국민권익위원회 2002-05832, 2003. 2. 17., 기각

【재결요지】 사 건 02-05832 도산등사실인정신청반려처분취소청구 청 구 인 ○ ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○6동 330번지 ○○아파트 1421동 1903호 대리인 공인노무사 ○ ○ ○ 피청구인 서울지방노동청장 청구인이 2002. 5. 15. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제5회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2002. 4. 10. 청구인에 대하여 한 도산등사실인정신청반려처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2002. 2. 27. ○○건설주식회사(이하 “○○건설”이라 한다)는 임금채권보장법상의 대상사업주로서 사업활동이 정지중에 있고, 사업의 재개 전망이 없으며, 임금 등을 지급할 능력이 없다는 이유로 도산등사실인정신청을 하였으나, 피청구인은 2002. 4. 10. ○○건설은 상시근로자의 수가 300인 이상인 사업장으로 임금채권보장법상의 대상사업주의 요건에 해당하지 아니한다는 이유로 도산등사실인정신청반려처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. ○○건설은 1978. 12. 1.부터 건설업(토목, 건축 등)을 영위해 오던 중 1990년말 이후 계속되는 경영악화로 2001. 9. 14. 부도가 났고 근로자들에게 퇴직금을 지급하지 않았다. 나. 임금채권보장법시행령 제5조제1항의 규정에 의하면, 노동부장관은 사업주가 별표 1의 방법에 의하여 산정한 상시 사용하는 근로자의 수가 300인 이하일 것 등의 요건을 갖춘 경우에 도산등사실인정을 할 수 있도록 되어 있고, 동법시행령 별표 1의 규정에 의하면, 1. 상시근로자수는 전년도 매월 말일 현재 사용하는 근로자수의 합계를 전년도의 조업월수로 나눈 수로 하고, 2. 위의 산식에 불구하고 건설업에 있어서 상시근로자수를 산정하기 곤란한 경우에는 전년도 공사실적액 ×전년도 노무비율 ÷ 전년도 건설업월평균임금 × 전년도 조업월수의 산식에 의한다고 되어 있는 바, 급여대장 등이 보존되어 상시근로자의 수를 명확히 산정할 수 있는 ○○IC도로공사현장(이하 “○○공사현장”이라 한다) 등 10개 공사현장은 동법시행령 별표 1 제1호의 산식을 따르고, 급여대장 등이 보존되어 있지 않아 상시근로자수를 산정하기 곤란한 ○○지구동부공구토공및철콘공사현장(이하 “○○지구공사현장”이라 한다) 등 18개 공사현장은 별표 1 제2호의 산식을 따라 상시근로자수를 산정할 경우, ○○건설의 상시근로자의 수는 268.87명(임금대장 등이 있는 본사의 상시근로자수 : 49.41명, 임금대장 등이 있는 ○○공사현장 등 10개의 공사현장의 상시근로자수 : 139.65명, 임금대장 등이 없는 ○○지구공사현장 등 18개 공사현장의 상시근로자의 수 : 79.81명)으로서 상시근로자수가 300인 이하인 사업장이 되므로 피청구인의 이 건 처분은 위법․부당하다. 다. 