국민권익위원회 2000-07753, 2000. 12. 4., 기각

【재결요지】 사 건 00-07753 병역(보충역)처분취소처분취소청구 청 구 인 양 ○ ○ 부산광역시 ○○구 ○○동 1388-4 ○○ 109-1201 대리인 변호사 박 ○ ○ 피청구인 부산지방병무청장 청구인이 2000. 11. 1. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제43회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 7. 29. 청구인에 대하여 한 병역(보충역)처분취소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인의 어머니인 최○○가 병무청 소속 직원인 청구외 이○○에게 청구인을 보충역으로 판정받게 해달라는 청탁과 함께 700만원을 건네줬다는 이유로 피청구인은 2000. 7. 29. 청구인에 대하여 한 병역(보충역)처분을 취소(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였고, 청구인에 대한 징병신체검사를 다시 실시한 결과 신체등위 3급이 판정됨에 따라 2000. 9. 18. 현역입영대상자로 병역처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 미국 뉴욕 소재 ○○대학교 건축학을 전공하다가 군복무를 위하여 1998년 초순경 귀국하여 징병신체검사를 실시한 결과 “부정교합”으로 신체등위 4급을 판정받아 보충역처분을 받았고, 1998. 10. 29. 산업기능요원으로 입영소집을 받아 방위산업체인 (주)○○건설회사에서 산업기능요원으로 근무하고 있었는데, 복무기간 28개월(2년4개월)중 제대 7개월을 앞둔 2000. 7. 29. 피청구인으로부터 병역비리합동수사본부의 수사결과 청구인이 징병신체검사에서 신체등위 4급을 판정받아 보충역으로 처분받은 것이 위법ㆍ부당하게 이루어진 것으로 통보되었다는 이유로 보충역처분을 취소하는 이 건 처분을 받았다. 나. 청구인은 유아 때부터 구강부위에 질병이 발생하여 유치원시절에 혀 일부를 절단하는 수술을 받았고 초등학교 다닐 때에는 치아에 질병이 발생하여 치과병원에서 계속 치료를 받았으나, 악성관절 및 치아부정교합수술은 성년이 되어야만 가능하다는 최종진단을 받고 중학교ㆍ고등학교 학창시절에 저작장애 및 발음장애 등으로 열등감을 갖고 지내다가 고등학교 2학년 때 미국으로 유학을 가게 되었으며, 1998년 귀국하여 ○○대학교부속병원 구강외과에서 “하악전돌증 및 부정교합으로서 전치부 개교교합을 보이고 저작장애 및 발음장애가 있는 상태이며, 약 1년간의 교정치료후 악교정수술이 필요하고 수술후 마무리 교정치료가 요구되며 치료후 약 1년간 주기적인 관찰이 요구된다”는 전문의사의 진단을 받은 후 1998. 3. 30. 실시한 징병신체검사에서 “부정교합”으로 신체등위 4급을 정당하게 판정받았다. 다. 청구인은 위와 같이 적법한 절차에 의해 실시한 신체검사결과에 따라 보충역처분을 받아 1년9개월 동안 성실하게 복무하였고, 위 신체검사 판정에 대하여 부정하게 관여한 사실도 없는 바, 현역 및 보충역 모두 병역의무의 이행이라는 본질에 있어서는 차이가 없을 뿐만 아니라 이 건 처분과 관련된 병역비리사건은 청구인이 아닌 제3자인 부모가 군면제를 받을 수 있다는 병무청 소속 직원인 이○○의 말을 믿고 그에게 부탁한 것이고 위 이○○이 군의관에게 청탁사실을 전달하지 않았기 때문에 신체검사 판정관인 군의관이 부정하게 판정한 사실이 없으므로 징병신체검사의 판정과 보충역처분의 결정에는 청구인의 부정행위는 없었다 할 것이고, 설사 군의관에게 청탁이 있었다고 하더라도 신체검사 등위판정이 부당하게 이루어진 것이라고 하기 위해서는 군의관이 청탁을 받았다는 사실만으로 부족하고 그러한 청탁으로 인하여 신체검사 등위판정에 하자가 있었음이 구체적으로 입증되어야 할 것이므로 병역비리사건을 이유로 한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 라. 따라서 청구인에 대한 보충역처분을 취소할 만한 사정변경이나 중대한 공익상의 필요가 있다고 볼 수 없고, 청구인은 중대한 질환을 가진 자로서 피청구인의 보충역처분을 신뢰하여 복무기간 28개월(2년4개월)중에서 제대시까지 남은 7개월을 앞두고 대학교졸업후 건축사자격 취득, 결혼식 예정 등 장래 계획을 세워 준비하고 있었는데 이 건 처분으로 인하여 모든 계획이 무산되었으며, 이미 복무한 1년9개월의 기간을 전혀 인정하지 않고 보충역처분을 취소함으로써 입은 사익의 침해가 막대하므로 이 건 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 자신의 질병정도에 따라 4급판정을 받은 것이므로 단지 병역비리사실로 인한 공소사실이 있다는 이유만으로 병역처분을 취소하고 다시 신체검사를 받도록 한 것은 위법하다고 주장하나, 공신력있는 수사기관의 범죄수사결과 청구인의 병역면제를 조건으로 금전을 제공한 사실이 있다는 통보를 받음에 따라 청구인의 병역처분과 관련하여 금전을 제공 또는 청탁을 받은 당해 군의관이 신체등위를 판정함에 있어 자신이 검진한 의학적 소견에 반하여 그릇된 판정을 하였다고 의심하지 않을 수 없어 당해 신체등위판정은 객관적으로 신뢰할 수 없는 것이므로 병역법시행령 제155조의 규정에 의하여 취소하는 것이 마땅하고, 금전제공 또는 청탁과 관련된 1998. 3. 30.자 보충역처분은 취소대상인 처분이라 할 것이다. 나. 