국민권익위원회 2002-10161, 2003. 6. 23., 각하

【재결요지】 사 건 02-10161 병역감면거부처분취소청구 청 구 인 이 ○○ 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 15 ○○텔 603 피청구인 인천ㆍ경기지방병무청장 청구인이 2002. 10. 23. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제21회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 각하한다. 【청구취지】 피청구인이 2002. 9. 17. 청구인에 대하여 한 병역감면거부처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 현역입영대상자인 청구외 이△△(이하 “본인”이라 한다)의 부로서 생계유지 곤란을 이유로 2002. 6. 11. 본인에 대한 병역감면신청을 하였으나, 피청구인은 청구인의 가족의 재산이 병역감면 기준액을 초과하였다는 이유로 2002. 9. 17. 청구인에 대하여 병역감면신청이 부결되었음을 통지(이하 “이 건 부결통지”라 한다) 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 재산이 없이 보험회사의 미미한 수수료와 본인의 과외 수입으로 생계를 유지하고 있고, 본인의 생모 청구외 노△△(이하 “생모”라 한다.)과 이혼하면서 청구인의 수입이 사실상 끊긴 상태이나, 피청구인은 청구인 가족의 재산이 병역감면 기준액인 2,700만원을 초과하는 6,946만 4,966원이라 하여 이 건 부결을 하였는 바, 피청구인이 산출한 재산액 내역에는 호적상․사실상으로 이미 이혼하여 남이 된 생모의 재산까지 추적하여 산출되었다. 나. 생모의 재산을 병역법시행령(이하 “영”이라 한다.) 제130조제1항제7호의 ‘가족’의 재산에 포함시키려면 본인의 생모가 영 제131조제1호의 규정에 의한 ‘가족’의 범위에 해당되어야 하고, 병무청 훈령인 생계곤란자 병역감면처리규정 제12조제4호의 규정에 의하여 호적에 등재되지 아니한 생모와 1년 이상 생계를 같이하고 있는 사실이 존재하여야만 하는 바, 생모가 사실상 2001. 4. 23.부터 (공부상으로는 2001. 2. 26.부터) 청구인이 병역감면청구를 한 2002. 6. 25.까지 1년 이상의 기간동안 본인 및 청구인과 생계 및 세대를 달리하였으므로 생모는 영 제131조제1호의 ‘가족’의 범위에 해당되지 않는다. 따라서 피청구인이 생모의 재산을 청구인의 재산내역에 포함시켜 행한 이 건 부결은 위법․부당하다. 다. 피청구인은 생모가 별도세대를 구성한 일자가 2001. 2. 26.임에도 불구하고 “협의이혼 후에도 본인 및 청구인과 계속해서 주민등록이 설정된 후 2002. 1. 25. 단독으로 별도세대를 구성하고 있으므로 가족에 포함”된다고 주장하나, 이는 피청구인이 세대분가 일자를 날조하여 가족에 포함되는 것으로 조작하였고, 청구인의 과거 공무원경력에 대한 선입관을 가지고 처음부터 청구인의 병역감면원을 부결시킬 목적으로 사실 조작, 왜곡, 불공정한 조사를 토대로 이 건 부결을 하였다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인 가족의 주민등록 기록에 의하면 청구인, 본인, 생모는 2001. 1. 2.부터 2001. 12. 9. 경기도 ○○시 ○○동 193번지 소재 ○○지구 3단지 ○○아파트 301동 504호에, 2001. 12. 10.부터 2002. 1. 24.까지 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 3477 번지 생모 소유 ○○아파트에 각각 주민등록이 함께 설정되어 있으며, 청구인과 본인이 생모와 주민등록을 달리한 시기는 2002. 1. 25. 이후로 되어 있다. 나. 청구인의 ○○은행통장(○○ 예금주 이□□)에는 생모가 2002. 3. 28.까지 20만원～100만원에 해당하는 금액을 수차례 입금시켜 사실상 금융거래가 오가고 있는 것이 확인되었고, 청구인은 이혼시 재산을 분할하기로 약정하여 약 1,500만원씩을 분할하였다고 주장하나, 경기도 ○○시 소재 ○○아파트 처분시점과 경기도 ○○시 ○○구 소재 ○○아파트의 구매시점이 거의 일치하고 있어 이에 대한 사실을 확인하고자 하였으나 생모가 금융거래내역 등의 제출을 거부하는 등 사실 확인이 불가능하다. 다. 이상의 사실로 볼 때 청구인, 생모 및 본인은 계속적으로 가족관계를 유지하여 왔으므로 생계유지곤란자병역감면처리규정 제13조제11항의 “이혼한 모가 병역의무자의 가족과 1년 이상 생계 및 세대를 달리하는 경우”에 해당하지 아니하므로 생모의 재산을 합산하여 청구인 가족의 총재산액이 병역감면 재산기준액을 초과한다는 이유로 행한 이 건 부결은 적법․타당하다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제2조제1항제1호, 제3조제1항, 제9조 병역법 제62조제1항제1호 및 제2항 병역법시행령 제130조 내지 제132조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병적기록표, 생계유지곤란사유병역감면원서, 병역감면신청부결통보, 진정서처리결과알림, 2002년도생계유지곤란병역감면재산액기준등통보, 호적등본, 주민등록 초ㆍ등본, 약정서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 본인은 1998. 9. 11. 실시된 징병신체검사에서 신체등위 2급으로 현역입영대상 판정을 받았으나 1998년부터 2002년 8월까지 대학에 재학중이라는 사유로 입영을 연기하였다. (나) 청구인은 병역의무자인 본인의 부로서 2002. 5. 22. 본인이 현역병으로 입영하게 된다면 청구인의 생계유지가 곤란하다는 이유로 피청구인에 대하여 병역법 제62조제1항에 의한 병역감면신청을 하였다. (다) 생모가 2000년 2월부터 2000년 12월까지 다른 남자와 부정한 관계를 가져왔다는 이유로 청구인이 생모에 대하여 이혼청구의 소를 제기하여 2001. 2. 5. 청구인과 생모는 협의 이혼을 하였고 같은날 생모는 호적에서 제적되었다. (라) 주민등록 등․초본의 기재에 의하면 청구인(이□□), 본인(이△△), 생모(노△△)의 주소변경사항은 아래와 같다.