급여대장이 보존되어 있는 ○○건설의 ○○공사현장 등 10개 공사현장의 경우, 피청구인은 각 공사현장마다 공사기간내에 사용한 총 연인원수를 그 기간내의 총 가동일수로 나누는 방식으로 상시근로자수를 산정하여 ○○공사현장 등 10개의 공사현장의 상시근로자수가 274명이라고 주장을 하나, 급여대장에 근거하여 동법시행령 별표 1 제1호에 규정되어 있는 산식에 따라 상시근로자를 산정할 경우 ○○공사현장 등 10개의 공사현장의 상시근로자수는 139명이 됨이 분명하므로 피청구인의 주장은 이유 없다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 급여대장 등이 보존되어 상시근로자의 수를 명확히 산정할 수 있는 ○○건설 본사의 경우 동법시행령 별표 1 제1호의 산식을 적용하고, 급여대장등이 보존되어 있으나 근로자수가 수시로 변하여 동법시행령 별표 1 제1호의 산식을 따르는 것이 타당하지 아니한 ○○공사현장 등 10개 공사현장의 경우에는 그 사업기간내에 사용한 총 연인원수를 그 기간내의 총 가동일수로 나누는 방식을 적용하며, 급여대장 등이 보존되어 있지 않아 별표 1 제1호의 산식에 따라 상시근로자수를 산정하기 곤란한 ○○지구공사현장 등 18개 공사현장은 별표 1 제2호의 산식을 적용하여 상시근로자수를 산정할 경우, ○○건설의 상시근로자의 수는 402명(임금대장 등이 있는 ○○건설 본사의 상시근로자수 : 49명, 임금대장 등은 있으나 총 연인원수를 총 가동일수로 나누어 상시근로자수를 산정해야 할 ○○공사현장 등 10개 공사현장의 상시근로자수 : 274명, 임금대장 등이 없어 별표 1 제1호의 산식에 따라 상시근로자수를 산정하기 곤란한 ○○지구공사현장 등 18개 공사현장의 상시근로자의 수 : 79명)으로서 ○○건설은 도산등사실인정의 대상이 되는 사업주가 아니라 할 것이므로, 피청구인의 이 건 처분이 적법․타당하다. 나. 매월 근로자수가 큰 변동이 없는 일반 제조업 등의 경우에는 임금채권보장법시행령 별표 1 제1호가 적용될 수 있으나, 근로자수가 수시로 변하는 ○○건설의 ○○공사현장 등 10개 공사현장의 경우에는 평균개념을 사용하여 그 사업기간내에 사용한 총 연인원수를 그 기간내의 총 가동일수로 나누는 방식으로 상시근로자수를 산정하여야 할 것인 바, 위 방식에 의하여 ○○공사현장 등 10개의 공사현장의 상시근로자수를 산정할 경우 274명이 된다. 4. 이 건 처분의 위법∙부당여부 가. 관계법령 임금채권보장법 제2조, 제3조, 제6조 동법시행령 제4조, 제5조, 제24조제1항, 별표 1 동법시행규칙 제2조, 제4조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 등기부등본, 폐업사실증명원, 퇴직증명원, 손익계산서, 요약원가명세서, ○○건설주식회사의 2000년도 건설(전문)공사 실적총괄표, 도산등사실인정신청서반려문 등 각종 자료를 종합하면, 다음과 같은 사실들을 각각 인정할 수 있다. (가) ○○세무서장이 발급한 2001. 10. 27.자 폐업사실증명원에 의하면, ○○건설주식회사는 업태가 “건설업, 제조/건설”로, 종목은 “철근 콘크리트, 비계/철구조물, 강구조물/토공사”로 되어 있고, 1978. 8. 20. 개업하여 2001. 10. 27. 사업부진으로 폐업한 것으로 되어 있다. (나) ○○건설에서 발급한 2001. 9. 5.자 퇴직증명원에 의하면, 청구인은 1991. 4. 1. ○○건설에 입사하여 2001. 9. 5. 퇴사한 것으로 되어 있다. (다) ○○건설의 2000년도 손익계산서에 의하면, 매출액(공사수입)은 206억6,171만4,213원으로 되어 있고, 매출원가(공사원가)는 193억8,991만236원으로 되어 있으며, ○○건설의 2000년도 요약원가명세서에 의하면, 급료 및 임금과 제수금(상여금)을 합한 노무비는 69억3,853만5,358원으로 되어 있다. (라) ○○협회 서울특별시회장이 발급한 2001. 12. 27.자 ○○건설의 2000년도 건설(전문)공사 실적총괄표에 의하면, ○○건설의 2000년도 공사 기성액이 “227억6,105만원”으로 되어 있고, 위 실적총괄표를 근거로 급여대장이 있는 공사현장별, 도급종류별로 ○○건설의 2000년도 공사 기성액은 다음 표와 같다.

