전원재판부 2002헌마52, 2002. 12. 18.

【판시사항】 1. 행정권력의 불행사에 대한 헌법소원의 적법성요건 2. 헌법 제34조 제5항의 ‘신체장애자’에 대한 국가보호의무의 헌법적 의미 3. 장애인을 위한 ‘저상버스’를 도입해야 할 국가의 구체적 의무가 헌법으로부터 도출되는지의 여부(소극) 【결정요지】 1. 행정권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어 이에 따라 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 비로소 허용된다. 2. 헌법은 제34조 제1항에서 모든 국민의 “인간다운 생활을 할 권리”를 사회적 기본권으로 규정하면서, 제2항 내지 제6항에서 특정한 사회적 약자와 관련하여 “인간다운 생활을 할 권리”의 내용을 다양한 국가의 의무를 통하여 구체화하고 있다. 헌법이 제34조에서 여자(제3항), 노인ㆍ청소년(제4항), 신체장애자(제5항) 등 특정 사회적 약자의 보호를 명시적으로 규정한 것은, ‘장애인과 같은 사회적 약자의 경우에는 개인 스스로가 자유행사의 실질적 조건을 갖추는 데 어려움이 많으므로, 국가가 특히 이들에 대하여 자유를 실질적으로 행사할 수 있는 조건을 형성하고 유지해야 한다’는 점을 강조하고자 하는 것이다. 3. 장애인의 복지를 향상해야 할 국가의 의무가 다른 다양한 국가과제에 대하여 최우선적인 배려를 요청할 수 없을 뿐 아니라, 나아가 헌법의 규범으로부터는 ‘장애인을 위한 저상버스의 도입’과 같은 구체적인 국가의 행위의무를 도출할 수 없는 것이다. 국가에게 헌법 제34조에 의하여 장애인의 복지를 위하여 노력을 해야 할 의무가 있다는 것은, 장애인도 인간다운 생활을 누릴 수 있는 정의로운 사회질서를 형성해야 할 국가의 일반적인 의무를 뜻하는 것이지, 장애인을 위하여 저상버스를 도입해야 한다는 구체적 내용의 의무가 헌법으로부터 나오는 것은 아니다. 【전문】【당 사 자】 청 구 인　장애인 이동권 쟁취를 위한 연대회의 대표　김00 외 4인 대리인　법무법인 창조 담당변호사　이덕우 법무법인 명인 담당변호사　김석연 피청구인　보건복지부장관 【주　　문】 청구인의 심판청구를 각하한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인 “장애인 이동권 쟁취를 위한 연대회의”는 청구외 박00이 2001. 1. 22. 오이도역 장애인 수직 리프트에서 추락하여 사망한 사건이 발생한 후, 장애인의 이동권을 쟁취하기 위하여 2001. 4. 19. 결성되어 현재 29개의 장애인 단체로 구성되어 있다. 청구인은 2001. 11. 26. 보건복지부장관에게 장애인이 편리하게 승차할 수 있는 저상(低床)버스의 도입을 청구하였으나 보건복지부장관은 건설교통부와 협의해야 한다는 등의 이유를 들며 이를 이행하지 않자, 보건복지부장관을 상대로 저상버스를 도입하지 않은 부작위가 청구인의 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다는 주장으로 2002. 1. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은, 피청구인인 보건복지부장관이 저상버스를 도입하지 않고 있는 부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지의 여부이다. 2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견 가. 청구인의 주장 요지 (1) 국가는 헌법 제10조 및 제34조의 규정에 의하여 특히 장애인들의 인간다운 생활을 할 권리를 보장하기 위하여 필요한 정책을 수립하고 이를 실행할 적극적인 작위의무가 있다. 이에 따라 ‘장애인ㆍ노인ㆍ임산부등의편의증진보장에관한법률’이 제정ㆍ시행되고 있는 것이다. 따라서 헌법과 위 법률의 내용을 종합하여 보면, 장애인 등의 이동권을 보장하기 위하여 공권력의 주체인 보건복지부장관에게 부과되는 헌법에서 유래된 적극적인 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있다. 