(마) 청구인의 통장(○○은행 ○○)의 저축예금 거래내역(1999. 1. 1.～ 2002. 6. 19.)에 의하면 생모(노△△) 명의로 2001. 7. 18.(300,000원), 2002. 9. 19.(290,000원), 2002. 11. 19.(1,000,000원), 2002. 1. 7.(500,000원), 2002. 3. 28.(200,000원) 등 5회에 걸쳐 총 229만원이 청구인의 통장에 입금되었고, 2001. 2. 5. 이후 청구인 명의 또는 무기명으로 총 1,700만원이 청구인 통장에 입금되었다. (바) 피청구인은 2002. 9. 17. 청구인 및 생모의 재산은 총 6,946만 4,966원[토지 35,916,825원, 건물, 5,698,000원, 예금 1,013,141원, 상록경양식 임대보증금 2,000만원, 차량 433만 7,000원)으로 계산되어 제2국민역 편입기준인 2,700만원을 초과한다는 이유로 본인이 병역감면대상자가 되지 않음을 청구인에게 통지하였다. (2) 살피건대, 행정심판법 제2조제1항제1호 및 제3조제1항의 규정에 의하면, 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있고, 여기서 “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 되어 있는 바, 행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서 한 거부행위가 행정처분이 된다고 하기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 것이며, 이러한 근거없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부하는 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것은 아니므로 이를 행정처분이라 할 수 없다. 병역법 제62조제1항의 규정에 의하면 현역입영대상자로서 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람에 대하여는 제2국민역에 편입할 수 있다고 되어 있고, 동법 동조제3항, 동법시행령 제130조는 가족 중 부양의무자가 없고 피부양자만 있거나 부양의무자가 있더라도 부양능력을 초과하고, 가족의 재산 또는 수입과 본인의 학력, 직업, 생계유지방법 등을 참작하여 병무청장이 정한 재산 또는 수입등의 범위와 기준에 해당하는 사람의 경우 “본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람”의 범위에 해당하는 것으로 되어 있는 바, 위 관계규정의 취지를 종합하여 볼 때, 현역입영대상자의 제2국민역 편입을 신청할 수 있는 권리는 당해 현역입영대상자에게 부여되어 있을 뿐 그 현역입영대상자의 가족에게는 부여되어 있지 않고 달리 그 가족에게 법규상․조리상의 신청권이 있다고 볼 수도 없다. 이 사건에 있어서 청구인은 현역입영대상자인 본인의 가족일 뿐이므로 청구인에게 본인의 제2국민역 편입을 신청할 법규상 또는 조리상 권리가 없어 피청구인이 청구인의 병역감면 신청을 거부한다는 취지로 이 건 부결통지를 하였다 하더라도 동 거부통지는 행정심판의 대상인 처분으로 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 청구인의 이 건 행정심판 청구는 행정심판 제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-10161

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[ 참조조문 ]

행정심판법시행령 제130조

병역법 제62조

행정심판법 제2조

병역법시행령

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병역감면거부처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

병역법 제62조 행정심판법 제2조 행정심판법시행령 제130조

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