국민권익위원회 2001-03400, 2001. 5. 14., 인용

【재결요지】 사 건 01-03400 병역(보충역)처분취소처분취소청구 청 구 인 정 ○○ 서울특별시 ○○구 ○○동 501번지 ○○아파트 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 2001. 3. 27. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제17회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 2001. 3. 13. 청구인에 대하여 한 병역(보충역)처분취소처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 1996. 6. 1. 징병검사에서 신체등위 2급(근시)판정으로 현역병입영대상자 처분을 받았으나 재학중으로 병역의무를 연기하여 오던 중 질병으로 인하여 현역병에 복무할 수 없다는 사유로 1997. 8. 22. 병역처분변경신청을 하여 1998. 1. 16. 신체검사를 받은 결과 신체등위 5급(수핵탈출증)판정을 받아 제2국민역처분을 받았으나, 질병이 치유되어 군복무를 원한다는 이유로 2000. 3. 14. 다시 병역처분변경신청을 하고 2000. 3. 15. 신체등위 4급(수핵탈출증)판정을 받아 피청구인으로부터 보충역처분을 받고 공익근무요원으로 약 10월간 복무하였으나, 청구인의 아버지인 청구외 정◇◇가 병무청에 파견된 국방부 합동조사실장인 청구외 박○○에게 1998. 1.경 청구인이 제2국민역처분을 받게 해달라는 청탁과 함께 불상금액의 금원을 건네준 사실이 있었다는 이유로 피청구인이 2001. 3. 13. 청구인에 대하여 병역(보충역)처분을 취소(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였고, 같은 날 청구인에 대하여 2001. 3. 30.에 신체검사를 다시 받을 것을 통보하였으나 청구인의 요청으로 신체검사가 연기중에 있다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 ○○대학교 1학년에 재학중인 1996. 6. 1. 징병신체검사에서 2급 현역판정을 받은 후 대학재학 사유로 입영연기처분을 받았으나, 허리통증이 심하여 학업에 지장이 있어서 1997. 8. 22. 병역처분변경원을 제출하여 1997. 10. 10. ○○병원에서 수핵탈출증의 병명으로 재신체검사대상자로 분류되었으며, 이로부터 3개월후인 1998. 1. 16. ○○병원에서 재신체검사결과 신체등위 5급으로 판정되어 1998. 2. 26. 제2국민역처분을 받았으나, 그후 청구인은 병역의무를 마쳐야 한다는 생각으로 2000. 3. 14. 군입대를 위한 병역처분변경원을 제출하여 2000. 3. 15. 4급판정으로 보충역처분을 받고 2000. 5. 15.부터 서울특별시 ○○구청에서 공익근무요원으로 근무하고 있다. 나. 피청구인은 청구인의 아버지가 판정 군의관에게 금품을 제공하여 청구인이 제2국민역처분을 받게 되었다는 이유로 이 건 처분을 하였으나, 병역비리합동수사본부에서 통보한 수사결과에 의하면, 청구인의 아버지가 1998. 1.경 불상지에서 불상의 금원을 교부하여 청구인을 신체등위 5급으로 판정받게 하여 달라고 군의관에게 부탁하였다고 하나, 이는 “불상”이라는 미확인된 사실이며 이러한 단순히 병역비리 수사결과의 통보만으로 청구인의 구체적인 위법사유를 밝히지 아니하고 이 건 처분을 한 것은 부당하고, 위 합동수사본부의 통보내용은 청구인의 아버지가 청구인을 빨리 군대에 보내기 위하여 병역처분변경원에 따른 신체검사결과(통상 1개월 소요됨)를 병무청에 파견되어 있던 국방부 조사대 직원에게 문의하는 과정에서 오해의 소지가 발생하여 비롯된 것으로 판단되며 결코 금품을 교부하거나 병역면제를 위해 청탁한 사실이 없다. 다. 청구인은 군미필로 인한 사회적 문제와 청구인의 아버지 역시 공무원인 점을 감안하여 신체등위 5급 제2국민역처분을 받았음에도 불구하고 병역의무를 필하고자 나쁜 시력을 위해 라식수술을 하고, 코피가 나면 지혈이 되지 않는 증세를 수술로 치유하여 대학을 졸업한 뒤 병역처분변경원을 제출하여 재신체검사후 4급 보충역처분을 받고 공익근무요원으로 근무하게 된 것이므로, 청구인이 면제에 해당하는 제2국민역처분에도 불구하고 다시 보충역처분을 받은 데에 행정상의 하자가 없으므로 보충역처분과 관련이 없는 병역비리사건을 이유로 한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 라. 설사 5급 제2국민역처분에 대하여 병무비리의 의혹이 있다고 하더라도 이는 신체등위 5급판정을 받을 당시의 사안이며, 청구인 스스로 그 5급 판정에 대한 제2국민역처분을 포기하고 병역처분변경원을 신청하여 다시 신체검사를 받아 신체등위 4급의 보충역처분을 받은 때에 이미 제2국민역처분은 취소된 사항임에도 불구하고 정당한 절차에 따라 재신체검사를 통하여 받은 보충역처분을 취소한 것은 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 청구인의 병역처분변경처분과정에는 그 처분의 공정성을 신뢰할 수 없는 사실이 병역비리합동수사부의 수사결과로 통보되었으므로 당해 병역처분은 신뢰할 수 없어 정당성을 인정할 수 없고, 병역처분 과정에 있어서 공정성과 형평성을 해하는 행위가 있는 청구인에 대하여 내린 2000. 3. 15.