동거를 목적으로 하는 국외여행(국외여행기간연장)의 허가에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 이러한 목적의 국외여행기간연장을 허가할 것인지 여부는 병역의무자에 대한 국외여행을 규제하고 있는 입법목적과 유사한 목적의 다른 국외여행에 대한 허가기준을 종합적으로 고려하여 결정할 수밖에 없다고 할 것이다. 그런데, 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무인 병역의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다고 할 것인데, 병역법 제70조에서 병역의무자가 국외여행을 할 때에는 미리 허가를 받도록 하고, 동법시행령 제146조제2항 및 제147조제4항에서 병무청장으로 하여금 병역의무자의 국외여행허가기준을 정하고 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위안에서 국외여행(기간연장)허가를 할 수 있도록 하여 폭넓은 재량권을 부여하고 있는 것 또한 병역의무의 면탈을 합리적이고 탄력적으로 방지할 수 있도록 하려는 데에 그 입법취지가 있다고 할 것이다. (라) 위와 같은 점들을 종합하여 고려하면, 병역의무자의 국외여행 또는 그 기간연장에 대한 허가기준은 엄격하게 해석할 수밖에 없다 할 것이고 병역의무자의 병역면탈을 방지하기 위한 행정관청의 판단은 합리적인 이유가 인정되는 한 존중되어야 할 것인데, 배우자와의 동거는 부 또는 모와의 동거와 비교적 유사하다고 할 것이고 부 또는 모와의 동거를 목적으로 하는 국외여행업무처리규정상의 국외여행기간연장 허가기준 중 보다 엄격한 기준인 별표 2의 연번란 2의 규정을 적용하는 것이 특별히 불합리하다거나 형평을 벗어났다고 볼만한 점은 없다고 할 것이므로 피청구인이 동 기준을 적용하여 청구인이 이 건 신청 당시 이미 20세를 초과하였다는 이유로 행한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인은 이와 관련하여 연령제한규정을 정한 국외여행업무처리규정이 상위법의 위임한계를 일탈하였을 뿐만 아니라 헌법상 행복추구권과 민법상 부부의 동거와 부양의무규정에도 위배되므로 무효라고 주장하나, 국외여행업무처리규정은 병역법시행령 제146조제2항에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항을 정하고 있는 것으로서 특별히 위임의 범위를 벗어났다거나 헌법상의 행복추구권의 과잉제한이나 민법상 부부의 동거와 부양의무에 위반된다고 볼만한 점은 없다고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2003-00930

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[ 참조조문 ]

병역법 제3조 제19조 제70조

병역법시행령 제146조

대한민국헌법 제39조

[ 사건명 태그]

국외여행기간연장허가거부처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

병역법 제70조 병역법시행령 제146조 병역법 제19조 대한민국헌법 제39조 병역법 제3조

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