청구인이 저상버스의 도입이란 행정행위를 청구하였음에도 피청구인이 그 의무를 게을리 한 것은, 피청구인의 공권력의 불행사로 인하여 청구인의 이동권이 침해됨으로써 헌법상 보장된 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해당한 것이다. (2) 장애인 등의 이동권은 복지가 아니라 인권의 영역에 속하는 문제이다. 국가예산을 핑계로 헌법과 법률에서 정한 의무를 게을리 한다는 것은 국가기관으로서 헌법을 무시하는 것이며, 장애인 등의 이동권은 가장 먼저 보호받아야 마땅한 것으로서 예산을 거론하는 것은 고려할 가치도 없다. 나. 보건복지부장관의 의견 (1) 보건복지부장관은 장애인 등의 이동편의를 위하여 1997년 ‘장애인ㆍ노인ㆍ임산부등의편의증진보장에관한법률’을 제정하여 편의시설확충에 노력한 결과, 공공기관 및 공중이용시설에 대한 편의시설확충이 98.5%에 이르렀으며, 대부분의 지하철역사에 장애인 휠체어 리프트를 설치하였고, 2004년까지는 전(全) 역사(驛舍)에 설치되도록 추진하고 있다. 또한 보건복지부장관은 2000년부터 편의시설촉진기금 9억7천 만원을 지원하여 현재 10개 시ㆍ도에 20대의 휠체어 리프트 장착 버스가 관내의 장애인 복지관, 병원, 지하철 역 등을 연계ㆍ순환운행하고 있고, 2001년부터는 해피콜 택시 600대를 운행하여 장애인들에게 이동 편의를 제공하고 있다. (2) ‘장애인ㆍ노인ㆍ임산부등의편의증진보장에관한법률’에 의하여 사업주에게 장애인들을 위한 편의시설을 설치하도록 권장하고 있으나, 시내버스와 시외버스의 경우 버스운송업자들은 순수한 민간업자이기 때문에 정부가 편의시설의 설치를 강제할 수는 없고 단지 자발적인 참여를 유도할 수 있을 뿐이다. 따라서 버스노선에 저상버스를 도입하는 사안은 대중버스 운수정책을 총괄하는 건설교통부와 충분한 협의를 거치고 버스운송업자에 대한 재정지원 및 도로여건에 대한 제반 대책이 마련된 후에 실시될 수 있는데, 보건복지부장관은 건설교통부, 기획예산처, 장애인단체, 관련전문가 등과 이미 여러 차례 대책회의를 가졌고 현재도 지속적으로 협의를 계속하고 있다. (3) 장애인의 이동편의를 증진하는 정책으로는 저상버스의 도입만이 아니라 여러 가지 방법이 있으며, 보건복지부장관은 현재까지 장애인 이동편의의 증진을 위하여 부단한 노력을 지속적으로 하고 있으므로, 저상버스의 도입을 게을리 했다고 볼 수 없다. 3. 판　단 행정권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어 이에 따라 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 비로소 허용된다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513 ; 1996. 6. 13. 95헌바39등, 판례집 8-1, 500, 509). 따라서 아래에서는 헌법규범에서 ‘저상버스의 도입’과 같은 구체적 의무가 나오는가를 살펴보기로 한다. 가. 장애인의 편의증진에 관한 헌법 및 법률 규정 우리 헌법은 제34조 제1항에서 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다”고 하면서, 제5항에서는 “신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다”고 하여 특히 신체장애자의 복지향상을 위하여 노력해야 할 국가의 의무를 규정하고 있다. 입법자는 헌법 제34조에 규정된 의무를 입법을 통하여 구체화하고 이행하기 위한 조치의 하나로서 1997년 ‘장애인ㆍ노인ㆍ임산부등의편의증진보장에관한법률’을 제정하였는데, 위 법 제4조에서 “장애인 등은 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 보장받기 위하여 장애인 등이 아닌 사람들이 이용하는 시설과 설비를 다른 사람의 도움 없이 동등하게 이용하고 장애인들이 아닌 사람이 접근할 수 있는 정보에 다른 사람의 도움 없이 자유롭게 접근할 수 있는 권리를 가진다”고 장애인의 접근권을 규정하고 있다. 