국민권익위원회 2000-01253, 2000. 4. 3., 인용

【재결요지】 사 건 00-01253 병역(보충역)처분취소처분취소청구 청 구 인 김 ○ ○ 대구광역시 ○○구 ○○동 100 ○○하이츠 202동 701호 피청구인 대구ㆍ경북지방병무청장 청구인이 2000. 2. 23. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제13회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 1999. 10. 18. 청구인에 대하여 한 병역(보충역)처분취소처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인의 아버지인 청구외 김○○이 병무청 징병보좌관인 청구외 임○○에게 담당군의관에게 부탁하여 청구인을 제2국민역으로 판정받게 해달라는 청탁과 함께 300만원을 건네줬다는 이유로 피청구인이 청구인에 대하여 한 병역(보충역)처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 1999. 10. 18. 취소하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 1993년에 ○○대학교 철학과에 입학한 후 ROTC에 지원하여 1995년 1월말경 ○○군사학교에서 가입교군사훈련중 총검술훈련을 받다가 무릎에 통증을 느껴 1개월가량 정형외과와 한의원 등에서 물리치료를 받고 완쾌된 것을 믿고 4학년 2학기때 학사장교를 지원했다가 체력장검사를 하면서 무릎이 제대로 굽혀지지 않아 불합격처리되었으며, ○○병원과 ○○대학병원에서 진료를 받았고 1997. 1. 23. ○○대학병원에서 양슬관절내측추벽증후군과 작슬관절연골연학증의 병명으로 관절경수술을 받았으며, 이후 계속적으로 재활의학과에서 물리치료를 받았고, 치료를 한 후 입대를 하라는 의사의 권유에 따라 3차례에 걸쳐 입영연기를 한 후 1998. 3. 3. 신체검사를 실시하여 같은 병명으로 신체등위 4급을 판정받아 보충역처분을 받았다. 나. 청구인은 1999. 4. 27. 공익근무요원으로 소집되어 훈련을 받다가 통증이 심하여 ○○대학병원에서 진료를 한 결과 기존 병명외에 양측슬관절 대퇴슬개관절 부전정렬증세가 추가로 나타나서 병가를 신청하여 약 1개월 정도 물리치료를 받았으며, 이후 완쾌되지 않아 보행에 불편함을 느껴 재병가신청을 하려고 하였으나, 2회 이상 병가를 신청할 수 없다는 규정에 의해 부결되어 열심히 복무를 하고 있는데 피청구인이 1999. 10. 18. 이 건 처분을 하여 소집이 해제되어 같은해 11. 18. 재신체검사를 받은 결과 좌측관절굴곡제한, 척추협부양측결소에 해당되어 다시 4급판정을 받았는 바, 위와 같이 청구인은 적법하게 신체검사를 실시한 결과 ○○관리소에서 공익요원으로 18개월 정도 복무하고 있는데 병무비리사건을 이유로 일방적으로 병역처분을 취소한 것은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 자신의 질병정도에 따라 4급판정을 받은 것이므로 단지 병무비리사실로 인한 공소사실이 있다는 이유만으로 병역처분을 취소하고 다시 신체검사를 받도록 한 것은 위법하다고 주장하나, 공신력있는 수사기관의 범죄수사결과 청구인의 병역면제를 조건으로 금전을 제공한 사실이 있다는 통보를 받음에 따라 청구인의 병역처분과 관련하여 금전을 제공 또는 청탁을 받은 당해 군의관이 신체등위를 판정함에 있어 자신이 검진한 의학적 소견에 반하여 그릇된 판정을 하였다고 의심하지 않을 수 없어 당해 신체등위판정은 객관적으로 신뢰할 수 없는 것이므로 병역법시행령 제155조의 규정에 의하여 취소하여야 함이 마땅한 것이고, 따라서 금전제공 또는 청탁과 관련된 청구인의 1998. 3. 10. 보충역처분은 취소대상인 처분이라 할 것이다. 나. 병역법 제3조에서는 대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다라고 규정하고 있고, 병역의무는 국가수호를 위하여 전국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 크고 당사자의 불이익보다는 병역면탈방지라는 일반예방적 측면이 더욱 강조되어야 할 것이고, 병무비리사건과 같이 위법ㆍ부당하게 이루어진 병역처분은 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 현역에 복무하고 있는 모든 군인들의 사기를 떨어뜨리고 군의 전력에 회복하기 어려운 타격을 입힌다는 점에서 매우 중대한 국가적 문제인 바, 징병신체검사 및 각종 병역처분 등과 관련하여 어떠한 청탁이나 금품의 제공 등은 그 규모를 불문하고 엄단하여야 할 것이므로 피청구인으로서는 병역처분과 관련하여 비록 사소한 의혹이라도 있는 경우 그 사건에 대한 형사적 책임과는 별개로 그 병역처분에 대하여 엄정하게 재확인하여 공정하게 병역의무를 부과하여야 하는 책임이 있는 것이므로 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제5조제1항제5호, 제14조제1항제2호, 제77조 동법시행령 제155조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병적기록표, 병역처분의 취소 및 신체검사실시(병무청, 1999. 