병역법 제3조에서는 대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다라고 규정하고 있고, 병역의무는 국가수호를 위하여 전국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 크고 당사자의 불이익보다는 병역면탈방지라는 일반예방적 측면이 더욱 강조되어야 할 것이고, 병역비리사건과 같이 위법ㆍ부당하게 이루어진 병역처분은 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 현역에 복무하고 있는 모든 군인들의 사기를 떨어뜨리고 군의 전력에 회복하기 어려운 타격을 입힌다는 점에서 매우 중대한 국가적 문제인 바, 징병신체검사 및 각종 병역처분 등과 관련한 청탁이나 금품의 제공 등은 그 규모를 불문하고 엄단하여야 할 것이므로 피청구인으로서는 병역처분과 관련하여 비록 사소한 의혹이라도 있는 경우 그 사건에 대한 형사적 책임과는 별개로 그 병역처분에 대하여 엄정하게 재확인하여 공정하게 병역의무를 부과하여야 하는 책임이 있는 것이므로 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 다. 청구인은 이미 상당한 기간동안 산업기능요원으로 복무하였으므로 기존의 보충역처분을 소급하여 취소하면 막대한 피해를 입게 된다고 주장하나, 청구인이 원래 행하여야 할 병역의무는 현역병으로 복무해야 할 의무이고 산업기능요원으로 1년 이상 복무하였다고 하더라도 새로이 현역병으로 복무하게 된 것은 청구인측의 부정행위로 인해 이루어진 결과이므로 청구인 스스로 감당해야 한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제5조제1항제5호, 제14조제1항제2호, 제77조 동법시행령 제155조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병역처분의 취소 및 신체검사실시, 병역처분취소통지서, 징병(신체)검사통지서, 병역처분 취소의뢰, 공소장, 병적조회 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 1998. 3. 30. 청구인에 대하여 실시한 신체검사결과 “부정교합”으로 신체등위 4급 판정을 받아 피청구인이 청구인에 대하여 보충역의 병역처분을 하였고, 청구인은 1998. 10. 29.부터 (주)○○건설에서 산업기능요원으로 복무하였다. (나) 서울지방검찰청에서 2000. 7. 6. 서울지방법원에 송부한 공소장에 의하면, “청구인의 어머니인 최○○는 1998년 3월경 부산광역시 ○○구 ○○동 소재 ○○다방에서 부산지방병무청 소집과 직원인 이○○에게 부정교합을 이유로 4급 보충역판정을 받을 수 있도록 징병검사를 담당하는 군의관에게 전달하여 달라는 취지로 700만원을 건네주어 이○○은 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여할 목적으로 금품을 취득하였다”라고 기재되어 있다. (다) 2000. 7. 28. 병무청장이 피청구인에게 병역비리합동수사본부의 병역비리사건의 수사결과 위법ㆍ부당한 병역처분이 이루어진 청구인에 대하여 기존의 병역(보충역)처분을 취소하고 신체검사를 새로 실시할 것을 지시하였다. (라) 2000. 7. 29. 피청구인은 병역비리합동수사본부의 병역비리사건 수사결과, 신체검사 결과(신체등위 4급판정)에 기한 병역(보충역)처분은 위법ㆍ부당하게 이루어졌다는 이유로 병역법 제77조 및 동법시행령 제155조의 규정에 의하여 위 병역처분을 취소하고 앞으로 신체검사를 받아야 할 대상자임을 통지하였으며, 피청구인은 처분시에 통지받은 날부터 90일이내에 행정심판을 청구할 수 있음을 고지하지 아니하였다. (마) 병적조회에 의하면, 2000. 8. 31. 청구인에 대한 정밀신체검사를 실시한 결과 “부정교합(중등도 저작장애)”으로 신체등위 3급을 판정받음에 따라 피청구인은 2000. 9. 18. 청구인에 대하여 새로이 병역(현역입영대상자)처분을 하였다. (2) 살피건대, 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 크다면 스스로 이를 취소할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 서울지방검찰청에서 “청구인의 어머니인 청구외 최○○가 병무청 소집과 직원인 청구외 이○○에게 청구인을 보충역으로 판정받게 해달라는 청탁과 함께 700만원을 건네주어 이○○은 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여할 목적으로 금품을 취득하였다는 혐의로 2000. 7. 6. 서울지방법원에 공소를 제기하였고, 2000. 8. 31. 청구인에 대한 재신체검사를 실시한 결과 “부정교합(중등도 저작장애)”으로 신체등위 3급을 판정받음에 따라 신체검사 등위판정의 정당성을 의심할 만한 사정이 큰 점, 또한 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 점 등을 감안하여 볼 때 피청구인이 당초 청구인에 대하여 한 병역(보충역)처분을 직권으로 취소한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-07753

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병역법 제3조 제77조

병역법시행령 제155조

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