국민권익위원회 2000-05853, 2000. 10. 9., 인용

【재결요지】 사 건 00-05853 병역(보충역)처분취소처분취소청구 청 구 인 이 ○ ○ 부산광역시 ○○구 ○○동 166-13번지(6/2) 대리인 변호사 김 ○ ○ 피청구인 부산지방병무청장 청구인이 2000. 8. 18. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제35회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 2000. 7. 29. 청구인에 대하여 한 병역(보충역)처분취소처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인의 아버지인 청구외 이△△이 청구외 이□□에게 “담당군의관에게 부탁하여 청구인이 신체등위 4급판정을 받게 해달라”는 청탁과 함께 500만원을 건네줬다는 이유로 피청구인이 2000. 7. 29. 청구인에 대하여 한 병역(보충역)처분을 취소(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여, 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 대학재학 중인 1997. 4. 23. 징병신체검사를 받고 “수핵탈출증으로서 수술을 받지 아니한 자”에 해당하여 최종 신체등위 4급으로 보충역처분을 받았으며, 1999. 12. 16. 피청구인으로부터 입영소집을 받아 ○○사단에서 훈련을 받고 국방품질관리 부산분소에서 공익근무요원으로 복무하고 있던 중 병역비리합동수사본부의 병역비리사건 수사결과 위 보충역처분이 위법ㆍ부당하게 이루어진 것으로 통보되었다는 이유로 2000. 8. 25. 현역병입영을 위한 징병신체검사를 받아 신체등위 4급으로 보충역처분을 받았다. 나. 청구인에 대한 최초 보충역처분은 신체검사결과에 따라 피청구인이 적법절차에 따라 한 정당한 처분이고, 위 처분에 대하여 청구인측이 부당하게 관여한 사실이 없음에도 불구하고 병역비리사실로 인한 공소사실이 있다는 이유만으로 병역처분을 취소하고 다시 신체검사를 받도록 한 것은 위법ㆍ부당하다. 다. 청구인은 현재 보충역으로서 8개월 가량 근무 중에 있고, 위 보충역처분을 신뢰하여 이를 기초로 제대후의 취업, 공무원임용시험, 유학 등의 장래 모든 계획을 진행 중에 있는데 이 사건 취소처분으로 인하여 막대한 손해를 입게 되는 점 등을 감안할 때, 이 건 처분은 가혹하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인에 대한 보충역처분은 신체검사결과에 신체등위 4급을 받아 적법하게 이루어진 처분임에도 불구하고 단지 병역비리사실로 인한 공소사실이 있다는 이유만으로 병역처분을 취소하고 다시 신체검사를 받도록 한 것은 위법하다고 주장하나, 청구인의 아버지 청구외 이△△은 청구인이 신체검사를 받기 전 1997년 4월 중순경 부산지방병무청 감사계장으로 근무하다가 1998. 6. 30.자로 정년퇴직한 청구외 이□□에게 아들인 청구인에 대해 허리부위질병을 이유로 4급 보충역판정을 받게 하여 달라는 취지로 청탁을 하여 현금 300만원을 교부하고, 같은해 7월경에 같은 명목으로 위 이□□에게 200만원을 교부하였으며 위와 같이 병무청 직원에게 금품을 제공한 후 1997. 4. 23. 신체검사에서 신체등위 4급판정을 받아 보충역처분을 받은 사실이 분명하므로 위 보충역처분은 청구인측의 부정한 행위에 의하여 이루어진 처분이므로 이 건 취소처분은 적법하다. 나. 청구인은 병역처분취소로 말미암아 막대한 손해를 입게 되는 불이익을 받는다고 주장하나, 청구인은 재신체검사결과에 따라 병역의무가 부과되므로 이를 과중하다거나 불이익하다고 할 수 없고, 다만 공익근무요원으로 8개월이상 근무하였다는 점을 들어 과중하다고 볼 수 있으나 이는 청구인측의 부정행위로 발생한 결과이므로 이에 대하여는 청구인이 감내하여야 하는 사항인 점을 감안할 때, 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제5조, 제12조제1항, 제14조제1항ㆍ제3항, 제77조 병역법시행령 제155조 징병신체검사등검사규칙(1999. 1. 30. 국방부령 제493호로 개정되기 전의 것) 별표 2 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병적기록표, 병역처분의 취소 및 신체검사실시공문, 병역처분취소통지서, 징병신체검사통지서, 공익근무요원소집통지서, 공소장 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 1997. 