위 법 제6조에서는 “국가 및 지방자치단체는 장애인 등이 생활을 영위함에 있어 안전하고 편리하게 시설 및 설비를 이용하고 정보에 접근할 수 있도록 각종 시책을 마련하여야 한다”고 하여 국가나 지방자치단체가 시설주인 경우에는 장애인 등의 편의시설을 설치ㆍ운영해야 할 의무를 직접 국가 및 지방자치단체에게 부과하면서, 위 법 제13조에서는 ‘국가 및 지방자치단체는 민간의 편의시설 설치에 따른 부담을 경감하고 설치를 촉진하기 위하여 금융지원과 기술지원 등 필요한 조치를 강구하여야 하고(제1항), 편의시설을 설치한 경우에는 조세감면헤택을 부여해야 한다(제2항)’고 규정함으로써 국가가 사기업으로 하여금 장애인을 위한 편의시설을 설치하도록 유도하고 장려해야 할 의무를 규정하고 있다. 한편 위 법 제10조는 보건복지부장관으로 하여금 편의시설의 설치ㆍ운영에 관한 업무를 총괄하도록 규정하고 있다. 요컨대, 위 법은 공공시설이나 공중이용시설의 경우에는 그 시설주인 국가나 지방자치단체에게 가능하면 장애인을 위한 편의시설을 설치해야 할 의무를 부과하고 있고, 한편으로는 국가나 지방자치단체의 영향력이 직접 미치지 않는 사기업이 운영하는 편의시설의 경우에는 금융지원이나 조세감면헤택 등을 통하여 사기업이 자발적으로 장애인을 위한 편의시설을 설치하도록 유도해야 할 의무를 국가와 지방자치단체에게 부과하고 있는 것이다. 나. 장애인을 위한 ‘저상버스’를 도입해야 할 국가의 구체적 의무가 헌법으로부터 도출되는지의 여부 (1) 헌법 제34조 제5항의 ‘신체장애자’에 대한 국가보호의무의 헌법적 의미 (가) 헌법은 제34조 제1항에서 모든 국민의 “인간다운 생활을 할 권리”를 사회적 기본권으로 규정하면서, 제2항 내지 제6항에서 특정한 사회적 약자와 관련하여 “인간다운 생활을 할 권리”의 내용을 다양한 국가의 의무를 통하여 구체화하고 있다. 우리 헌법은 사회국가원리를 명문으로 규정하고 있지는 않지만, 헌법의 전문, 사회적 기본권의 보장(헌법 제31조 내지 제36조), 경제 영역에서 적극적으로 계획하고 유도하고 재분배하여야 할 국가의 의무를 규정하는 경제에 관한 조항(헌법 제119조 제2항 이하) 등과 같이 사회국가원리의 구체화된 여러 표현을 통하여 사회국가원리를 수용하였다. 사회국가란 한마디로, 사회정의의 이념을 헌법에 수용한 국가, 사회현상에 대하여 방관적인 국가가 아니라 경제ㆍ사회ㆍ문화의 모든 영역에서 정의로운 사회질서의 형성을 위하여 사회현상에 관여하고 간섭하고 분배하고 조정하는 국가이며, 궁극적으로는 국민 각자가 실제로 자유를 행사할 수 있는 그 실질적 조건을 마련해 줄 의무가 있는 국가이다. 헌법이 제34조에서 여자(제3항), 노인ㆍ청소년(제4항), 신체장애자(제5항) 등 특정 사회적 약자의 보호를 명시적으로 규정한 것은, ‘장애인과 같은 사회적 약자의 경우에는 개인 스스로가 자유행사의 실질적 조건을 갖추는 데 어려움이 많으므로, 국가가 특히 이들에 대하여 자유를 실질적으로 행사할 수 있는 조건을 형성하고 유지해야 한다’는 점을 강조하고자 하는 것이다. (나) 사회적 기본권(헌법 제31조 내지 제36조)이 국가에게 그의 이행을 어느 정도 강제할 수 있는 의무를 부과하기 위해서는, 국가의 다른 과제보다도 사회적 기본권이 규정하는 과제를 우선적으로 실현하여야 한다는 우위관계가 전제가 되어야 하는데, 사회적 기본권에 규정된 국가의 의무가 그렇지 못한 국가의 의무에 대하여 입법과정이나 정책결정과정에서, 무엇보다도 예산책정과정에서 반드시 우선적 이행을 요구할 수가 없다. 사회적 기본권과 경쟁적 상태에 있는 국가의 다른 중요한 헌법적 의무와의 관계에서나 아니면 개별적인 사회적 기본권 규정들 사이에서의 경쟁적 관계에서 보나, 입법자는 사회ㆍ경제정책을 시행하는 데 있어서 서로 경쟁하고 충돌하는 여러 국가목표를 균형있게 고려하여 서로 조화시키려고 시도하고, 매 사안마다 그에 적합한 실현의 우선순위를 부여하게 된다. 