국민권익위원회 2000-05176, 2000. 10. 23., 기각

【재결요지】 사 건 00-05176 병역처분(제2국민역)취소처분취소청구 청 구 인 안 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 725 ○○아파트 ○○동 701호 대리인 법무법인 ○○(담당변호사 이 ○ ○) 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 2000. 7. 26. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제37회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 7. 12. 청구인에 대하여 한 병역처분(제2국민역)취소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1996. 9. 28. 징병신체검사를 받은 결과 신체등위 5급으로 판정되어 제2국민역에 편입되었으나, 피청구인은 2000. 7. 12. 위 징병신체검사가 위법ㆍ부당하게 이루어진 것이라는 이유로 청구인에 대한 제2국민역편입처분을 취소하고 이를 청구인에게 통지(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 수핵탈출증으로 수술을 받아 1995. 9. 28. 적법하게 신체검사에서 5급 판정을 받았고, 이에 따라 제2국민역 처분을 받았으며, 그 당시 신체검사기준으로는 청구인과 같은 수술을 받은 사람들은 거의 모두 제2국민역에 편입되었고, 또 청구인 또는 청구인의 가족이 청구인에 대한 병역처분을 유리하게 판정받기 위하여 뇌물을 공여하는 등 부정한 청탁을 하거나 허위자료를 제출한 적도 없음에도 5년이 지난 지금에 와서 그 기준이 바뀌었다며 청구인에게만 이 건 처분을 하고 다시 신체검사를 받으라고 통지한 것은 병무행정의 일관성과 병역의무자의 법적 안정성을 저해하여 심히 위법ㆍ부당하므로 이 건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인이 청구인에 대하여 이 건 처분을 한 것은 청구인의 신체검사 당시 청구인의 모(이○○)가 청구인의 병역면제를 위하여 청구외 서○○을 통하여 당시 서울지방병무청 징병검사종사원이었던 청구외 김○○에게 500만원을 공여하고, 위 김○○가 그중 300만원을 신체검사 담당군의관이었던 청구외 허○○에게 제공한 사실이 병무비리수사과정에서 적발되어 청구인에 대한 병역처분이 위법ㆍ부당하게 이루어졌다는 판단에 따른 것으로, 행정청은 착오 또는 사기, 금품수수, 기타 부정한 행위로 이루어진 행정처분에 대하여는 직권으로 이를 취소할 수 있다. 나. 또 청구인에 대하여 이 건 처분을 한 것은 단순히 청구인의 모가 공여한 금전이 담당군의관에게 제공되어서 만이 아니라 청구인에 대한 신체등위판정에 대하여 부정한 청탁이 오고 간 것으로 인하여 위법ㆍ부당한 신체등위판정이 이루어질 수 있기 때문이고, 만일 당초의 신체등위판정이 하자없이 이루어졌다면 청구인은 다시 신체검사를 통하여 신체등위 5급을 판정받아 제2국민역 처분을 받게 될 것이며, 오히려 위와 같은 위법사실을 확인하고도 청구인에 대한 병역처분(제2국민역)을 취소하지 아니한다면 다른 병역의무자들과 병역처분의 공정과 형평을 해치는 위법한 부작위가 될 것이다. 다. 청구인은 병역처분(제2국민역)과 관련하여 신체검사 당시 뇌물이나 부정한 청탁 또는 허위자료를 제출한 적이 없다고 주장하나, 위법ㆍ부당한 청탁과 금전제공에 관하여는 서울지방검찰청 특수부의 내사기록에서 보는 바와 같이 금전과 청탁을 받은 청구외 김○○와 허○○는 그 사실을 인정하고 있고, 다만 청구인의 모가 그 사실을 부인하는 것은 금전과 청탁을 받아 위 김○○와 허○○에게 전달한 청구외 서○○의 사망으로 인하여 이 사실을 증명하기 곤란한 현실을 이용한 억지주장에 불과하다. 라. 청구인은 그 당시 수핵탈출증으로 수술을 받은 사람은 거의 모두 면제판정을 받았다고 주장하나, 당시 신체검사기준에 의하면 수핵탈출증으로 수술을 받은 경우와 수술을 받지 아니한 경우를 구분하고, 다시 그 증상에 따라 신체등위의 평가기준이 명시되어 있으며, 청구인은 당시 수술을 받은 상태인 것으로 주장하나 청구인에 대한 신체등위판정은 수술을 받지 아니한 사람에 대한 규정을 적용받아 5급으로 판정 받았으므로 청구인의 당초 신체등위판정은 청탁과 금전제공에 의하여 위법ㆍ부당하게 이루어진 것이라고 할 수밖에 없다. 즉 당시 신체등위판정의 기준이 되는 징병신체검사등검사규칙(국방부령 제454호, 1995. 2. 10.) 별표 2에 의하면 수핵탈출증에 대하여 다음과 같이 규정되어 있는 바 청구인은 이중 244.의 다.에 해당하여 5급 판정을 받은 것으로 되어 있다.