4. 23. 청구인에 대하여 실시한 신체검사결과 “요추수핵팽윤증”으로 신체등위 4급 판정을 받자 피청구인은 청구인에 대하여 보충역의 병역처분을 하였고, 청구인은 2000. 1. 17.부터 국방품질관리부산분소에서 공익근무를 복무하였다. (나) 서울지방검찰청에서 2000. 7. 7. 서울지방법원에 송부한 공소장에 의하면, “청구외 이□□는 1996년경부터 1998. 6. 29.까지 부산지방병무청 총무과 감사계장(6급 행정주사)으로 근무하다가 1998. 6. 30. 정년퇴직한 후 건물임대업에 종사하는 자로서, 위 이□□는 1997년 4월 중순경 부산광역시 ○○구 ○○동 소재 상호불상의 음식점에서 청구외 이△△을 만나 동인으로부터 신체검사 판정군의관에게 부탁하여 동인의 아들인 청구인(이○○)이 징병검사에서 허리부위질병을 이유로 4급 보충역판정을 받게 하여 달라는 부탁을 받고 동인이 신체검사 판정군의관에게 전달하여 달라는 취지로 제공하는 현금 300만원을 교부받고, 같은해 7월경에 같은 장소에서 같은 명목으로 위 이△△으로부터 200만원을 교부받아 공무원에 관하여 뇌물을 공여할 목적으로 합계 500만원의 금품을 취득하였다”고 기재되어 있다. (다) 2000. 7. 28. 병무청장은 피청구인에게 병역비리합동수사본부의 병역비리사건 수사결과 위법ㆍ부당한 병역처분이 이루어진 청구인에 대하여 기존의 병역(보충역)처분을 취소하고 신체검사를 새로 실시할 것을 지시하였다. (라) 2000. 7. 29. 피청구인은 병역비리합동수사본부의 병역비리사건 수사결과, 청구인에 대한 최초의 신체검사결과(신체등위 4급판정)에 기한 병역(보충역)처분은 위법ㆍ부당하게 이루어졌다는 이유로 병역법 제77조 및 동법시행령 제155조의 규정에 의하여 위 병역처분을 취소하고 앞으로 신체검사를 받아야 할 대상자임을 통지하였다. (마) 청구인의 병적기록표에 의하면, 2000. 8. 25. 부산지방병무청징병검사장에서 재신체검사결과 “요추수핵팽윤증”으로 신체등위 4급 판정을 받아 새로이 병역(보충역)처분을 받았다. (2) 살피건대, 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다고 할 것이므로, 병역처분의 기초가 된 신체검사 등위판정이 부당하게 이루어진 것이라고 인정될 경우에는 특별한 사정이 없는 한 병역처분을 취소하고 다시 신체검사를 받도록 할 수 있다고 보아야 할 것이지만, 신체검사 등위판정이 부당하게 이루어진 것이라고 하기 위하여는 신체검사 담당군의관이 청탁을 받았다는 사실만으로 부족하고, 그러한 청탁으로 인하여 신체검사등위판정에 하자가 있었음이 구체적으로 입증되어야 할 것인 바, 피청구인은 청구인의 보충역처분을 조건으로 청구인측에서 담당군의관에게 청탁을 하도록 금품을 제공한 사실이 있고, 청구인측의 이러한 부당한 청탁에 의한 병역처분을 취소한 이 건 처분은 적법하다고 주장하나, 담당군의관에게 청탁을 하도록 금품과 청탁을 하였다는 점만으로 당연히 신체검사의 등위판정이 위법ㆍ부당하다고 볼 수는 없다. 왜냐하면, 담당군의관이 금품이나 청탁을 받지 않았더라도 당연히 동일한 등위판정을 할 수 있는 재량범위내의 경우에, 부정한 행위에 대한 형사처벌은 별론으로 하고, 금품제공이나 청탁을 하였다는 이유만으로 등위판정을 취소한다면 오히려 사실관계와 정의에 어긋나는 결과를 가져오므로 청구인의 아버지인 위 이△△이 부산지방병무청 총무과 감사계장으로 근무하다가 퇴직한 위 이□□에게 청구인이 징병검사에서 허리부위질병을 이유로 4급 보충역판정을 받을 수 있게 신체검사에서 판정군의관에게 전달해달라는 취지로 500만원의 금품을 교부하였다는 사실만으로 당연히 신체검사의 등위판정이 위법ㆍ부당하다고 볼 수는 없다. 또한 위 인정사실에 의하면, 청구인에 대하여 2000. 8. 25. 대구경북징병검사장에서 재신체검사를 실시한 결과 종전과 동일하게 “요추수핵팽윤증”으로 신체등위 4급을 판정받았으므로 이 사건 신체검사의 등위판정이 위법ㆍ부당하게 이루어졌다고 할 수 없다. 따라서 청구인의 보충역처분을 조건으로 청구인측에서 부산지방병무청의 전직 공무원에게 금전을 제공한 사실이 있다는 이유만으로 청구인의 병역(보충역)처분을 취소한 피청구인의 이 건 처분은 처분의 근거없이 이루어진 것이므로 위법ㆍ부당하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-05853

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