국가는 사회적 기본권에 의하여 제시된 국가의 의무와 과제를 언제나 국가의 현실적인 재정ㆍ경제능력의 범위 내에서 다른 국가과제와의 조화와 우선순위결정을 통하여 이행할 수밖에 없다. 그러므로 사회적 기본권은 입법과정이나 정책결정과정에서 사회적 기본권에 규정된 국가목표의 무조건적인 최우선적 배려가 아니라 단지 적절한 고려를 요청하는 것이다. 이러한 의미에서 사회적 기본권은, 국가의 모든 의사결정과정에서 사회적 기본권이 담고 있는 국가목표를 고려하여야 할 국가의 의무를 의미한다. (2) ‘저상버스’의 도입과 관련하여, 헌법에서 유래하는 행정청의 작위의무가 존재하는지의 여부 (가) 사회적 기본권에 관한 이러한 이해를 바탕으로 하여 이 사건을 본다면, 우선, 장애인의 복지를 향상해야 할 국가의 의무가 다른 다양한 국가과제에 대하여 최우선적인 배려를 요청할 수 없을 뿐 아니라, 나아가 헌법의 규범으로부터는 ‘장애인을 위한 저상버스의 도입’과 같은 구체적인 국가의 행위의무를 도출할 수 없는 것이다. 물론 모든 국가기관은 헌법규범을 실현하고 존중해야 할 의무가 있으므로, 행정청은 그의 행정작용에 있어서 헌법규범의 구속을 받는다. 그러나 국가에게 헌법 제34조에 의하여 장애인의 복지를 위하여 노력을 해야 할 의무가 있다는 것은, 장애인도 인간다운 생활을 누릴 수 있는 정의로운 사회질서를 형성해야 할 국가의 일반적인 의무를 뜻하는 것이지, 장애인을 위하여 저상버스를 도입해야 한다는 구체적 내용의 의무가 헌법으로부터 나오는 것은 아니다. (나) 이 사건 저상버스의 도입에 관하여 보건대, 버스운송사업자가 국가나 지방자치단체가 운영하는 공기업이 아니라 순수한 사기업인 이상, 이들에 대한 국가의 지원대책이 마련되지 않고서는 저상버스의 도입은 불가능하다. 즉 청구인이 요구하는 저상버스를 대중버스노선에 도입하기 위해서는 버스운송사업자에 대한 재정지원이 필수적인 전제조건인 것이다. 따라서 국가가 저상버스의 도입을 추진하는 문제는 재원확보의 문제이고, 결국 제한된 국가재정의 배분과 우선순위결정의 문제이다. ‘장애인의 복지를 위하여 노력해야 할 국가의 과제를 언제 어떠한 방법으로 이행할 것인가’ 하는 이행의 구체적 방법(예컨대 장애인 생활안정지원, 재활시설운영, 직업생활시설운영, 편의시설설치, 재활서비스운영 등)과 이행시기에 관하여는, 행정청이 다른 여러 과제들과의 우선순위, 재정적 여건 등 다양한 요인들을 감안하여 결정할 사안으로서, 그에 관하여 광범위한 재량권을 가진다고 할 것이다. (다) 국가가 장애인의 복지를 위하여 저상버스를 도입하는 등 국가재정이 허용하는 범위 내에서 사회적 약자를 위하여 최선을 다하는 것은 바람직하지만, 이는 사회국가를 실현하는 일차적 주체인 입법자와 행정청의 과제로서 이를 헌법재판소가 원칙적으로 강제할 수는 없는 것이며, 국가기관간의 권력분립원칙에 비추어 볼 때 다만 헌법이 스스로 국가기관에게 특정한 의무를 부과하는 경우에 한하여, 헌법재판소는 헌법재판의 형태로써 국가기관이 특정한 행위를 하지 않은 부작위의 위헌성을 확인할 수 있을 뿐이다. 이 사건의 경우 저상버스를 도입해야 한다는 구체적인 내용의 국가 의무가 헌법으로부터 도출될 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다. 4. 결　론 이에 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여한 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2002헌마52

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

대한민국헌법 제10조 제34조

[ 따름판례 ]

전원재판부 2006헌마618, 2009. 5. 28.
전원재판부 2008헌마412, 2010. 4. 29.
전원재판부 2005헌마115, 2005. 10. 27.
전원재판부 2016헌마86, 2020. 10. 29., 기각

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