(마) 청구인이 2001. 9. 28. ○○건설은 임금채권보장법상의 대상사업주로서 사업활동이 정지중에 있고, 사업의 재개 전망이 없으며, 임금 등을 지급할 능력이 없다는 이유로 도산등사실인정신청을 하였으나, 피청구인은 2002. 2. 19. ○○건설은 상시근로자의 수가 300인 이상인 사업장으로 임금채권보장법상의 대상사업주의 요건에 해당하지 아니한다는 이유로 도산등사실인정신청반려처분을 하였다. (바) 청구인이 2002. 2. 27. ○○건설의 상시근로자의 수가 268.87명으로서 임금채권보장법상의 대상사업주에 해당한다는 이유로 다시 도산등사실인정신청을 하였으나, 피청구인은 2002. 4. 10. ○○건설은 상시근로자의 수가 300인 이상인 사업장으로 임금채권보장법상의 대상사업주의 요건에 해당하지 아니한다는 이유로 종전과 동일하게 반려처분을 하였다. (사) 청구인이 피청구인에게 제출한 ○○건설의 2000년도 상시근로자수 산정 집계표에 의하면, ○○건설의 사업장별 상시근로자의 수는 다음의 표와 같다. <산정 집계표 삭제> (아) 급여대장이 있는 ○○시청앞지하차도공사현장의 경우 청구인은 2000. 12. 31. 위 공사현장에 출근한 매월 급여가 일정하고 직종이 “일반공”인 청구외 ○○○과 ○○○을 2000년 12월 말일에 출근한 근로자로 보고 2000년 12월 말일 현재 사용하는 근로자수를 2명으로 하여 상시근로자수를 산정하였으나, 급여대장이 있는 ○○시청앞지하차도공사현장 2000년 12월 일용노무비지급명세서에 의하면, 비록 2000. 12. 31. 위 공사현장에 출근을 하지 않은 것으로 되어 있지만 청구인이 2000년 12월 한 달동안 위 공사현장에서 사용한 총 일용근로자수는 73명이고, 위 73명이 2000년 12월 한 달동안 출역한 일수는 총 1,269일로 되어 있다. (자) 급여대장이 있는 ○○IC도로공사현장의 경우 청구인은 2000. 12. 31. 위 공사현장에 출근한 일반관리직원 청구외 ○○○ 및 기사 청구외 ○○○과 일용근로자 청구외 ○○○를 2000년 12월 말일에 출근한 근로자로 보고 2000년 12월 말일 현재 사용하는 근로자수를 3명으로 하여 상시근로자수를 산정하였으나, ○○IC도로공사현장 2000년 12월 일용노무비지급명세서에 의하면, 비록 2000. 12. 31. 위 공사현장에 출근을 하지 않은 것으로 되어 있지만 청구인이 위 ○○○를 포함하여 2000년 12월 한 달동안 위 공사현장에서 사용한 총 일용근로자수는 36명이고, 위 36명이 2000년 12월 한 달동안 출역한 일수는 총 313일로 되어 있다. (차) 피청구인이 2002년 2월 작성한 ○○건설 상시근로자수 검토보고서에 의하면, 의견란에 청구인은 ○○건설의 상시근로자수가 268.87명이므로 ○○건설이 임금채권보장법상의 대상사업주에 해당한다고 주장하나, ○○공사현장 등 10개 공사현장의 상시근로자수를 공사기간중 투입된 연인원을 총공사기간(일수)으로 나누는 방식으로 재산정한 결과 ○○건설의 상시근로자수가 420.75명으로서 300인 이상이고, 원가명세서상의 노무비나 공사실적액을 기준으로 상시근로자수를 산정하여도 300인 이상이 되어 ○○건설은 도산등사실인정 대상사업주의 범위에 있지 아니하므로 도산등사실인정및확인업무처리규정 제9조에 의거 도산등사실인정신청을 반려하고자 한다는 내용이 기재되어 있고, 산정방법별 ○○건설의 상시근로자수는 다음과 같이 되어 있다. 1) 청구인이 산출한 상시근로자수를 재산정 : 420.75명 - 본사 : 49명 상시근로자수의 산정이 가능하므로 급여대장을 기초로 전년도 매월 말일 현재 사용하는 근로자수의 합계를 전년도 조업월수로 나누면 49명이 됨 - 급여대장이 있는 공사현장 : 291.94명 청구인은 매월 말일 출근자를 기준으로 