마. 청구인은 5년이 지난 지금에 와서 유독 청구인에 대하여만 이 건 처분을 한 것은 부당하다고 주장하나, 피청구인은 병역비리합동수사본부 또는 서울지방검찰청 특수부로부터 병역비리 사건관련자로 통보된 사람의 병역처분에 대하여는 예외없이 위법ㆍ부당한 병역처분을 취소하고, 재신체검사통지서를 발부하여 면제판정 당시의 신검규칙을 적용하여 엄정하게 재신체검사를 실시하여 그 결과에 따라 병역처분을 하고 있으므로 청구인의 주장은 부당하다. 바. 결국 이 건 처분은 병역의무부과의 형평성유지와 면탈방지를 위한 공익상의 필요에 의한 것이므로 청구인의 주장은 이유없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 병역법 제12조제1항ㆍ제3항, 제14조제1항ㆍ제2항, 제77조제2항 동법시행령 제17조제1항ㆍ제2항, 제155조 동법시행규칙 제114조 징병신체검사등검사규칙(1996. 2. 1. 국방부령 제466호로 개정되기 전의 것을 말한다) 제11조제1항, 제12조, 제14조, 별표 2 나. 판 단 (1) 청구인과 피청구인이 제출한 병역처분취소통지서, 신체검사통지서, 병적기록표, 병역처분 취소의뢰, 서울지방검찰청 내사사건기록 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인의 병적기록표에 의하면 청구인은 1995. 6. 26. 신체검사를 받아 근시를 이유로 3급, 수핵탈출증(국방부령 제454호 별표 2중 244.항 가.)을 이유로 7급(3개월후 재신검), 비염을 이유로 2급을 판정받아 신체등위 7급으로 재신체검사판정을 받았고, 다시 1995. 9. 28. 재신체검사를 받아 수핵탈출증(국방부령 제454호 별표 2중 244.항 다.)을 이유로 신체등위 5급판정을 받아 제2국민역처분을 받았다. (나) 2000. 2. 21. 서울지방검찰청에서 작성된 청구인 등에 대한 제3자뇌물교부 등 내사사건 직접조사 결과 보고서에 의하면, 피내사자는 청구인, 청구외 이○○(청구인의 모), 서○○(1997. 1. 30. 사망), 청구외 김○○(전 병무청 직원, 수감중)로 되어 있고, 혐의사실로 위 이○○는 1995. 9. 일자 불상경 불상의 장소에서 위 서○○에게 신체검사 등급판정 군의관에게 전달하여 허리디스크로 고생하는 청구인이 군입영 재신체검사에서 병역면제 판정을 받을 수 있도록 해달라는 부탁과 함께 500만원 이상의 금품을 제공하였고, 위 서○○은 위 이○○로부터 제공받은 금품중 일부인 500만원을 1995. 9. 28. 12:00경 서울지방병무청 징병검사장 사무실에서 위 김○○에게 위와 같은 청탁을 하면서 제공하였으며, 위 김○○는 위 서○○에게서 청탁과 함께 받은 금품중 일부인 300만원을 1995. 9. 28. 14:00경 서울지방병무청 징병검사장 군의관 휴게실에서 신체등급 판정 군의관인 청구외 허○○에게 위와 같은 청탁을 하면서 교부하였다고 기재되어 있다. 이에 대하여 위 이○○는 혐의사실을 극구 부인하고, 청구인은 정상적으로 병역면제를 받았다고 주장하며, 위 서○○이 사망하여 혐의사실을 인정할 결정적인 자료가 없어 위 이○○와 청구인은 혐의없음으로 종결처리하고, 위 김○○는 혐의사실을 자백하였으며 위 허○○의 진술도 이에 부합하므로 입건수사하고, 위 허○○에 대하여는 국방부 검찰부에 내사사실을 통보하는 것으로 조치할 것을 기재하고 있다. (다) 2000. 6. 24. 서울지방검찰청 특수1부장은 청구인에게 위법ㆍ부당한 병역처분이 이루어진 것으로 판단된다는 이유로 청구인에 대한 병역처분의 변경 또는 취소를 병무청장에게 의뢰하였다. (라) 2000. 7. 12. 피청구인은 청구인에 대한 1995. 9. 28.자 제2국민역 편입처분이 위법ㆍ부당하게 이루어진 것이라는 병역비리합동수사본부의 수사결과가 통보됨에 따라 동 처분을 취소하였음을 청구인에게 통지하였고, 같은 날 청구인에 대하여 2000. 7. 31. 재신체검사를 받을 것을 통지하였다. (2) 살피건대, 행정행위를 한 처분청은 그 행정행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 크다면 스스로 이를 취소할 수 있다고 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면 서울지방검찰청 특수1부의 내사결과 전병무청직원인 청구외 김○○가 청구인의 모로부터 청구외 허○○를 통하여 청구인의 병역면제청탁과 금품을 받았다는 혐의사실을 자백하고 군의관인 청구외 허○○의 진술도 이에 부합하여 위 김○○는 입건수사하고, 위 허○○에 대하여는 그 사실을 국방부에 통보하도록 결정한 점, 서울지방검찰청 특수1부장은 청구인에 대한 병역판정이 위법ㆍ부당하게 이루어진 것으로 판단되므로 청구인에 대한 병역판정을 취소하도록 병무청장에게 통보한 점 등에 비추어 볼 때 청구인에 대한 원래 병역처분(제2국민역)의 정당성을 의심할 만한 사정이 크다 할 것이고, 한편 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 의무라는 사실에 비추어 볼 때, 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-05176

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