10. 16.), 공소장(대구지방검찰청, 1999. 10. 13.), 병역처분취소통지서, 진단서 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 1998. 3. 3. 청구인에 대하여 실시한 신체검사결과 “좌슬관절굴곡제한”으로 신체등위 4급 판정을 받아 1998. 3. 10. 피청구인이 청구인에 대하여 보충역의 병역처분을 하였고, 청구인은 1998. 4. 27.부터 ○○관리소에서 공익근무를 복무하였다. (나) 대구지방검찰청에서 1999. 10. 13. 대구지방법원에 송부한 공소장에 의하면, “청구인의 아버지인 청구외 김○○은 1997년 4월경 ○○지방병무청 부근에 있는 ○○식당에서 병무청 징병보좌관인 청구외 임○○에게 청구인의 징병검사를 담당하고 있는 군의관에게 청구인의 병역을 면제받게 해달라는 취지로 150만원을 교부하고, 같은해 8월말경 같은 장소에서 같은 명목으로 150만원을 교부하는 등 합계 300만원을 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여할 목적으로 위 임○○에게 교부하였다”라고 기재되어 있고, 벌금 300만원의 약식명령을 청구하였다. (다) 1999. 10. 16. 병무청장이 피청구인에게 병무사범합동수사부의 병무비리사건의 수사결과 위법ㆍ부당한 병역처분이 이루어진 청구인에 대하여 기존의 병역(보충역)처분을 취소하고 신체검사를 새로 실시할 것을 지시하였다. (라) 1999. 10. 18. 피청구인은 병무사범합동수사부의 병무비리사건 수사결과, 신체검사 결과(신체등위 4급판정)에 기한 병역(보충역)처분은 위법ㆍ부당하게 이루어졌다는 이유로 병역법 제77조 및 동법시행령 제155조의 규정에 의하여 위 병역처분을 취소하고 앞으로 신체검사를 받아야 할 대상자임을 통지하였으며, 피청구인이 처분시에 통지받은 날부터 90일이내에 행정심판을 청구할 수 있음을 고지하지 아니하였다. (마) 청구인의 병적기록표에 의하면, 청구인은 1999. 11. 18. ○○검사장에서 재신체검사를 실시한 결과 “좌슬관절굴곡제한”으로 신체등위 4급을 판정받아 새로이 병역(보충역)처분을 하였다. (2) 살피건대, 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다고 할 것이므로, 병역처분의 기초가 된 신체검사 등위판정이 부당하게 이루어진 것이라고 인정될 경우에는 특별한 사정이 없는 한 병역처분을 취소하고 다시 신체검사를 받도록 할 수 있다고 보아야 할 것이지만, 신체검사 등위판정이 부당하게 이루어진 것이라고 하기 위하여는 신체검사 담당군의관이 청탁을 받았다는 사실만으로 부족하고, 그러한 청탁으로 인하여 신체검사등위판정에 하자가 있었음이 구체적으로 입증되어야 할 것인 바, 피청구인은 청구인의 병역면제를 조건으로 금전을 제공한 사실이 있다는 이유로 청구인의 병역처분과 관련하여 금전을 제공 또는 청탁을 받은 당해 군의관의 신체등위판정은 객관적으로 신뢰할 수 없으므로 병역처분을 취소하였다고 주장하나, 담당군의관이 돈이나 청탁을 받지 않았더라도 당연히 동일한 등위판정을 할 수 있는 재량범위내의 경우에는 부정한 행위에 대한 형사처벌은 별론으로 하고, 돈이나 청탁을 받았다는 이유만으로 등위판정을 취소한다면 오히려 사실관계와 정의에 어긋나는 결과를 가져오므로 청구인의 아버지인 청구외 김○○이 병무청 징병보좌관인 청구외 임○○에게 청구인의 징병검사를 담당하고 있는 담당군의관에게 부탁하여 청구인을 제2국민역으로 판정받게 해달라는 청탁과 함께 300만원을 건네줬다는 점만으로 당연히 신체검사의 등위판정이 위법ㆍ부당하다고 볼 수는 없다. 또한 위 인정사실에 의하면, 청구인에 대하여 1999. 11. 18. 대구경북징병검사장에서 재신체검사를 실시한 결과 종전과 동일하게 “좌슬관절굴곡제한”으로 신체등위 4급을 판정받았으므로 이 사건 신체검사의 등위판정이 위법ㆍ부당하게 이루어졌다고 할 수 없다. 따라서 청구인의 병역면제를 조건으로 병무청 공무원에게 금전을 제공한 사실이 있다는 이유만으로 청구인의 병역(보충역)처분을 취소한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-01253

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[ 참조조문 ]

병역법시행령 제155조

대한민국헌법

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병역처분취소처분취소청구

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병역법시행령 제155조

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