상시근로자수를 산정하였으나 건설업의 경우 공사기간중 투입된 연인원 ÷ 총공사기간(일수)으로 산정함이 객관적이라고 판단되므로 위와 같은 방법으로 산정할 경우 상시근로자수는 291.94명임 - 급여대장이 없는 공사현장 : 79.81명 공사실적액 기준으로 산정 2) 결산서 요약원가명세서상 노무비로 산정 : 422.78명 - 본사 : 49명 - 청구인이 현장의 임금대장의 일부만 제출한 관계로 현장의 상시근로자수를 임금대장에 의거하여 산정하는 것은 곤란하므로 <전년도 공사실적액 × 전년도 노무비율 ÷ 전년도 건설업 월평균임금 × 전년도 조업월수>의 산식을 적용함, 현장의 노무비가 나타나지 않을 경우 공사실적액과 노무비율을 곱하여 노무비(임금총액)을 산정하나, ○○건설의 경우 결산서 요약원가명세서상에 노무비가 명확히 나타나 있으므로 노무비 69억3,853만5,358원 ÷ 건설업 월평균임금 154만6,903원 × 조업월수 12 = 373.78명이 됨 3) 공사실적액(○○협회 실적총괄표상의 기성액)으로 산정 : 513.60명 - 본사 : 49명 - 공사현장 원도급공사금액 3억1,839만8,000원 × 29% ＋ 하도급공사금액 224억4,265만2,000원 × 38% ÷ 154만6,903원 × 12 = 464.46명 (카) 피청구인이 2002년 4월 작성한 도산등사실인정검토보고서에 의하면, 상시근로자수 산정내용란에 ○○건설 본사의 상시근로자수가 49명으로, 급여대장이 있는 ○○IC도로공사현장 등 10개 공사현장은 각 공사현장별로 그 사업기간내에 사용한 총 연인원수를 그 기간내의 총 가동일수로 나누는 방식을 적용한 결과 상시근로자수가 274명으로, 급여대장 등이 없어 상시근로자수를 산정하기 곤란한 공사현장은 <전년도 공사실적액 × 전년도 노무비율 ÷ 전년도 건설업월평균임금 × 전년도 조업월수>의 산식을 적용한 결과 상시근로자수가 79명으로 각각 되어 있고, ○○건설의 상시근로자수는 402명으로 되어 있다. (2) 이 건 처분이 위법․부당한지에 대하여 살펴본다. (가) 임금채권보장법시행령 제5조제1항 및 제24조제1항제4호의 규정에 의하면, 노동부장관은 사업주가 별표 1의 방법에 의하여 산정한 상시 사용하는 근로자의 수가 300인 이하일 것 등의 요건을 갖춘 경우에 도산등사실인정을 할 수 있고, 노동부장관은 도산등사실인정의 권한을 지방노동관서의 장에게 위임한다고 되어 있으며, 동법시행령 별표 1 제1호에 상시근로자수는 전년도 매월 말일 현재 사용하는 근로자수의 합계를 전년도의 조업월수로 나눈 수로 하고, 제2호에 위의 산식에 불구하고 건설업에 있어서 상시근로자수를 산정하기 곤란한 경우에는 전년도 공사실적액 ×전년도 노무비율 ÷ 전년도 건설업월평균임금 × 전년도 조업월수의 산식에 의한다고 되어 있다. (나) ○○건설 본사의 경우 상시근로자수는 전년도 매월 말일 현재 사용하는 근로자수의 합계를 전년도의 조업월수로 나눈 수로 한다는 임금채권보장법시행령 별표 1 제1호의 방식에 의하여 산정할 경우 49명이라는 데 대하여 청구인과 피청구인 사이에 다툼이 없고, 급여대장이 없는 ○○건설의 ○○지구공사현장 등 18개 공사현장의 경우 상시근로자수를 산정하기 곤란한 경우에 해당한다고 보아 동법시행령 별표 1 제2호의 산식 “전년도 공사실적액 ×전년도 노무비율 ÷ 전년도 건설업월평균임금 × 전년도 조업월수”에 의하여 상시근로자를 산정하고 위 산정방식에 따라 ○○건설 ○○지구공사현장 등 18개 공사현장의 상시근로자수를 산정할 경우 79명이라는 데 대하여 청구인과 피청구인 사이에 다툼이 없으나, 급여대장이 있는 ○○공사현장 등 10개 공사현장의 경우에 청구인은 동법시행령 별표 1 제1호 전단에 규정되어 있는 “매월 말일 현재 사용하는 근로자수”를 “매월 말일 현재 