대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결

[변호사법위반][집50(2)형,759;공2003.1.1.(169),125] 【판시사항】 [1] 부동산중개업법 제9조의2 제6호 소정의 '경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'의 의미 [2] 변호사법 제109조 제1호 소정의 '대리'의 의미 [3] 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 것은 실질적으로 변호사법 소정의 '대리'에 해당하고, 부동산중개업법 소정의 '경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'에 해당하지 아니한다고 한 사례 【판결요지】

[1] 경매절차는 거래당사자 사이의 거래행위에 의하여 목적물을 취득하는 절차가 아니라 집행법원이 소유자의 의사에 반하여 목적물을 강제로 환가하는 절차이어서 거기에 중개대상물에 대하여 거래당사자 사이의 매매 등 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 부동산중개업법 제2조 제1호의 '중개'가 개입할 여지가 없으므로, 2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정된 부동산중개업법 제9조의2 제6호의 '경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'이라 함은 개정 전 법령에서와 같이 법원의 경매절차에 관여하지 아니하고 경매 대상 부동산의 취득을 도와주는 것을 뜻한다. [2] 변호사법 제109조 제1호와 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6027호로 개정되기 전의 것) 제90조 제2호의 '대리'에는 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 외부적인 형식만 본인이 직접 하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 경우도 포함된다. [3] 경매 대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람들을 위하여 입찰가격을 결정하여 주고 그에 따라 입찰표를 작성하게 하는 등 입찰서의 명의인을 기재하여 제출하는 것을 제외한 모든 경매과정에 관여하여 경매부동산을 낙찰받도록 하여 주는 등 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 것은 실질적으로 변호사법 제109조 제1호와 구 변호사법 제90조 제2호의 '대리'에 해당하고, 부동산중개업법 제9조의2 제6호와 구 부동산중개업법 제9조의2 제4호와 그 시행령 제19조의2 제2호의 '경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'에 해당하지 아니한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정되기 전의 것) 제9조의2 제4호(현행 제9조의2 제7호 참조), 부동산중개업법 제2조 제1호, 제9조의2 제6호, 구 부동산중개업법시행령(2000. 6. 7. 대통령령 제16837호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제2호(현행 부동산중개업법 제9조의2 제6호 참조)/ [2] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6027호로 개정되기 전의 것) 제90조 제2호, 변호사법 제109조 제1호/ [3] 구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정되기 전의 것) 제9조의2 제4호(현행 제9조의2 제7호 참조), 부동산중개업법 제9조의2 제6호, 구 부동산중개업법시행령(2000. 6. 7. 대통령령 제16837호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제2호(현행 부동산중개업법 제9조의2 제6호 참조), 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6027호로 개정되기 전의 것) 제90조 제2호, 변호사법 제109조 제1호 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결(공2000상, 349), 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결(공2001상, 1182), 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6976 판결/[1] 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6976 판결/[3] 대법원 1999. 9. 7. 선고 99도3005 판결(공1999하, 2150) 【전 문】【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이용훈 【원심판결】 인천지법 2002. 5. 9. 선고 2002노317 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고에 대한 판단 가. 구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정되기 전의 것) 제9조의2 제4호의 중개업에 부수되는 업무로서 같은법시행령(2000. 6. 7. 대통령령 제16837호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제2호에 규정된 경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선이라 함은 경매 대상 부동산에 관한 권리관계와 그 경제적 가치에 관한 정보 등 관련 자료를 제공하고 조언하는 등의 방법으로 법원의 경매절차에 관여하지 아니하고 그 취득을 도와주는 것을 뜻하고( 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결 참조), 2000. 1. 28.과 2000. 6. 7. 구 부동산중개업법과 그 시행령이 개정되면서 경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선이 부동산중개업법 제9조의2 중개법인의 업무 중 제6호로 규정되고 제7호의 중개업에 부수되는 업무로서 대통령이 정하는 업무에서 제외되었으나, 경매절차는 거래당사자 사이의 거래행위에 의하여 목적물을 취득하는 절차가 아니라 집행법원이 소유자의 의사에 반하여 목적물을 강제로 환가하는 절차이어서 거기에 중개대상물에 대하여 거래당사자 사이의 매매 등 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 부동산중개업법 제2조 제1호의 중개가 개입할 여지가 없으므로, 개정된 부동산중개업법 제9조의2 제6호의 경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선도 개정 전 법령에서와 같이 법원의 경매절차에 관여하지 아니하고 경매 대상 부동산의 취득을 도와주는 것을 뜻한다 ( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6976 판결 참조). 그리고 변호사법 제109조 제1호와 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6027호로 개정되기 전의 것) 제90조 제2호의 대리에는 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 외부적인 형식만 본인이 직접 하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 경우도 포함된다 ( 위 2001도790 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 피고인 1이 경매 대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람들을 위하여 입찰가격을 결정하여 주고 그에 따라 입찰표를 작성하게 하는 등 입찰서의 명의인을 기재하여 제출하는 것을 제외한 모든 경매과정에 관여하여 경매부동산을 낙찰받도록 하여 주는 등 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 것은 실질적으로 변호사법 제109조 제1호와 구 변호사법 제90조 제2호의 대리에 해당하고, 부동산중개업법 제9조의2 제6호와 구 부동산중개업법 제9조의2 제4호와 그 시행령 제19조의2 제2호의 경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 나. 한편 원심이, 피고인 1이 위와 같이 경매입찰을 사실상 대리하여 주는 행위가 변호사법에 위반된다는 사실을 알지 못하였다고 하더라도 이는 자기의 행위가 특별히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인식하고 이러한 인식에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2의 상고에 대한 판단 피고인 2은 소송기록의 접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 이유의 기재가 없다. 3. 결 론 그러므로 주문과 같이 상고를 모두 기각하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2002도2725 (2065654)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

2000. 1. 28. 법률 제9조

부동산중개업법 제2조 제9조

변호사법 제90조 제109조

부동산중개업법시행령 제19조

[ 참조판례 ]