자 신체등위 4급판정은 공정하게 내려진 것이라고 볼 수 없는 상당한 이유가 있다고 할 것이며, 병역법 제77조를 근거로 병무청장이 피청구인에게 지시한 청구인에 대한 향후처리방향의 병역처분취소라 함은 신체등위 5급 제2국민역처분이 아니라 2000. 3. 15.자 신체등위 4급 보충역처분이라고 할 것이므로 피청구인이 병무청장으로부터 위와 같은 지시를 받고도 위 보충역처분을 취소하지 않는다면 이는 다른 병역의무자들에 대한 병역처분과의 공정성과 형평성을 해치는 위법한 부작위가 될 것이고, 청구인의 주장과 같이 2000. 3. 15.자 신체등위 4급 보충역처분이 하자가 없는 것이라면 청구인은 피청구인이 명령한 신체검사를 통하여 그 사실을 입증할 수 있을 것이며, 재신체검사에서 위 4급판정이 정당한 것이었음이 증명될 경우 피청구인은 청구인에게 한 이 건 처분을 철회하여 공익근무를 계속하도록 할 것이므로 청구인의 주장은 이유없고, 따라서 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다고 주장한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제5조, 제11조, 제14조, 제65조, 제78조 동법시행령 제156조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병적조회전산자료, 병역처분취소통지서, 신체검사통지서, 병역처분취소의뢰, 범죄인지서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인에 대한 병적조회전산자료에 의하면, 청구인은 1996. 6. 1. 징병검사에서 2급으로 판정되어 현역처분을 받은 사실, 대학학업을 사유로 1997. 1. 1.부터 2000. 1. 1.까지 입영이 연기된 사실, 1997. 8. 22. 질병으로 병역처분변경원을 출원하여 1998. 1. 16. 신체검사에서 신체등위 5급판정을 받고 1998. 2. 26. 제2국민역처분을 받은 사실, 2000. 3. 14. 다시 병역처분변경원을 출원하여 2000. 3. 15. 신체등위 4급 판정으로 보충역처분을 받아 2000. 5. 15.부터 서울특별시 ○○구청에서 공익근무요원으로 근무하고 있는 사실이 기재되어 있다. (나) 병역비리합동수사본부장은 2001. 2. 병무청장에게 병역처분취소의뢰공문을 발송하여 청구인 등에 대한 병역처분 취소 또는 변경을 의뢰하고 조치 후 그 결과를 통보하여 줄 것을 요청하였으며, 위 공문에 첨부된 서울지방검찰청의 범죄인지서에 의하면, “피의자 정○○는 공무원인 바, 1998. 1.경 서울 이하 불상지에서, 국군수도병원 국방부합동조사실장으로서 병역면제 알선 브로커로 활동중인 박○○ 원사를 만나 동인에게 신체검사 판정군의관에게 부탁하여 피의자의 아들 정○○가 요추부 수핵탈출증을 이유로 제2국민역판정(5급 : 사실상 병역면제로 통칭)을 받게 하여 달라고 부탁하면서 신체검사 판정군의관에게 전달하여 달라는 취지로 불상의 금원을 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여할 목적으로 금품을 교부한 것이다”라고 기재되어 있다. (다) 2001. 3. 13. 병무청장이 피청구인에게 병역비리합동수사본부의 병역비리사건의 수사결과 위법ㆍ부당한 병역처분이 이루어진 것으로 통보된 청구인에 대하여 기존의 병역처분을 취소하고 신체검사를 새로 실시할 것을 지시하였다. (라) 피청구인은 2001. 3. 13. 청구인에 대한 병역(보충역)처분을 취소함과 동시에 청구인에게 다시 신체검사를 받을 것을 통지하였다. (2) 살피건대, 피청구인은 병역법 제78조 및 동법시행령 제156조제4호 및 제32호의 규정에 의하여 병역처분 및 병역처분변경의 권한이 있는 자로서 청구인에 대하여 한 병역처분 또는 병역처분변경처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 서울지방검찰청의 범죄인지서에 청구인의 아버지 청구외 정○○가 1998. 1.경 ○○병원 국방부합동조사실장으로서 병역면제 알선 브로커로 활동중인 박○○ 원사를 만나 위 정○○의 아들인 청구인이 제2국민역판정을 받게 하여 달라고 부탁하면서 신체검사 판정군의관에게 전달하여 달라는 취지로 불상의 금원을 교부하였다는 내용이 기재되어 있으나, 참고인중지로 수사가 중단되어 위 정○○에 대한 범죄사실이 아직 확정되지 아니한 상태이며, 설사 청구인에 대한 1998. 2. 26.자 제2국민역처분에 대하여 병역비리의 의혹이 있다고 하더라도 청구인은 제2국민역처분을 받은 지 약 2년이 지난 후인 2000. 3. 14. 피청구인에게 병역처분변경신청을 하여 새로이 신체등위 4급으로 보충역처분을 받은 사실에 비추어 볼 때, 위 보충역처분은 청구인이 신체검사에서 새로이 4급판정을 받은 사실을 기초로 하여 행하여진 별개의 행정행위로서 그 자체에 위법 또는 부당한 하자가 있는 경우에만 이를 취소할 수 있다고 할 것인데, 위 보충역처분에는 하자가 있다고 볼만한 사정이 존재하지 아니하고, 또한 청구인이 과거에 받은 제2국민역처분에 관련된 하자가 그 후 새로운 사실을 기초로 한 보충역처분에까지 영향을 미쳤다고 볼 수도 없으므로, 피청구인이 병역비리와 무관하게 청구인에 대하여 행한 보충역처분을 취소한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-03400

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