출근하는 근로자수”로 보고 각 공사현장별로 매월 말일 현재 출근하는 근로자수의 합계를 조업월수로 나눈 수를 각각 합산하여 ○○공사현장 등 10개 공사현장의 상시근로자수가 139명이라고 주장하고 있고, 피청구인은 임금대장 등을 기초로 각 공사현장별로 사업기간내에 사용한 총 연인원수를 그 기간내의 총 가동일수로 나누고 각 공사현장별로 합산하는 방식으로 상시근로자수를 산정하여 ○○공사현장 등 10개 공사현장의 상시근로자수가 274명 이상이라고 주장하고 있어 청구인과 피청구인이 서로 주장하는 바가 다르다. (다) ○○건설의 ○○공사현장 등 10개 공사현장의 경우, 임금대장이 있다 하더라도 각 공사현장별로 공사기간동안 매일 근로자수에 큰 변동이 있을 수 있고, 동법시행령 별표 1 제1호의 방식에 의하여 상시근로자수를 산정할 경우 매월 초부터 매월 말일 전일까지 근로자를 사용하여 공사를 하더라도 매월 말일 현재 근로자를 사용하지 아니한 경우에는 매월 초부터 매월 말일 전일까지 사용한 근로자를 상시근로자수를 산정하는데 포함시키지 않을 수도 있게 되며, 위 인정사실 (아) 및 (자)에 의하면, 급여대장이 있는 ○○시청앞지하차도공사현장의 경우, 2000. 12. 31. 공사현장에 출근하지 않은 것으로 되어 있지만 청구인이 2000년 12월 한 달동안 사용한 총 일용근로자수가 73명이고, 위 73명이 2000년 12월 한 달동안 출역한 일수는 1,269일로 되어 있는 바, 이 경우 동법시행령 별표 1 제1호의 방식에 의하여 상시근로자수를 산정한다면 위 일용근로자 73명이 상시근로자수의 산정에서 빠지게 되어 현저히 불합리하게 되는 점 등을 고려해 볼 때, 급여대장이 있는 ○○공사현장 등 10개 공사현장에 대하여 상시근로자수를 산정할 경우에는 동법시행령 별표 1 제2호의 “위의 산식에 불구하고 건설업에 있어서 상시근로자수를 산정하기 곤란한 경우”에 해당한다고 할 것이어서 ○○건설의 ○○지구공사현장 등 18개 공사현장 뿐만 아니라 ○○건설의 ○○공사현장 등 10개 공사현장도 동법시행령 별표 1 제2호의 방식 “전년도 공사실적액 ×전년도 노무비율 ÷ 전년도 건설업월평균임금 × 전년도 조업월수”의 산식에 의하여 상시근로자수를 산정해야 할 것이다. (라) ○○협회에서 발급한 ○○건설의 2000년도 건설공사실적총괄표에 기재되어 있는 ○○건설의 도급종류별 2000년도 공사기성액 등을 기초로 하여 동법시행령 별표 1 제2호의 방식에 의하여 상시근로자수를 산정하면 ○○건설의 본사 및 28개 공사현장의 상시근로자수는 464명(3억1,839만8,000원 × 29% ＋ 224억4,265만2,000원 × 38% ÷ 154만6,903원 × 12 = 464)이 되고, ○○건설의 28개 공사현장의 상시근로자수는 위 464명에서 본사 상시근로자수 49명을 제외한 415명이 되는 바, ○○건설 본사의 상시근로자수 49명과 ○○건설 28개 공사현장의 상시근로자수 415명을 합하면 ○○건설의 상시근로자수는 464명이 되고 따라서 ○○건설은 상시근로자수가 300인을 초과하여 임금채권보장법상의 대상사업주의 요건에 해당하지 아니한다 할 것이고, 비록 피청구인의 상시근로자수의 산정방식에 잘못이 있다 하더라도 결론에 있어서 청구인 사업장의 상시근로자수가 300인을 초과함에는 변함이 없으므로 청구인에 대하여 도산등사실인정신청을 반려한 피청구인의 이 건 처분이 위법․부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-05832

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임금채권보장법시행령 제5조

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